本科毕业设计-浅析网络侵权案件管辖权

PAGEPAGEPAGEi前言进入21世纪后,互联网正以惊人的速度和影响力渗透到社会生活的方方面面,在人类生活中占据了越来越重要的地位,它甚至成为了一部分人新的生活方式。网络的发展,对社会关系的重新调整和社会行为的变化产生了广泛影响。由于网络的大量适用,从而出现了与传统的“物理空间”相对的“网络空间”(Cyberspace)的概念,它是指目前国际社会对Internet所带来的为人们提供各种信息活动场所、又相对独立的非物理空间的称呼。它具有不同于物理空间的特殊性,如客观性、全球性、管理的非中心化等。由于网络空间具有以上的种种特殊性,随之出现了大量现实的矛盾冲突:新技术产业的发展与传统社会秩序的维护需要平衡;行业利益、国家利益、社会利益和个人利益需要综合考虑;各国的文化道德差异需要新的协调方式。这些冲突体现在法律上,无疑会引起对传统法律体系的新思考。而法律作为一种调整社会关系的手段,却因网络技术的超速发展,呈现出明显的滞后性,其中,网络管辖权问题既对理论提出了挑战,又对实践提出了迫切的要求,管辖权问题的解决,从国内法的角度来讲,可以说是法院处理与网络相关的争议的前提,从国际法的角度来讲,可以说是制定国际统一规则的基础。本文下面就网络侵权案件的司法管辖权问题进行粗略探讨,希望能够有助于这一问题的研究和解决。目录摘要 11.网络侵权的概述 11.1网络侵权的概念和特征 11.2网络侵权的种类 31.3网络侵权行为的构成要件 42.网络侵权行为对传统管辖权根据的冲击 52.1传统国际民事管辖权的确定 52.2网络对传统管辖权的挑战 62.2.1网络对传统管辖权理论的挑战 62.2.2网络对管辖权实践的冲击 73.新理论对传统理论的发展与否定 84.我国关于网络侵权案件管辖的现状 94.1解析网络侵权行为 104.1.1网络侵权行为地的确定 114.1.2网络侵权结果发生地的确定 125．网络侵权司法管辖问题的解决 145.1以最密切联系原则作为指导原则 145.2对最密切联系原则的限制 15结语 17注释 18参考文献 19致谢 21太原理工大学阳泉学院毕业论文PAGE21浅析网络侵权案件管辖权摘要：网络是一把双刃剑，在给人类社会带来巨大机遇的同时，也给我们提出了棘手的问题。尤其是网络侵权，由于没有相应的指导和规范，再加上网络空前的影响力，怎样解决网络侵权的法律适用问题被提上日程。网络侵权案件在确定地域管辖时，与一般侵权案件相比更为复杂，其主要原因在于网络的全球性(其实质表现为数字传输的全球性)等特征与地域管辖的稳定性(即需要具体到某一特定法院处理案件)之间的矛盾，因此其关键是遵循网络数字传输规则，找到网络与具体地域之间的实质性关联。网络侵权案件地域管辖的基础应当包括侵权行为地、原告住所地、被告住所地，其中以侵权行为地为主。服务器所在地应当仅指ICP服务器(主机硬盘)所在地，可作为确定侵权行为地的重要参考因素。关键词：网络；侵权；管辖权；侵权行为地；Internet,中文译名为“国际互联网”,它是一个建立在现代计算机技术基础上的成千上万相互协作的网络以及网络所承载的信息结合而成的集合体。由于网络的大量适用,从而出现了与传统的“物理空间”相对的“网络空间”(Cyberspace)的概念,它是指目前国际社会对Internet所带来的为人们提供各种信息活动场所、又相对独立的非物理空间的称呼。它具有不同于物理空间的特殊性,如客观性、全球性、管理的非中心化等。由于网络空间具有以上的种种特殊性,随之出现了大量现实的矛盾冲突:新技术产业的发展与传统社会秩序的维护需要平衡;行业利益、国家利益、社会利益和个人利益需要综合考虑;各国的文化道德差异需要新的协调方式。这些冲突体现在法律上无疑会引起对传统法律体系的新思考。而网络空间中，管辖权本身就受到质疑，网络空间的非中心化倾向核心主权理论从根本上否定了国家司法管辖权。[1]当然，行业道德和技术标准可对法律产生影响甚至在一定条件下上升为法律，但永远不能代替法律；网络空间和法院管辖之间没有不可逾越的鸿沟，只是在相互联系上存在难度[2]。1.网络侵权的概述1.1网络侵权的概念和特征网络侵权即网络侵权行为，要明确何谓网络侵权，首先必须知道侵权行为的概念。对于侵权行为，国内权威学者给侵权行为下的定义是：侵权行为是指行为人由于过错，或者在法律特别规定的场合无过错，违反法律规定的义务，以作为或不作为的方式，侵害他人人身权利和财产权利，依法应当承担损害赔偿等法律后果的行为。可以简单概括为指不法侵害他人人身或财产权利，并造成损害而承担民事赔偿责任的行为。在传统民法中，侵权一般包括侵犯人身权，如侵犯隐私权、名誉权等，以及侵犯财产权，如侵犯他人的所有权，侵犯知识产权等。根据传统民法学对侵权所下定义，所谓网络侵权应当是指：计算机互联网用户和网络服务提供者通过互联网侵害国家、集体或他人的民事权益而应承担相应民事责任的行为。在这里要强调指出的是，网络中侵权行为的范围有别于传统国际私法中侵权行为的范围。它主要是指侵犯人身权，包括侵犯肖像权、名誉权与隐私权，以及侵犯知识产权，这里的知识产权以著作权和商标权为主，而单独侵犯财产权的行为，在网络侵权的案例中几乎无法找到。