工程总包法律问题业务培训教材

...wd......wd......wd...上海市建伟师事务所—总所主任朱树英为全所律师开展“工程总承包法律问题〞业务培训从典型案例看施工企业采用工程总承包方式承包工程应注意的法律问题中华全国律师协会民事专业委员会主任中国建筑业协会专家委员会专家上海市建纬律师事务所主任朱树英2012年4月12日一、建设工程总承包的概念及合同特征。1、我国法律有关工程总承包的有关规定。我国?建筑法?第24条：“提倡对建筑工程实行总承包，制止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成假设干局部发包给几个承包单位。我国?合同法?第272条：“第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成假设干局部发包给几个承包人。〞2、工程总承包的概念。工程总承包是指从事工程总承包的企业受业主委托，按照合同约定对工程工程的勘察、设计、采购、施工、试运行〔竣工验收〕等实行全过程或假设干阶段的承包。3、工程总承包的基本特征。〔1〕工程总承包企业按照合同约定对工程工程的质量、工期、造价等向业主负责。〔2〕工程总承包企业可依法将所承包工程中的局部工作发包给具有相应资质的分包企业；分包企业按照分包合同的约定对总承包企业负责。〔3〕工程总承包企业可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位。〔4〕不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成假设干局部发包给几个承包单位。4、工程总承包的主要模式。1、设计采购施工〔EPC〕/交钥匙总承包设计采购施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程工程的设计、采购、施工、试运行服务等工作，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。交钥匙总承包是设计采购施工总承包业务和责任的延伸，最终是向业主提交一个满足使用功能、具备使用条件的工程工程。2、设计—施工总承包〔D-B〕设计—施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程工程设计和施工，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。根据工程工程的不同规模、类型和业主要求，工程总承包还可采用设计—采购总承包〔E-P〕、采购—施工总承包(P-C)等方式。二、我国国内发布的关于工程总承包的合同示范文本以及标准招标文件。〔一〕我国刚正式颁发的工程总承包合同示范文本及其主要内容。借鉴国际通用的菲迪克条款中的条款，结合国内20多年的工程总承包的实践，住建部组织专家起草并经反复讨论、修改，己制订了我国的工总承包合同示范文本。2011年10月27日，住建部举办建设工程工程总承包合同示范文本〔试行〕宣贯会，住建部建筑市场监管司陈重司长作了题为?明确权利义务，标准市场行为，促进工程总承包安康开展?的重要讲话〔见附件二〕。由国家工商局和住建部联合下发的我国工程总承包合同示范文本分为协议书、通用条款、专用条款三局部，通用条款共20条，102款〔见附件三〕。工程总承包合同示范文本通用条款的主要内容：第1条：一般规定；1.1定义与解释1.2合同文件1.3语言文字1.4适用法律1.5标准、标准1.6保密事项第2条：发包人；2.1发包人的主要权利和义务2.2发包人代表2.3监理人2.4安全保证2.5保安责任第3条：承包人；3.1承包人的主要权利和义务3.2工程经理3.3工程质量保证3.4安全保证3.5职业安康和环境保护保证3.6进度保证3.7现场保安3.8分包第4条：进度方案、延误和暂停；4.1工程进度方案4.2设计进度方案4.3采购进度方案4.4施工进度方案4.5误期损害赔偿4.6暂停第5条：技术与设计；5.1生产工艺技术、建筑设计方案5.2设计5.3设计阶段审查5.4操作维修人员的培训5.5知识产权第6条：工程物资；6.1工程物资的提供6.2检验6.3进口工程物资的采购、报关、清关和商检6.4运输与超限物资运输6.5重新订货及后果6.6工程物资保管与剩余第7条：施工；7.1发包人的义务7.2承包人的义务7.3施工技术方法7.4人力和机具资源7.5质量与检验7.6隐蔽工程和中间验收7.7对施工质量结果的争议7.8职业安康、安全、环境保护第8条：竣工试验；8.1竣工试验的义务8.2竣工试验的检验和验收8.3竣工试验的安全和检查8.4延误的竣工试验8.5重新试验和验收8.6未能通过竣工试验8.7竣工试验结果的争议第9条：工程接收；9.1工程接收9.2接收证书9.3接收工程的责任9.4未能接收工程第10条：竣工后试验；10.1权利与义务10.2竣工后试验程序10.3竣工后试验及试运行考核10.4竣工后试验的延误10.5重新进展竣工后试验10.6未能通过考核10.7竣工后试验及考核验收证书10.8丧失了生产价值和使用价值第11条：质量保修责任；11.1质量保修责任书11.2缺陷责任保修金第12条：工程竣工验收；12.1竣工验收报告及完整的竣工资料12.2竣工验收第13条：变更和合同价风格整；13.1变更权13.2变更范围13.3变更程序13.4紧急性变更程序13.5变更价款确定13.6建议变更的利益分享13.7合同价风格整13.8合同价风格整的争议第14条：合同总价和付款；4.1合同总价和付款14.2担保14.3预付款14.4工程进度款14.5缺陷责任保修金的暂扣与支付14.6按月工程进度申请付款14.7按付款方案表申请付款14.8付款条件与时间安排14.9付款时间延误14.10税务与关税14.11索赔款项的支付14.12竣工结算第15条：保险；15.1承包人的投保15.2一切险和第三方责任险15.3保险的其它规定第16条：违约、索赔和争议；16.1违约责任16.2索赔16.3争议和裁决第17条：不可抗力；17.1不可抗力发生时的义务17.2不可抗力的后果第18条：合同解除；18.1由发包人解除合同18.2由承包人解除合同18.3合同解除后的事项第19条：合同生效与合同终止；19.1合同生效19.2合同份数19.3后合同义务第20条：补充条款。〔二〕国家有关主管部门联合发布的?标准设计施工总承包招标文件?〔2012版〕及其主要内容。为落实中央关于建设工程建设领域突出问题专项治理长效机制的要求，进一步统一工程招标投标规那么、提高招标文件质量、标准招标投标活动、加强政府投资管理，预防和遏制腐败，促进形成统一开放、竞争有序的招标投标市场，国家开展改革委会同工业和信息化部、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、铁道部、水利部、广电总局、中国民用航空局，编制了?标准设计施工总承包招标文件?，针对适用于设计施工一体化的总承包招标，自2012年5月1日起实施，共3卷，分为7章。?标准设计施工总承包招标文件?通用条款的主要内容〔见附件四〕：第一节

