建设工程施工合同纠纷案件常见问题及法律建议

建设工程施工合同纠纷案件常见问题及法律建议引言２００４年９月２９日，最高人民法院审判委员会第１３２７次会议通过了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》（以下简称施工合同司法说明），针对我国建设工程领域中的大量问题，比如建设工程质量问题、垫资问题、招投标问题、违法转包、资质挂靠等一系列问题，进行了规定。该司法说明被许多人认为是加强了对工程管理与房地产开发中的“弱势”群体——施工企业的爱护。而该司法说明施行以来的实际效果如何呢？对工程管理与房地产开发方面造成了哪些实际影响，以及我们施工企业如何充分利用这部法律爱护自己呢？1、该司法说明的主要内容司法说明共分六个部分二十八条，分别对施工合同的效力、合同的解除、工程质量争议解决、施工竣工日期的认定、工程款支付以及诉讼程序，做了更具有可操作性的规定。以往我国的《建筑法》、《建设工程质量管理条例》甚至较新颁布的统一《合同法》，都没有较为具体的规定。司法审判实践中尺度不一，相类似的案件判决迥然不同的状况大量存在。本司法说明出台后，许多长期困扰司法实践的问题得到了确定程度上的解决，为我们规范企业管理、依法处理争议供应了很好的依据。1．1合同效力。合法有效的合同，是双方实现合法权利的基本保证。无效的合同意味着大量权利的丢失。比如：工程款的丢失、索赔权利的丢失、损害赔偿等。司法说明规定：没有资质、应当招投标而没有经过招投标、非法转包、违法分包以及违法“挂靠”的合同均为无效合同。无效的合同有的不予支付工程款，有的收缴非法所得。司法说明还对一个敏感的垫资问题作了比较明确的规定，没有说垫资合同确定无效，但区分不同状况，对垫资利息作出了支持或不支持的规定。1．2合同解除。“合同”乃是“大家合意、共同做某件事情”之意。假如闹了看法，冲突重重，就不得不“分家”了。这就是合同的解除。本人实践中接触最多也是难度最大的案件，就是“半拉子”工程。施工到一半，干不下去了，或甲方或乙方，提出解除合同。这就马上面临合同解除的一系列问题。一是工程量的确认，二是违约责任或赔偿责任的担当，三是工期拖延责任的问题。1．3工程质量。工程质量争议目前司法实践中比较少见，主要是大的工程均实施了监理制度和一系列的工程质量监督制度。只有一些不规范的小工程施工中存在工程质量问题，不再多谈。1．4施工工期。这是司法实践中遇到比较多的问题。不管工程是否竣工，都会遇到工期索赔问题。也是我们下面将着重探讨的问题。问题的关键在于工期应否顺延、竣工日期如何认定。司法说明规定，对竣工日期有争议的，通过验收的，以竣工验收之日为竣工日期，从而彻底与“完工”区分开来。司法说明对提交竣工报告也有要求，这都是施工企业应当高度重视的问题。1．5工程款支付。也是施工合同的重中之重，没有哪个企业不重视回收工程款的。但是，司法说明出台后，传统的“连拖带压，软磨硬缠”的方式能否接着奏效，应当打上一个问号，这一点下面也要做具体分析。1．6诉讼程序。这一方面，只要留意一次性包死价格不得审计、发包人假如拖欠工程款，有可能干脆成为实际施工人的连带被告即可。总之，司法说明结束了以往工程管理的粗放式管理模式，双方你拖我磨，一个想多要工程款，一个想少付或拖延付的时代已经过去，一个法治的、规范的工程管理模式正在建立。假如不充分留意到法律环境的改变，无论是发包方还是承包方，都有可能吃亏。2、司法说明实施的效果有些人一度认为，甚至现在某些法律人士还粗浅地认为，司法说明是施工企业的爱护伞，是倾向于爱护施工企业的。本人在实际代理案件的过程中经谨慎探讨认为，该司法说明并没有很好地爱护施工企业，相反，却对施工企业提出了更高地要求。