网络侵权是一种特殊的侵权行为，是指行为人通过网络侵害他人的财产和人身，依法应承担民事责任的行为。与其他侵权行为相比，具有如下特点：(1)网络性。这是网络侵权与非网络侵权相区别的显著特点。在这种侵权行为中，网络是各种侵权行为得以实施的媒体、工具和场所。换句话说，离开了网络，就不可能有网络侵权行为的发生。(2)全球性。全球性主要体现在3个方面：首先，侵权主体可以是全球性的。由于网络具有超地域性，全球上不同的法人、自然人及非法人组织，都可以通过网络对同一客体实旄侵权行为。其次，侵权客体也可以是全球性的。这就是说，某一特定的侵权主体可以对全球的网上法人、自然人及非法人组织实旄侵权行为。比如网上黑客向网络传播计算机病毒，可以对全球上了同的所有计算机系统造成侵害。再次，侵权空间可以是全球性的。侵权的范围可以随着网络的不断扩展而扩展。(3)漫延性。漫延性主要体现在网络病毒侵权中。当一台电脑与某台电脑相连时，它实际上是联结到了与那台电脑相联的所有电脑上，而那些电脑又与别的电脑相联，这种无限循环性将网上所有的电脑联结在一起。由于网络病毒具有可无限复制性和可感染性，只要其中一台电脑有病毒，就可能将此病毒传递给网上的任何一台电脑，这样无限循环，即可造成漫延性侵权行为的发生。(4)非身体性。非身体性是指网络侵权行为在侵害人身权时，只会造成对被侵害人精神上、隐私权上、名誉上等的侵害，一般不会造成对身体上的直接侵害。如前所述，网络侵权是通过网络进行的，侵权人与被侵害人之间不存在直接的接触，甚至于是素未谋面，因此不可能造成直接的身体侵害。(5)智力性。智力性主要是指要能利用网络来实施侵权行为，侵权人首先必须掌握计算机及同络的基本知识，具备娴熟的计算机操作能力，否则只能是“心有余而力不足”。这种现象在那些非法入侵各种计算机系统的网络“黑客”的身上显得尤为突出。这些“黑客”一般都是网络精英，因为他们具备了高超的计算机和现代通讯技术，才可能突破各种严密的技术防范，非法入侵系统，形成“道高一尺，魔高一丈”的局面。(6)复杂性。由于网络具有虚拟性、超时空性、快速性、全球性等特点，使网络侵权行为复杂多变，为司法机关解决这类纠纷案设置了许多障碍。其一，从管辖上看，如何确定侵权行为实施地和侵权行为结果地就是目前司法实践中碰到的难题之一。其二，从举证上看，由于网上信息具有不稳定性和可变性特点，可以随时进行增删修改，从而使网上举证困难，网上证据容易失去法律效力。其三，从侵权主体上看，有些网络侵权行为的侵权主体就很难确定。如在名誉损毁纠纷案中，如果侵权人在BBS上发表署笔名文章损毁他人的名誉，那么在这种既无密码又无账号、电子邮件也可能是伪造的情况下，如何确定侵权主体。其四，从损害赔偿上看，由于网上信息传播的超时空、无国界、全球性特点，那么该如何确定赔偿标准，如何核定、计算被侵害人所受到的经济损失，如何确定被侵害人所受到的精神损害等等！(7)公共性。由于网络侵权通过网络进行，面向社会公众，因此网络侵权也必然具有公共性。其表现是：第一，被侵权人往往是或很可能是不确定的社会公众。如网上黄色、淫秽信息的传播，网上病毒都可能对不确定的社会公众造成侵害。第二，被侵权人很容易是国家。如网上泄露国家机密。1.2网络侵权的种类网络侵权可依不同标准，划分为不同的类型。(1)根据侵权构成要件，可分为一般网络侵权行为与特殊网络侵权行为。侵权行为人是否具有过错是区分这两种侵权行为的标准。一般网络侵权行为，指行为人因过错而实施的侵权行为，如蓄意的网上域名抢注行为等。特殊网络侵权行为，指当事人无过错实施的侵权行为。虽然我国现行民法通则对特殊网络侵权行为还没有明确规定，但在司法实践中已出现这类问题。如网络服务者对其网站上出现侵权作品是否该承担无过错责任等问题。这类问题在某些西方国家已有明确答案，在我国目前尚处于争议中。虽然如此，但可以肯定，网上同样存在无过错侵权行为因为网络就是现实社会的虚拟化，在现实社会中已存在的问题，不可能上网后就消失得无影无踪。(2)根据侵权内容，可分为版权侵权行为、域名与商标侵权行为、专利侵权行为、国家机密与商业秘密侵权行为、隐私权侵权行为、数据库侵权行为等其中，版权侵权行为又可分为文学、艺术作品与科学作品侵权行为，计算机软件侵权行为等。(3)根据侵权对象的不同，可分为单个侵权行为、多个侵权行为(如将他人的多个驰名商标抢注为域名的行为)和批量侵权行为(如26号病毒对大批量的计算机系统造成的侵害行为)。(4)根据侵权人人数，可分为个人侵权行为和团伙侵权行为(5)根据侵权人身份与地位的不同，可分为网络用户侵权行为、网络服务提供者ISP(InternetServicProviders)的侵权行为和网络内容提供者ICP(1ntemeContentProviders)的侵权行为。(6)根据侵权人数与侵权的情况，可分为直接侵权行为(如未经作品权利人许可，擅自将其享有版权的作品上载至网上传播)与间接侵权行为(如网络服务提供者ISP在应知或明知其所属的网站内发生了作品侵权行为，但未采取避免侵权的相应措施的，按照美国的知识产权法，即认为ISP实质上参与了对侵权作品实施大量散布的工作，即参与了侵权，从而也要承担相应的法律责任)。