通用合同条款1.一般约定1.1词语定义1.2语言文字1.3法律1.4合同文件的优先顺序1.5合同协议书1.6文件的提供和照管1.7联络1.8转让1.9严禁贿赂1.10化石、文物1.11知识产权1.12文件及信息的保密1.13发包人要求中的错误〔A〕

1.13发包人要求中的错误〔B〕

1.14发包人要求违法2．发包人义务2.1遵守法律

2.2发出承包人开场工作通知2.3提供施工场地2.4办理证件和批件2.5支付合同价款2.6组织竣工验收2.7其他义务3.监理人3.1监理人的职责和权力3.2总监理工程师3.3监理人员3.4监理人的指示3.5商定或确定4.承包人4.1承包人的一般义务4.2履约担保4.3分包和不得转包4.4联合体4.5承包人工程经理4.6承包人人员的管理4.7撤换承包人工程经理和其他人员4.8保障承包人人员的合法权益4.9工程价款应专款专用4.10承包人现场查勘4.11不可预见物质条件〔A〕

4.11不可预见的困难和费用〔B〕

4.12进度方案4.13质量保证5.设计5.1承包人的设计义务5.2承包人设计进度方案5.3设计审查5.4培训5.5竣工文件5.6操作和维修手册5.7承包人文件错误6.材料和工程设备6.1承包人提供的材料和工程设备6.2发包人提供的材料和工程设备〔A〕