假如不仔细对待，最终吃亏地还是施工企业。司法说明从2005年1月1日实施以来，已经两年零十个月了，对建设领域带来的干脆后果，就是大量的建设工程施工合同纠纷涌向法院。原来施工企业生怕失去市场，没有人情愿起诉开发企业，现在却像“揭竿而起”一样纷纷起诉开发企业。从本人及其他同事代理的案件状况来看，从零散的小型施工队伍讨要工程款，到大型施工企业与大型开发企业之间的重大施工合同纠纷；从一年平均不到几件案件，到一个月就有几件大案，施工合同纠纷案件，已经成为近两年来房地产案件的重中之重。我和我的同事们最近忙的案件大部分都是施工合同纠纷案件。我们的建设领域究竟怎么了，发生了什么革命性的改变？诉讼案件的增加，大部分源于对司法说明的粗浅相识，认为现在到了法治社会了，只要我打到法院，确定就能要来工程款。孰不知，碰壁而归的企业大有人在，甚至大部分诉讼案件的结果都与施工企业最初的愿望南辕北辙。中国某闻名施工企业，以拖欠工程款为由，起诉发包方欠款4000余万，结果因为备案的合同与实际履行的“黑”合同不一样，而遭到发包方的有力反击。司法说明其次十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一样的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”当时为了揽到工程，对中标合同的价格约定特别低，而通过另行签订协议的方式，提高工程款。结果发包方顺手就拿起这一武器奋起反击，致使这一全国出名的施工企业惨败而回，以损失近2000万元而告终。此案给施工企业敲响了警钟，“黑白合同”再也不能签了！法律是规范社会行为的，不是某一领域的爱护伞。3、目前施工合同纠纷集中的几个焦点问题这一部分内容是本文着重要论述的部分，希望从法律的角度，对我们的工程管理探讨能有所帮助。本部分主要从实践中常见的问题动身，绽开阐述作者的观点。目前施工合同纠纷集中的几个焦点问题：3．1工程款（进度款）支付争议支付工程款，说起来简洁，一旦诉讼到法院，特殊是“半拉子”工程，将演化为一个特别困难的问题。最高院民一庭审判长冯晓光曾经说过：“从法院的审判实践来看，建设合同纠纷的焦点本质就一个:施工方要钱，希望拿回业主拖欠的工程款或者从心态上讲是想多要点钱，业主的心态就是少给或不给钱，其抗辩理由是施工方存在工期拖延问题,工程施工质量存在问题，本质是想达到抵消或吞并部分工程款的目的。就是一个要钱，一个不给。”①那么，想要钱的一方是怎么做的呢？首先，承包人为进入施工市场，在承揽工程阶段，不惜低价竞争、承诺垫资、较低的进度付款比例等方式和发包人签订合同。然后，起先施工以后，以拖延工期甚至威逼停工等手段，迫使发包人加大付款比例。从而弥补前期或后期有可能削减的利润。不想给或想少给钱的一方是怎么做的呢？一方面，冒充（最至少表现上）财大气粗，取得承包人信任，迫使承包人以垫资或其他实惠条件承揽工程。为筹措资金争取时间。从以上分析可以想见，在各怀鬼胎的前提下签订的合同，履行过程中会发生什么事情。可以确定的说，施工合同履行的过程，就成了承、发包方斗争的过程。双方在签订合同时就没把合同当作回事，（极端的表现就是“黑”“白”合同），而把全部的精力都放在履行过程中各种利益的争夺上。有的单位到打官司了，都不知到当时合同是怎么签的，有的甚至出现了几份内容完全不一样的合同。或者合同的违约责任全是空白。等对方违约了想向对方索赔都没有依据。对合同的忽视到了极端的程度。事实上，合同是双方利益的爱护伞外，还有一个最大，也是一个最基本的功能，就是促进履行、省时省力。一旦发生了不一样的看法，一般比较完备的合同都能调解解决。