(7)根据被侵权人的确定状况，可分为指向侵权行为和泛化侵权行为。前者指专门针对特定的主体实施侵权行为，后者指被侵权主体具有不确定性和广泛性特点，如病毒侵权就是面向整个网络空间的。此外，根据侵权人进行侵权的行为状态，可分为作为的网络侵权行为与不作为的网络侵权行为。1.3网络侵权行为的构成要件对于作为网络侵权行为和不作为网络侵权行为应根据不同情况来确定网络侵权行为的构成要件。网络侵权责任的构成要件因侵权行为的不同而不同。对于作为网络侵权行为，以侵权行为、损害事实、因果关系和过错作为责任构成要件。对于不作为网络侵权行为，以侵权行为、损害事实和因果关系作为责任构成要件。(1)侵权行为这里的侵权行为是指上述的作为网络侵权行为与不作为网络侵权行为。(2)损害事实按照侵权法的一般原理，损害事实是侵权责任构成的前提，侵权损害赔偿之责必须以损害事实的存在为前提。因为侵权责任的主要功能在于对受害人进行补偿，它应以损害赔偿为主要形式，而此种形式的适用又以损害的确定为前提。损害是指因一定的行为使某人的合法权益受到某种不利的影响，它包括财产损失、人身损害。(3)因果关系这里的因果关系是指行为人的侵权行为与损害事实之间的因果联系。因果关系是归责的基础和前提，这是由责任自负规则以及确定责任范围所要求的。责任自负规则要求任何人对自己的行为所造成的损害后果承担责任，其他人不负责任，这就要求确定损害结果发生的真正原因。在不能依过错程度决定责任范围，或依过错程度决定责任范围有失公平时，则应依因果关系程度决定责任范围。在网络侵权中，对于因果关系的确定目前仍然有不同的主张。对于网络侵权行为因果关系的确定应综合考虑行为的实际情况，既要考虑到网络需要发展，也要使权利人的合法权益得到保护。(4)过错过错是指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态，是行为人的主观意志和违法行为的统一。在网络环境下，对行为人过错的认定是一个复杂的问题。网络上的侵权主体大致可分为4类：网络产品生产经营者、网上信息获取者、接入服务提供商(IAP[3])、网络服务提供者(ISP[4])。对于网络上信息获取者，其行为过错主要体现在对网上版权作品的非法使用上，这种行为侵犯了权利人的作品使用权和获得报酬权，存在明显的故意，属于过错行为。网上信息提供者其行为过错主要表现为在互联网上发布侵权信息。网络服务提供者(ISP)过错的认定相对复杂，由于网络服务提供者在网上信息传播中主要起“服务器代理缓存”的作用，对于他人在网上传播的信息没有监控义务，网络侵权行为一般情况下是不知的，也是不应知的，因此网络服务提供者在网络侵权中一般是没有过错的，也不应该承担网络侵权责任。但网络服务提供者在有些网络侵权情况下也存在过错或者推定为有过错。如网络服务提供者明知有人利用其服务器传播侵权作品，但是不予采取措施制止侵权行为的发生，就应该认为网络服务提供者存在过错或者推定为有过错。2.网络侵权行为对传统管辖权根据的冲击2.1传统国际民事管辖权的确定对于传统网络管辖权原则的划分标准的正确认识和把握，将有利于我们在网络空间下探讨和寻求新的管辖模式。国际民事案件管辖权是指一国法院或具有审判权的其他司法机关受理、审判具有国际因素的民、商事案件的资格。一个国家对民商事案件的管辖取决于该国所采用的管辖根据。管辖根据是指该民事案件的法律关系与法院地存在的某种联系，只有存在管辖根据，行使管辖权才具有合理性。民商事案件的管辖根据在不同法系国家中具有不同的规定。(1)大陆法系国家首先，大陆法系国家认为，民事法律关系只有与某法院的管辖权具有某种空间上的联系才能构成其地域基础，因此，民商事管辖权的地域基础主要表现为：(1)当事人的住所、居所或临时所在地；(2)物之所在地；(3)诉讼原因发生地。其次，大陆法系国家确定管辖权原则所惯常采用的基础还有当事人的国籍以及当事人的合意，后者是指当事人之间达成协议，将民事案件交给他们共同选择的某法院审理。(2)英美法系国家与大陆法系国家不同，英美法系国家将民商事案件分为对人诉讼和对物诉讼，并以“有效控制原则”作为确定管辖权的根据。所谓“有效控制”原则，就是管辖法院对所管辖的案件有实际的支配力，即管辖法院如果不能就特定案件的判决以有效的执行，就不得对该案件行使管辖权；对人诉讼是指，只要有关案件的被告于诉讼时在该法院辖区之内并能有效地将传票送达给被告，该法院就有权对该案件行使管辖权；对物诉讼是指，只要有关财产是位于管辖区域内或有关被告的住所是在辖区之内的，该法院就有权对该案件行使管辖权。从两大法系关于管辖根据的规定来看，各国确定民事管辖权的根据主要可以归为以下几种：(1)属地管辖，包括当事人的住所地和所在地、物之所在地、以及法律事实或法律行为发生地；(2)属人管辖，该原则以当事人的国籍为确定管辖权的依据；(3)协议管辖，该原则是当事人意思自治原则在管辖权上的具体体现；(4)专属管辖，作为种独占和排他的管辖权，一般规定某些案件只能由本国特定的法院受理、审判。2.2网络对传统管辖权的挑战在管辖权方面，网络空间的客观性、全球性以及管理的非中心化对于传统的管辖权理论与实践造成了极大的冲击。