6.2发包人提供的材料和工程设备〔B〕

6.3专用于工程的材料和工程设备6.4实施方法6.5制止使用不合格的材料和工程设备7.施工设备和临时设施7.1承包人提供的施工设备和临时设施

7.2发包人提供的施工设备和临时设施〔A〕

7.2发包人提供的施工设备和临时设施〔B〕

7.3要求承包人增加或更换施工设备7.4施工设备和临时设施专用于合同工程8.交通运输8.1道路通行权和场外设施〔A〕

8.1道路通行权和场外设施〔B〕

8.2场内施工道路8.3场外交通8.4超大件和超重件的运输8.5道路和桥梁的损坏责任8.6水路和航空运输9.测量放线9.1施工控制网9.2施工测量9.3基准资料错误的责任9.4监理人使用施工控制网10.安全、治安保卫和环境保护10.1发包人的安全责任10.2承包人的安全责任10.3治安保卫10.4环境保护10.5事故处理11.开场工作和竣工11.1开场工作11.2竣工11.3发包人引起的工期延误11.4异常恶劣的气候条件11.5承包人引起的工期延误11.6工期提前11.7行政审批迟延12.暂停工作12.1由发包人暂停工作12.2由承包人暂停工作12.3暂停工作后的照管12.4暂停工作后的复工12.5暂停工作56天以上

13.工程质量13.1工程质量要求13.2承包人的质量检查13.3监理人的质量检查13.4工程隐蔽部位覆盖前的检查13.5去除不合格工程

14.试验和检验14.1材料、工程设备和工程的试验和检验14.2现场材料试验14.3现场工艺试验15.变更15.1变更权15.2承包人的合理化建议15.3变更程序15.4暂列金额16.价风格整16.1物价波动引起的调整〔Ａ〕16.1物价波动引起的调整〔B〕