假如是一个残缺不全的合同，当承发包双方斗的力倦神疲后，发觉将合同送到法院更是一个艰苦的历程。因为有的合同连法官都看不懂。最终不得不接受一个不明不白的调解结果。搞得两败俱伤。笔者就接触过类似的合同，当然出现在比较落后的县城，从法官到律师，看合同都看得头皮发紧，就是搞不懂当事人想要表达得意思。还有一个案件，发包方被承包方拖得实在没有方法了，找到律师一看合同，违约责任一片空白！律师就可以坦白地告知他，你就等着吧，拖到下个世纪你也不简洁追究对方的违约责任。现代法律体系框架下的建设工程施工活动，应当是在《建设工程施工合同》框架下的，法治的施工行为。他以最规范、最省时省力的方式，最大限度的爱护各方的利益。3．1．1关于工程款支付的合同依据问题前文已经提及，司法说明其次十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一样的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”这就是对“黑白合同”限制性，甚至是“惩处性”规定。签订“黑”“白”合同，或称“大”“小”合同，有着它特殊的社会背景。一方面是国家政策法律对招投标的严格要求，一方面是施工企业地无序竞争，集中催化产生了“黑白合同”。“黑”合同之所以“黑”，是因为双方违反《中华人民共和国招标投标法》的规定，在通过招投标的、备案的合同之外，又签订的一个价格相对较高的合同。同样，作为交换条件，承包方要对垫资甚至借款作出承诺，以满意双方的须要。在过去的审判中，有的判“黑”的有效，因为是双方实际履行的合同；有的判“白”合同有效，因为是符合法律规范要求的合同，总之，审判也很混乱。现在统一了尺度，凡是签订“黑”“白”合同的，一律以“白”合同，也就是在建设主管部门备案的合同，作为最终结算的依据。那种无论是有意还是无奈的以“黑”“白”合同非法竞争业务、忽视合同效力的行为，就再也没有市场了。而不知道这一法律规定，仍旧凭阅历办理事务的施工单位，生怕要吃亏了。前面所举某闻名企业败诉的案例，就是一例。3．1．2关于工程款支付的方式问题许多单位在施工合同中约定的付款方式是以月工程量计量付款，或以工程形象进度的工程量付款。事实上这两种约定存在的问题都特别大。以月工程量付款为例。双方在合同中约定：承包人按月向发包人报送上月完成的工程量，经甲方确认后付款。看似特别清晰的约定，实际履行起来特别困难。首先就是对工程量的确认问题，双方虽然都声称依据定额实事求是地确定，但是往往双方的结果却相去甚远。而实际操作中，又不行能每个月都搞一次审计，这往往成为双方产生纠纷的隐患。以工程形象进度的工程量付款也会遇到同样的问题。而任何工程都不行能每个月或每个形象进度就做一个审计报告后付款。我们提出尝试性的建议，在合同中约定形象进度阶段后，在签订合同时，就对相应的形象进度工程价款作出明确约定，验收通过后5日内付款。最终结算时依据审计结果（假如是固定价格不需审计）多退少补。因为施工前每个工程项目都能作出预算，依据施工图作出阶段性的形象进度工程量预算也不是难事。约定了明确地数额，对于合同履行将特别有利。合同顺当履行，也符合发包方刚好获得合格工程的根本利益。对于设计变更或工程量增加部分，可以刚好通过工作联系单的方式确定价款后执行。笔者正在处理地一个案例就是这样。双方约定，在基础验收通过后，依据乙方完成工作量的70％付款。结果，基础验收后，乙方上报工程量500多万，而甲方审核工程量为400万多一点，双方仅基础部分就相差100多万元。从今，双方对此争辩不休，工程时断时续，整整拖了一年，连主体验收都没有完成。双方还都认为是对方不诚信。