2.2.1网络对传统管辖权理论的挑战(1)网络空间的全球性使司法管辖区域的界限变得模糊网络空间无法像物理空间那样将其划分为许多区域，因为网络空间是不可视的，可视的只是Internet的外部设备，但这些外部设备却并不是确定网络空间界限的标志。(2)网络空间的不确定性使传统的确定管辖权的根据难以适用当事人的国籍、住所、合意以及物之所在地，之所以可以成为确定管辖权原则的根据，主要是因为它们与某管辖区域存在着某种物理空间上的联系。然而在网络空间中，由于其本身速度之快、覆盖面之广，使得人们很难确定其与物理空间的联系。属人管辖原则在物理空间中具备相当的合理性，然而，在网络空间中却很难确定当事人的国籍。Internet是一个开放的系统，是一种面向任何国家和任何人开放的一种独立自主的网络，用户在上网时并不被要求确认其身份，因此，国家与当事人之间的联系是相当脆弱的。正如随着人员跨国流动日益频繁，国籍作为连结点的地位远不如从前一样，在Internet案件中以国籍作为连结点的意义并不大[5]。属地性连结点具有确定性和惟一性，这在“物理空问”中是合理的，在传统国际私法中，侵权行为地可以成为管辖的基础，而在网络中，侵权行为地的确定要复杂得多。以什么样的联系程度作为标准来确定行为发生地和行为结果地，在理论和实践中仍然是一个没有定论的难题。在确定行为发生地的问题上，现有的技术并不能有效地定位网上活动人员所处的位置。而侵权人如果在开放性计算机室如网吧、图书馆信息中心等地实施侵权活动，查出计算机所处位置亦无用处[6]。2.2.2网络对管辖权实践的冲击所谓择地行诉，又称挑选法院，是当事人选择对自己有利的国家的法院提起诉讼的法律现象。挑选法院并非Internet中的特有现象，但在网络环境下，选择诉讼地点可以说是任何一个涉及互联网的案件所具有的特点。由于各国的法律不同，在不同国家起诉，判决结果会有很大差异。大多数网络案件并不属于专属管辖范围，若干个法院往往具有平行管辖权。就以网上诽谤为例，至少下列国家可以行使管辖权：侵权人所在国(被告所在国)、侵权实施地国、侵权结果发生地国(按最低接触标准，侵权结果发生地国几乎无法计算)、上载诽谤言论的ISP所在国(共同被告)、转发相关言论的ISP所在国(共同被告)等等。在这种情况下，原告通常会选择对自己有利的地点起诉。这方面的危险趋势已初见端倪。由于英国、新加坡对于诽谤的损害赔偿额较其他国家和地区高，在Internet案件中，英国法院无疑成了最佳的选择对象，每年都有大量诽谤诉讼在英国提起。因此，有人称英国为“国际诽谤之都”。如果仅仅套用传统的管辖规则，具有平行管辖权的法院将很难预见，自然可供当事人选择的法院的数量也将无法估算。这将导致法院对于管辖权的获得充满了偶然性与不可预见性，这与传统国际私法强调的可预见性之问充满了矛盾。3.新理论对传统理论的发展与否定针对网络的特性，在网络案件的管辖问题上产生了一些新的理论，且多为学者总结之“革命性主张”，这些主张对传统理论有了根本性的突破：(1)新主权理论[7]。该理论认为，网络的非中心化倾向表现在每个网络用户只服从于他的网络服务提供商(ISP)的规则，ISP之问以技术手段，协议方式来协调和统一各自的规则。网络成员的冲突由ISP以仲裁者的身份来解决，并由ISP来执行裁决。新主权理论认为在网络空问中正形成一种全新的全球性市民社会，这一社会有其自己的组织形式、价值标准和规则，完全脱离于政府而拥有自治的权利，网络之外的法院的管辖当然也被否定。(2)管辖相对论[8]。网络空间应该作为一个新的管辖区域而存在，就象公海、南极洲一样，应对此领域建立不同于传统规则的新的管辖原则。任何国家和地区都可以管辖并将其法律适用于网络空问内的任何人和任何活动，其程度和方式与该人或该活动进入该主权国家可以控制的网络空问的程度和方式相适应。在网络空问内发生纠纷的当事人可以通过网络的联系在相关的法院出庭，法院的判决也可以通过网络手段予以执行。(3)技术优先管辖论。这一观点主要指在国内的管辖中，由于网络发展的不平衡性，使得一些大城市的网络发展明显快于其他地方，象北京、上海和广东的一些地区，ISP、ICP集中，网络技术比较发达，有能力处理有关的技术问题，因此应当由这些城市和地区的人民法院优先管辖网络侵权案件。(4)取消侵权行为地作为识别因素的理论。该理论认为，网络侵权案件中侵权行为地的确定性很弱。如果就扩大一国管辖权范围的角度来考虑，将网络中的行为直接解释进已有的规则是可以的，这是各国尤其是技术强国愿意采取的作法，但势必造成国际司法管辖权的冲突，不利于案件的解决，也不利于建立国际司法秩序。就国际社会司法秩序的维护来看，应取消侵权行为地这一识别因素，而仅应以被告的国籍或住所地及可执行的案件标的所在地来确定一国直接的国际司法管辖权。(5)网址作为新的管辖基础论[9]。此理论认为：网址存在于网络空问中，它在网络中的位置是可以确定的，且在一定时问内具有相对的稳定性。网址受制于其ISP所在的管辖区域，是比较充分的关联因素。因此，网址应当成为新的管辖基础。上述理论中，新主权理论充分考虑到了网络空问的特殊性，但其完全脱离传统法律体系，忽略了网络的客观性及与现实社会的关联性，抛开传统理论谈网络管辖，缺乏严谨的体系性，并非一种负责任的法律研究态度，在现实中也不具备可操作性。