16.2法律变化引起的调整17.合同价格与支付17.1合同价格17.2预付款17.3工程进度付款17.4质量保证金17.5竣工结算17.6最终结清18.竣工试验和竣工验收18.1竣工试验18.2竣工验收申请报告18.3竣工验收18.4国家验收18.5区段工程验收18.6施工期运行18.7竣工清场18.8施工队伍的撤离18.9竣工后试验〔A〕18.9竣工后试验〔B〕19.缺陷责任与保修责任19.1缺陷责任期的起算时间19.2缺陷责任19.3缺陷责任期的延长19.4进一步试验和试运行19.5承包人的进入权19.6缺陷责任期终止证书19.7保修责任20.保险20.1设计和工程保险20.2工伤保险20.3人身意外伤害险20.4其他保险20.5对各项保险的一般要求21.不可抗力21.1不可抗力确实认21.2不可抗力的通知21.3不可抗力后果及其处理22.违约22.1承包人违约22.2发包人违约22.3第三人造成的违约23.索赔23.1承包人索赔的提出23.2承包人索赔处理程序23.3承包人提出索赔的期限23.4发包人的索赔24.争议的解决24.1争议的解决方式24.2友好解决24.3争议评审三、从典型案例看施工企业采用工程总承包方式承包工程面临的风险。我国建筑业企业在国内外多年的工程总承包实践中，既探索、积累了成功的经历，也吃了亏，交了学费。以下案件涉及的经历教训值得有关企业借鉴。1、从天津某工厂的工程总承包的土建分包合同误用，看我国还急需出台与工程总承包合同配套的相关合同示范文本的紧迫性。天津某生产企业〔下称“业主〞〕将新建厂房工程〔包括厂房及办公楼，下称“工程工程〞〕以工程总承包〔即设计、采购、施工总承包〕方式发包给一设计单位〔下称“工程总承包单位〞〕，工程总承包单位将其承包工程范围中除桩基、主体钢构造以外的土建、安装工程的施工任务分包给某建筑企业〔下称“分包施工单位〞〕，承建，桩基、钢构造由工程总承包单位另行发包。为此，工程总承包单位与分包施工单位采用国家推荐的1999版建设工程施工合同示范文签订了分包工程施工合同。合同约定的开工日期为2005年3月29日，竣工日期为2005年11月20日，此竣工时间与总承包单位与建设单位的工程总承包合同约定的竣工期间一致；并约定除尾项工程外，工程竣工验收合格后，施工单位可向工程总承包单位提交结算文件进展结算。在施工合同履行过程中，工程总承包单位与分包施工单位因竣工时间及工程价款结算发生争议。2006年3月26日，分包施工单位向工程总承包单位递交了结算文件，工程总承包单位在收到结算文件后未在合同约定的50天内给予分包施工单位任何答复。6月28日，分包施工单位依约向工程总承包单位发出终止合同通知书。7月2日，按照分包施工合同约定的仲裁条款，分包施工单位向天津仲裁委员会提起仲裁，要求终止施工合同，并要求工程总承包单位支付拖欠的分包工程款600多万元及拖欠工程款利息。工程总承包单位那么以整个工程未经竣工验收，分包施工单位应与工程总承包单位一起向业主承担整个工程逾期竣工的连带责任为由，认为分包施工单位无权要求结算，并提起反请求，要求施工单位承担逾期完工的责任。本案争议双方使用的合同本身有缺陷，工程总承包单位与分包施工单位未使用工程总承包合同前提下的分包合同，而是套用了目前国家推荐的建设单位与施工单位的施工总承包合同，而后者只能适应承发包关系而不能适应总分包关系。尽管本人选择了有利于分包单位的代理思路，要求对名实不附合同应以实际履行的合同为准，并要求仲裁庭按工程总承包单位与分包施工单位实际履行的分包合同确认双方权利义务关系，分包单位不应也无法对工程总承包合同的工期承担责任。但由于双方的合同文本使用确有瑕疵；又由于双方各执一词，争执不下，调解不成，最终天津仲裁委员会以举证不能为由，裁决驳回申请人的仲裁请求。本案的败诉对分包施工单位被拖欠的分包工程款的追索造成了基本性的法律障碍，导致分包施工单位陷入非常被动的困境。根据“一案不得两诉〞的原那么，当事人在仲裁败诉后难以重新通过其它司法途径依法寻求合法权益的保护。本案值得深入分析讨论的败诉，不仅值得当事人从中吸取教训，而且引发了一系列的立法和司法问题，尤其是引发了国家建设主管部门的合同示范文本制度的完善和加强合同管理的重大课题。〔见附件五〕2、从中铁建设沙特轻轨工程总承包发生巨亏，看我国建筑施工企业“走出去〞战略存在的管理问题。这是一个大型中央建筑业企业所发生的典型案件。沙特麦加轻轨工程，原本是一条让整个伊斯林世界振奋的标志性工程——连接麦加禁寺和阿拉法特山，全长18.25公里，时速最高达360公里，它的诞生是为了防止4年前麦加朝觐时362人死于踩踏事故的悲剧重演。从商业角度看，总造价17.7亿美元的这一工程堪称近年中东根基建设风潮的标志。2009年2月，中国铁建股份成为圣城轻轨的总承包商，中铁十八局是具体承建公司。2010年9月23日，离竣工还有3个月时，十八局董事长因工期延误在麦加被就地解职。之后，中国铁建公告称，麦加轻轨工程将给其带来41.53亿元人民币的巨额亏损，几近其全年利润的一半。