最终也没能善终，双方无奈解除合同，起先踏上了漫长的诉讼之路。从今案可以看出，必需找到一个明确、简洁易行的支付工程进度款的方式，否则，对双方、对整个施工管理来说都是失败的。因为任何管理都是手段，只有能实现企业效益的管理，才是我们的目的。3．1．3施工合同范本中通用条款的问题还有一个案例，即牵扯到工程款支付方式，又牵扯到一个常见问题：对合同通用条款的相识问题。某施工企业与开发企业在施工合同中约定，发包方按月支付工程款，乙方每月上报已完成工程量，甲方于7日内审核后，拨付工程款。甲方以各种理由迟迟不予审核，致使进度款总是一拖再拖。而该合同也没有严格依据制式的范本合同签订，全部地通用条款都被认为无用或没必要而删除了。要知道，通用条款的重要性决不亚予专用条款。施工管理过程中遇到地大多数问题，在通用条款中都能找到解决的依据。比如上述问题，在《建设工程施工合同（示范文本）》（ＧＦ—１９９９—０２０１）通用条款第２５．２条就有规定：“工程师收到承包人报告后７天内未进行计量，从第８天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。”这一条款只是指导性的通用条款，其本身不是法律，假如没有约定写进施工合同，则不能作为推断双方是非地依据。甲方以各种理由拖延，乙方就会特别被动。3．2工期拖延3．2．1工期拖延的缘由与表现与工期拖延问题紧密相关的事实上还是工程款支付问题，（承包人管理不善、人员、资金不足等单纯性问题不谈）。因为，从施工合同纠纷审理的状况来看，大部分工期拖延，承包人都以发包人没有刚好依据约定支付工程款为理由。上面已经谈到，因为对工程进度款的付款方式约定的不明，或者约定也无法顺当执行，干脆会导致工期的拖延。而承包人往往没有实行合法的手段处理，而是实行“磨洋工”的方法，一“拖”了之。反正你不给我钱，我就不干活，看谁焦急。殊不知，这样一来，原来不是承包人责任的事情，也会转变为承包人的责任。3．2．2工期拖延的后果。依据《建设工程施工合同》通用条款的规定（因为通用条款一经签订，就是双方之间的法律，而这种约定是行业性的通用性约定，已经接近法律规定，所以笔者更情愿称之为“规定”而不是“约定”），即使发包人没有按时支付工程款，承包人也必需以书面形式要求发包人工程师确认，工程师逾期不答复，视为确认。否则，只能视为工期没有受到影响而不予顺延。或者，因发包人拖延支付工程款，严峻影响施工的，必需向发包人发出催款函，在催告无效的状况下，承包人可以停工。否则，视为拖延支付工程款没有影响施工进度，而不予顺延工期。无论是停工，或确认顺延工期，都可以为承包人提出索赔，或最至少不遭到发包人索赔供应了依据。否则，将干脆导致对承包人不利的后果。从而导致发包人的有力“反击”，甚至会出现索要工程款不成，血本无归。笔者就接触过一个案例。承包人承诺了竣工工期，还约定了逾期违约金。由于发包人不刚好支付进度款，承包人抱着无所谓的看法，“反正你不给钱我就不给你干活，拖就是了”。结果，最终因为发包人拒付工程款而诉讼到法院后，发包人虽承认拖欠工程款，但由于承包人拖延工期，给发包人造成损失，应按合同担当违约责任。法庭经审理，承包人没有应当顺延工期的证据，即使存在顺应工期的理由，也无法证明应当天数。最终法院判决双方支付。发包人支付工程款，承包人支付违约金。两者相抵等于“零”！我们无意于评判此案审理是否存在问题，因为该案上诉后还没有最终结果。但我们应当可以总结一些教训。那种粗放式地阅历性地管理，已经不适应于目前的法治环境。所以，承包人即使遇到发包人违约的状况，也应当严格依据通用条款或专用条款的约定，刚好办理各种手续。明确双方的责任和应当顺延的工期。假如出现争