而管辖相对论试图将网络空问纳入类似于公海的领域，对传统的理论的冲击不及新主权理论彻底，但亦夸大了网络空问的独立性，依靠技术解决网络管辖问题，可能仅是少数技术领先国家所欢迎的。技术优先管辖论实际上体现了英美法系的“方便法院”的原则，这种原则作为实践中体现法官自由裁量权的例外适用是可以的，但是作为一般原则，很不利于有序、系统的规则的建立。取消侵权行为地说，体现了倡导者对网络不确定性导致规则不确定的忧虑，但对于侵权行为地这一被普遍采纳的重要管辖根据，应当有更为建设性的结合网络特点的具体探讨。网址作为新的管辖基础论，颇具建设性，而且也是目前讨论比较集中的问题之一。但是，直接将网址作为管辖权基础，并未将问题理清，应当进一步明确网址是作为认定侵权行为地或是认定被告住所，并将其作为传统管辖权的基础因素来讨论，比较协调的纳入原有的理论，方为比较合理的方法。因为没有提出充足的理由来突破和否定传统理论的新理论，我认为，应当在传统理论的体系内结合网络的特性，对一些概念进行解释和调整，以适应现实的需求。具体到网络侵权行为，根据实践中最可能出现冲突的情形，就是确定侵权行为地这一因素的标准。4.我国关于网络侵权案件管辖的现状我国关于网络侵权案件的管辖问题的规定主要体现在最高人民法院的两个解释之中。2000年12月出台的《关于审理涉外计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第一条规定了网络著作权纠纷案件的管辖问题。该条的规定是：“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地包括被起诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”此后出台的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》也对域名侵权案件的管辖作了规定。后出台的《解释》的第二条规定：“涉及域名的侵权纠纷案件，由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”可见，两个《解释》对网络侵权案件的管辖原则是以被告住所地和侵权行为实施地为一般原则，以侵权结果发生地为例外。同时，我们也看到这两个《解释》在关于侵权行为地的理解上都作了扩大化的解释，是将传统管辖权规则变通地运用于网络侵权案件之中。在我国的司法实践中，人民法院通过扩大解释“侵权行为地”和“侵权结果地”，使得传统管辖规则得以适用于现代网络空间下的民事纠纷，一定程度上解决了网络侵权纠纷的司法管辖问题。将“侵权行为地”解释成为包括实施侵权行为的网络服务器、计算机终端设备所在地，使得在网络侵权案件之中，被告住所地、被告实施侵权行为的服务器所在地以及原告发现侵权内容的计算机终端设备所在地法院均可主张管辖权，以原告选择起诉的法院为有管辖权的受理法院[10]。侵权行为地一直是传统侵权案件地域管辖的主要基础。也应当作为网络侵权案件地域管辖的主要基础。传统侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权行为结果地，这同样适用于网络侵权行为地。虽然目前还没有关于网络侵权案件地域管辖的普遍适用的法律规定，但已有某一类型的具体网络侵权案件的规定。如《解释》第一条关于网络著作权侵权案件地域管辖的规定：“侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”《意见》之二：“域名纠纷案件由被告住所地、侵权行为地人民法院管辖。当域名注册地亦是侵权行为地时，注册地法院可管辖。域名纠纷案件由被告住所地、侵权行为地的法院管辖。不能仅依据域名注册地这一事实确定域名注册机构所在地为侵权行为地。”等等这些规定对普遍适用的法律规范的规制有重要意义网络侵权行为地的确定，有根据交互性网址与被动性网址、积极接触与消极接触的标准来进行认定或根据最低联系原则、管辖相对论、技术优先管辖论等来进行认定。我更赞同“以被告为中心，以复制，传输的设备为线索”进行认定。网络侵权行为地的确定，应当根据计算机工作原理与网络数字传输规则，结合具体的网络侵权行为进行认定。为了确定网络侵权行为地，我们可以先对网络侵权行为进行分析。4.1解析网络侵权行为网络侵权行为主要涉及知识产权、名誉权、隐私权等，尽管性质及内容各异，但有其共性，即具体的网络侵权行为必须要依据计算机工作原理，并遵循网络数字传输规则，这对确定行为地尤其是行为实施地具有十分重要的意义。首先，我们假设有这样一种普通的网络侵权行为，并把这一过程分解如下，以找出对确定网络侵权行为地有意义的参数：侵权人运用自己的终端设备，通过lAP接入国际互联网→侵权人在终端WEB浏览器上输入某一特定网址，假设为WWW．***．COM．CN→WWW．***．COM．CN的域名服务器DNS进行解析，向WEB服务器(如果Www．***COM．