中国铁建解释亏损的原因是开工后，因为业主不断提出新的功能需求、指令性变更、增加工程量、地下管网和征地拆迁严重滞后等原因，导致工程工作量和成本投入大幅增加，方案工期出现阶段性延误。在此情况下，中国铁建全力确保工期进度，增加投入了大量人力、物力和财力，工程成本因此超出预期。2011年1月24日，?法制日报?对此以为题作了公开报道。〔详见附件六〕3、从浙江某电建企业在印尼两个电站建设，看工程分包与工程管理的区别及其法律意义。中国某进出口总公司〔简称“A公司〞〕于2003年10月6日与印尼政府签订了某燃煤电站工程工程总承包合同，该工程系中国政府提供优惠出口信贷的合作工程，合同签约金额1.95亿美元，合同于2005年3月15日正式对外生效，承包方式为交钥匙工程〔即EPC总承包〕。A公司于2005年9月27日在国内就该电站工程土建安装工程施工招标，经招标投标，浙江某电建建设〔简称“B公司〞〕中标，并以固定总价方式签订工程分包合同。合同中对于工程量的差异调整约定为“工程量差的调整不得超过合同总金额的5%〞。土建合同签订后，B公司按照合同约定向A公司提供了合同金额15%〔约人民币5615万元〕的建设银行履约保函。后因工程所在国劳务分包合同涨价、工程材料价格上涨、汇率变化及当地地质条件恶劣与合同约定明显不符等因素影响，该电站工程的土建局部造价远远高于合同的约定，双方因此发生矛盾并逐渐加剧。此时，B公司已为该电站工程垫付管理人员工资等费用多达6000多万元人民币。面对被动的合同地位，B公司以本案实际上系工程管理而并非工程分包为由，提出因为工程在所在国的对外购置材料、设备均以A公司名义购置，B公司的所有施工人员均以A公司的名义、在现场穿A公司的员工制服，B公司事实上只是实施了工程的工程管理而并非工程分包，不应承担固定价格的合同风险。经不懈努力，B公司得以化被动为主动。〔见附件七〕4、从常州热电厂工程总承包纠纷处理，看合同约定纠纷解决机制的重要性。在BOT投资框架的前提下，1997年5月23日，由美国客商投资的、成立在我国常州的某热电厂与我国某研究所签订热电厂工程总承包即EPC合同，由该研究所负责设计、采购和施工的总承包。此合同为一固定总价合同，全部工程价款为1516万美元。工程开工后仅一个月，由于研究所提供的设计图纸不符合热电厂的要求而导致工程停工。双方于1998年5月21日与研究所签订协议书，主要内容有：〔一〕将总承包商余下的设计任务移交给业主；〔二〕由业主承担余热锅炉的采购和安装；〔三〕停工损失由业主和总承包商共同承担。在合同履行中，总承包商将汽轮机交由分包单位制造安装。经扣盖前检验，无论是汽轮机的设计、制造还是安装都存在质量瑕疵和缺陷。汽轮机没有进展组织调试并投入使用，其设备安全性能不能确定，发电能力和寿命处于未知状态，整个工程只能发电不能供热；又由于承包人未顺延履约担保信用证，2000年12月热电厂发出暂时停工通知。2001年10月，热电厂依约向承包人发出解除合同的预通知，要求承包人在10天内就违约补救提出方案，并要求重新提供担保信用证。承包人复函拒绝。由后，热电厂正式通知研究所解除合同。本案的特殊性在于：这是一个包含设计、采购和施工的总承包合同纠纷案，合同是以设计、建造与交钥匙工程格式合同为框架拟订的。交钥匙合同包括了提供整套设施所需的大局部或全部装置、配件与设备。而合同对“争议解决〞约定为：争议的解决适用中华人民共和国的法律、法规以及江苏省和常州市的有关规定；选定英国伦敦商会为仲裁机构，适用美国纽约州的仲裁规那么。此约定由于没有操作性而无法提起仲裁。经律师的协调和双方的屡次洽商，涉及1200万美元的本案争议最终以发包人只给予承包人50万美元获和解解决。〔详见附件八〕5、从法国某工程总承包企业在上海承包一大型工程的成功索赔，看我国施工企业应吸引的经历、教训。对承包人行使履约抗辩权，?合同法?第283条有明确的规定，由国家建设部和工商行政管理局推荐使用的1999版建设工程施工合同示范文本〔下称示范文本〕通用条款第26条也有明确的规定。法国某国际工程公司作为工程总承包人在上海浦东某重大工程案件中，因发包人未按期支付一个月的进度款行使抗辩权，先停工、后解约、再通过司法程序提出损失赔偿请求，索赔分为“已完工程价款〞、“终止合同前后的直接损失〞、“终止合同引起的预期利益损失〞三大局部，19个小项。第一大局部“已完工程价款〞包括：“已完工程款〞、“已开场未完成工程价款〞、“开办费〞3个小项；第二大局部“终止合同前后的直接损失〞包括：“合同终结前工程延误损失〞、“移走临时设施设备费用〞、“合同终结后遣散期间开办费〞、“履约保函延期手续费〞、“未足额收回的政府规费〞、“外籍员工提前终止住房租约的损失〞、“未足额积累的人员遣散费〞、“遣返人员待工费〞、“未足额积累的机械设备费〞、“分包合同解除费〞、“材料仓储费〞、“法律咨询费〞、“利息损失〞等13个小项；第三大局部“终止合同引起的预期利益损失〞包括：“未完工程的总部管理费〞、“风险费〞、“利润的损失〞3个小项，索赔请求共2543万美元。案件经审理，承包人最后获赔763万美元。国内施工企业应对发包人拖欠进度款，本案可作为借鉴的行使履约抗辩权的成功案例。6、利比