CN权利人没有自己的服务器，则为其租用的虚拟主机或主机托管对应的ICP服务器或者是免费提供主页空间的ICP服务器)申请WEB页面→WEB服务器进行身份验证(或不需验证)后，将页面通过HTTP协议传输给终端WEB浏览器→终端WEB浏览器解释并显示出相关的内容。然后，我们依据网络数字传输规则，可以将一个完整的网络侵权行为进一步解析如下：第一，具体侵权人(包括自然人、ICP以及其他法人组织等)利用终端设备在某一特定时空条件下的控制：联网、访问、远程控制或访问、下载、上载、设置超链接(含外链及内链)、设置URL转发等。第二，侵权人的控制指令以及侵权指向的目标内容以数据流的形式在终端设备、IAP服务器、节点计算机设备、ICP服务器及其他网络设备(如缆线、MoDEN、网卡、中继器等)之间进行传输。第三，指令及数据流到达目的服务器，完成相应操作：复制或存储等。下面我们结合上述两个步骤进行分析。4.1.1网络侵权行为地的确定由于网络的全球性等特点，网络侵权行为地的确定较为困难，我认为，其主要原因在于网络的全球性(其实质表现为数字传输的全球性)与地域管辖的稳定性(即需要具体到某一特定法院处理案件)之间的矛盾。因此，解决网络侵权行为地的认定问题，关键是找到网络与具体地域之间的实质性关联。1．网络侵权实施地的确定结合上述对网络侵权行为进行解析的两个步骤，我们可以发现与地域管辖有一定联系的参数有：侵权人终端设备所在地；lAP服务器所在地；域名服务器DNS所在地(往往就是域名ICP服务器所在地)；ICP服务器所在地(这里的服务器包括WEB服务器、网站托管ICP服务器以及提供其他网络服务的ICP服务器)；节点计算机设备及其他网络设备(如缆线、MoDEN、网卡、中继器等)所在地等。由于传输过程中，数据流在lAP服务器及相关网络设备、域名服务器DNS所在地(域名侵权等除外)，节点计算机设备及其他网络设备(如缆线、MODEN、网卡、中继器等)的状态是动态的、暂时的，如同PC机“缓存”的内容一样，不断被自动覆盖和更新，因而它们与网络侵权行为之间的关联极不稳定。而且，这些参数所涉及的特定区域具有不稳定性，在司法实践中不易认定，因而对管辖的确定没有实质性意义。而终端设备是侵权人实施网络侵权行为、外化其侵权意志的必要工具，其“侵权指令”必须通过终端设备发出，可以认为是侵权行为主观意志得以外化或表现的外在工具或手段。在指令到达目的ICP服务器后，必须通过服务器对相应主机硬盘完成相应的操作(有时可能需要重复相关指令)，最终有效实现侵权人的目的。至此，网络侵权行为人的主观侵权意志与侵权行为客观完成实现了统一。因此，网络侵权行为的完整实施，终端设备与目的ICP服务器是两个最为重要的环节，从另一角度，终端设备所在地与ICP服务器(主机硬盘)所在地与侵权行为的实施存在实质性关联。同时，终端设备所在地与ICP服务器所在地都是比较确定的，在司法实践中确定具体的管辖区域时容易认定，符合地域管辖要求的稳定性。号称“中国网页侵权第一案”的北京瑞得公司诉宜宾市东方信息服务公司侵犯其“瑞得在线”主页著作权一案，1999年初由海淀区法院受理。被告方提出管辖异议：“根据我国《民事诉讼法》第二十九条，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。在本案中，异议人(被告)的住所地在四川省宜宾市，而非北京市海淀区，而原告也未能向异议人提供可证明其诉称‘侵权行为地(包括侵权行为发生地和侵权行为结果地)’位于北京市海淀区内的证据。同时异议人注意到本案是因互联网网页著作权侵权而提起的诉讼，而互联网不同于传统的传播媒体并具有其本身的特点，我国以往有关侵权诉讼案件管辖的法律规定是否适用于此类案件，目前尚待明确的法律规定。”[11]因此被告认为应由被告所在地四川省宜宾市法院审理。海淀区法院驳回了此项异议。理由是网站主页在制作完成后储存在硬盘上并通过自有服务器向外界发布，任何人在任何地点与主机接触，必须通过设置在原公司住所地的服务器，因而侵权行为实施地是服务器所在地，案件应由服务器所在地法院管辖。这说明在司法实践中已经认可目的ICP服务器所在地与网络侵权行为之间的实质性关联，并实际成为网络侵权案件确定地域管辖的重要参数。因此，我认为，网络侵权行为实施地应当包括侵权终端设备所在地以及目的ICP服务器所在地。4.1.2网络侵权结果发生地的确定网络侵权结果发生地的确定，同样需要解决网络的全球性与地域管辖的确定性之间的矛盾。由于网络的全球性，网络侵权行为实施后，其结果可以延伸到世界各地，网络侵权结果发生地的确定就显得更为复杂。网络侵权所产生的结果可能涉及全球，但这种“结果”主要是针对“被侵权人”而言，而且所产生的不利影响主要是对被侵权人的。因此，当被侵权人客观上发现针对自身的网络侵权行为时，这种“结果”实质性地产生了。另外，由于被侵权人与被侵权人住所地之间的密切关联，即生活在住所地甚至工作在住所地等关联，网络侵权尤其是涉及隐私权、名誉权等在被侵权人住所地给被侵权人造成的影响是其他地域无法比拟的，网络侵权结果实质性波及被侵权人住所地。这一点，侵权人在实施网络侵权行为时应当是明知的但仍然实施了侵权行为，因此网络侵权结果发生地应当包括被侵权人住所地。对传统侵权案件，最高人民法院关于名誉侵权的相关司法解释中规定，名誉权案件受侵权的公民、法人和其他组织的住所地可以认定为侵权结果发生地[12]。如被称为中国网络名誉侵权第一案的“恒升笔记本电脑案”曾轰动一时，原告恒升集团向北京市海淀区人民法院提起诉讼。被告之一王洪以自己住所(被告住所地)在河北保定以及上网地(被控网络侵权实施地)也在河北保定为由提出管辖异议。海淀区法院驳回异议，理由主要是原告住所地——北京海淀区为侵权行为地尤其是侵权结果发生地。13在1997年召开的全国部分法院知识产权审判座谈会会议纪要里，最高人民法院曾就侵权物品制造商和销售商等管辖问题对侵权结果地进行界定和规范，即侵权结果地“应当理解为是侵权行为直接产生的结果发生地，不能以原告受到损害就认为原告所在地就是侵权结果发生地”。但在网络上，“直接产生的结果发生地”更加难以确定。我们不能把实现网络侵权行为的ICP服务器(主机硬盘)所在地作为“直接”产生的结果地，因为服务器中的一系列操作，应当是实施侵权行为的重要一环，这在上文已有述及。我认为，遵循网络数字传输规则，“直接产生的结果发生地”应当以被侵权人为中心，即被侵权人发现正在实施网络侵权行为的终端设备所在地、被侵权人发现侵权内容(即已实施完毕的网络侵权行为)的终端设备所在地以及被侵权人住所地应当是网络侵权结果发生地。虽然“不能以原告受到损害就认为原告所在地就是侵权结果发生地”，但并不排斥在特定情况下，尤其是网络侵权中，将被侵权人住所地(往往是原告所在地)作为侵权结果发生地。《解释》第一条关于网络著作权侵权案件地域管辖的规定：“侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地”，应当更加具体地考虑网络数字传输规则规范网络侵权行为实施地与结果地，并吸收原告所在地。5．网络侵权司法管辖问题的解决侵权行为地原则的变通适用一方面，并不是所有的网络侵权案件都无法确认侵权行为地，在传统的管辖规则可以较好适用的范围，管辖权的确认是显而易见的；另一方面，网络空间的特性使得网络侵权行为的实施和侵权结果的发生相对于传统民事侵权行为而言具有了新的特点，如侵权行为实施地与侵权结果发生地在时空上的间隔比传统民事侵权更明显、联系更弱。因此，有必要对侵权行为地进行适当扩大解释，如我国将侵权行为地扩大解释为包括服务器所在地、侵权终端设备所在地，使得传统管辖权规则得以在网络侵权管辖确认中变通适用。5.1以最密切联系原则作为指导原则如前所述，在传统的民商事案件中，与当事人有关的侵权行为地、被告住所地之所以能够成为法院管辖的依据，是因为这些因素在物理空间之中满足了两个条件：一是该因素具有相对的稳定性或确定性；二是这些因素与法院管辖区域存在着一定的联系。但是，在网络空间之下，这些因素对于确定法院的管辖权而言在许多情况下丧失了在物理空间之下所具有的意义。因此，人们在运用传统规则的无赖和失望之际，试图寻求新的管辖原则。然而，到目前为止，并没有找到一种普遍可行的新的管辖原则，没有确立一种可以如同侵权行为地原则和被告住所地原则在物理空间下的一般适用效果一样可以一般地适用于网络空间的管辖原则。人们是否应该换一种思维方式来寻求该问题的解决方法呢?也就是说，在解决网络空间这种与传统物理空间不同的司法管辖问题时，既不应当僵化地适用传统规则，也不应当照搬尚未成熟的新规则，而是应当采取一般的指导方法，相对灵活地处理网络侵权案件的管辖问题。传统确立管辖原则的精神在于，其设立的管辖根据的连结因素，如侵权行为地、被告住所地等是把案件的法律关系与一定地域联系起来的纽带或媒介。从其本质来看，它本身即反映了该法律关系与一定地域之间存在的实质的联系。因而是否存在一种实质的联系才是所要考虑问题的根本。以最密切联系原则为指导，是指在确认某网络侵权案件的管辖权时，应权衡各种辖区与该案件有联系的因素，从中找出与该案具有最密切联系的因素，根据该因素的指引，由与该案件具有最密切联系的辖区的法院管辖。管辖权的确定不仅仅是给当事人找个可以起诉的地方或是仅仅让法院方便解决纠纷。从价值论上来说，正义是法的基本价值，任何法律规范都要求体现其正义价值。在司法管辖权的确认中，仍然要体现这一基本价值。正如有学者指出：“法律决不是徒具语言形式的东西，它有所志，有所意味，它追求实务的目的，它的眼中有它在生活中需贯彻的价值。最密切联系原则由与案件具有最密切联系的辖区的法院管辖，是公正、合理的。因而最密切联系原则在解决网络侵权纠纷的管辖问题时，不仅反映了传统管辖规则的精神，更体现了网络空间的特殊需求，其重要意义主要有以下几点：(1)是突破了传统管辖规则理论。传统管辖规则理论在解决具体案件的管辖权问题时，都是根据预先设定的管辖根据来确认管辖权，因而与网络空间的全球性和虚拟性发生冲突。而最密切联系原则的最大特点是，强调根据具体案件的特定事实去寻找有最密切联系的法院作为最终受理的法院，从而改变了传统管辖规则在网络空间之下的僵化，使与案件有关的多种因素都得以考虑，从而加强了案件处理的公证性、合理性和科学性。(2)是可以弥补传统管辖根据在网络空间之下的先天不足。在将传统管辖规则运用于网络空间之时，如根据侵权行为结果地原则确认管辖权，也许会发现受理的法院所在辖区与案件法律关系本身并无多少联系。法官在判断是否具有最密切联系因素时，应考虑具体案件具有联系的不同情形，实际考察每一个案件所包含的各种管辖因素，以及每一个与案件有关、可能管辖案件的辖区。因此，只有在这时，法院才能清楚地看到具体法律关系与案件辖区之间相联系的情况，以及各有关辖区管辖案件的可能结果。同时，最密切联系原则的作用的发挥也是限制管辖权扩张的有效方式，防止当事人不可预期地被拉进某辖区法院的管辖之中。(3)是有利于网络空间纠纷解决的稳定和有序。网络侵权管辖权的确认是解决网络纠纷的前提，在传统的管辖规则无法解决网络侵权案件的管辖问题，而新的理论又没有发展成熟之际，最密切联系原则作为一个指导性的原则，既结合网络的现实特点，又继承了传统理论的精神。最密切联系原则是可以一般性适用于所有网络侵权案件的管辖权问题的，有利于网络空间纠纷解决的稳定和有序。更为重要的是，最密切联系原则本身是灵活开放的，这就使得其能够随着社会的发展不断自我完善和优化。5.2对最密切联系原则的限制最密切联系原则在确定网络侵权的司法管辖权上较传统理论有明显优势，然而它面临的最大问题是，如何理解并运用最密切联系原则，恰当地发挥其在确认网络侵权司法管辖权中的作用。由于最密切联系原则只是确定具体管辖法院的指导原则，而该原则本身并没有包含某个具体、客观的管辖根据，而是让法院根据案件的具体情况，分析判断多个相关管辖因素，并以其中具有最密切联系的管辖区域的法院行使管辖权。那么，法院要根据哪些管辖因素判断最密切联系的管辖法院呢?当然，法院不能随心所欲地选择管辖因素，因为这样将导致法官自由裁量的滥用。对法院所选择判断的管辖因素的范围进行一定的限制，包括规定以侵权行为地、当事人住所地、网址、以及服务器所在地和终端设备所在地为可考虑的管辖因素等。结语其实，无论学者们对网络侵权案件管辖的问题态度如何，网络空间已成为客观存在，这是不容置疑的。传统管辖理论虽囿于其产生的时代背景但其理论精髓在网络案件中仍具有生命力，只是在适用中需要结合网络空间的特性加以考虑。所以，对网络侵权案件的管辖，应在原有的管辖规则上加入对网络技术特性的考虑，建立一种既适合于传统行为方式又适合于网络行为方式的管辖权模式。因此，在立法时，可以确立原告住所地、侵权行为地有序管辖原则，即：(1)原告住所地优先原则。理由如下：首先，从我国民事诉讼法的管辖原则来看，“原告就被告”原则确实在我国司法实践中取得了很好的效果，但随着一些新类型的案件如知识产权案件、网络案件的不断增多，其便于诉讼的目的往往得不到实现，使原告诉权无法保证，被告逍遥法外，这有违于管辖原则的初衷。而原告住所地却是确定的，而且在实践中有利于保护受害者、节省诉讼成本。其次，从网络的特性看，原告住所地与网络侵权具有最密切的联系。侵权人明知侵权行为将涉及被侵权人所在地，而被侵权人常常是原告，同时，网络侵权的结果往往在原告所在地表现得最为明显。应该说网络侵权行为的影响力指向了原告住所地，可以考虑将原告所在地作为网络侵权案件管辖地。再次，从案件的涉外因素考虑，网络的全球性不可避免地使侵权案件涉及国外被告，为便于国内原告的诉讼，保证国家司法管辖权，更好地依法保护国家和人民的合法权益，有必要将原告住所地确定为管辖的根据。(2)侵权行为地补充原则。虽然侵权行为地原则依然存在网络服务器、计算机终端设备的网络空间难以确定的问题，除非建立了相关的查询系统，否则当事人在确认某一网络服务器的所在地也并不容易，但无论如何，网络服务器终究与该侵权行为存在一定的物理联系。因此，当原告所在地作为管辖法院，会明显导致当事人诉讼成本增加，应诉困难或有违司法公正和效率，或认定原告滥诉时，可以将侵权行为地即侵权行为的网络服务器或计算机终端设备等所在地的法院作为管辖法院。注释[1]林欣、李琼英著《国际私法理论诸问题研究》，中国人民大学出版社，1996年，第36页[2]郑成思主编《知识产权文丛》(第一卷)，中国政法大学出版社，1999年，第264页[3]IAP(IntemetAcvessprovider)网络接入技术服务提供者，提供连线服务、IP地址分配等服务。是ISP(IntemetServiceProxqder)的～种。[4]ICP(InternetContentProvider)网络内容服务提供商，主要利用lAP线路，通过设立的网站提供信息服务，也是ISP(IntemetServiceProvider)的一种。[5]肖永平.国际私法在互联网环境下面临的挑战.中国社会科学,2001,(1)[6]肖永平.国际私法在互联网环境下面临的挑战.中国社会科学,2001,(1)[7]冯文生.Internet侵权案件的司法管辖和法律适用[J].法律适用,1998,(2)[8]王德全.试论Internet案件的司法管辖权[J].中外法学,1998,(2).[9]卓翔.对网络侵权案件的司法管辖权[J].法学论坛,2001,(3)[10]刘卫国．论国际民事管辖权的立法趋向[J]．法商研究，2OOl，(6)[11]参见该案被告的管辖异议书，转引自：[12]详见“最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释”，法释[1998]26号