刑法诉讼关于知识产权之冲突法的评论

PAGE2PAGE5萨发生反对萨芬撒反对萨芬萨范德萨范德萨反对萨芬撒旦飞萨芬撒旦撒大幅度萨芬撒关于知识产权之冲突法的评论作者吕岩峰关于知识产权之冲突法的评论

本来，知识产权以其“严格的地域性”而被认为与冲突法无缘。在传统国际私法中，即使涉及知识产权问题，也都是从所谓“统一实体规范”的角度来说明对它采取的国际保护措施，而不是从所谓“冲突规范”的角度来说明对它采取的法律适用原则。[①]然而，近年来，有关知识产权的法律冲突和法律适用问题的议论日渐增多，许多国家的国际私法立法也已开始对知识产权的法律适用问题作出规定，甚至还有人认为，产生于１９世纪末的保护知识产权的国际公约中也有冲突法的规定。[②]可以说，在知识产权领域涌起了一股冲突法浪潮，它有力地冲击着知识产权的地域性，使知识产权领域不再是一块冲突法未曾开垦的处女地。从与冲突法“无缘”到被冲突法“开垦”，这种沧海桑田的变迁着实耐人寻味。看来，对知识产权与冲突法之间的关系，已经到了加以理智评析的时候。

一、知识产权的地域性与国际性

知识产权，是个人对其智力成果的财产权。智力成果，是人类智慧的结晶，是人类脑力劳动的产物，因而它以“无形”为首要特点。知识产权也因此被视为一种“无形财产权”。惟其“无形”，所以其所有者和权利人往往不易被确认，而它在社会经济生活中的传播交流却相对容易得多。这种情形，对智力成果的创造者显属不利，因为它通过艰巨复杂的劳动而创造的成果，可能会被其他人轻易地无偿地使用，甚至被其他人据为己有，而创造者自己不仅在物质上而且在精神上则可能毫无回报，毫无所得。对这种状况所作出的直接反映，要么是人们不再去进行智力创造，要么是创造者对自己的智力成果严格保密，以防外泄：这两者对社会经济的进步都是有妨碍的。因此，在人类社会发展到一定的阶段，当统治者认识到保护创造者的智力成果对社会经济发展所具有的重要意义的时候，便“发明”了知识产权保护制度，其基本内容就是通过一定形式“授予”或“批准”创造者对其智力成果的所有权，使易于传播交流的智力成果为其创造者所独占或专有，其他人非经权利人许可不得擅用，从而保护创造者的权益。这样，“无形”的智力成果的归属得到了“有形”的确认，而权利的产生和享有需要经过特定法律程序正式加以批准或授予，也便成了知识产权的一个重要特点。显然，这个特点是由“无形”这一首要特点滋生出来的。

据说，知识产权制度起源于封建社会。[③]这种特定的社会背景似乎注定了知识产权必然有着与“地域性”不可分割的历史命运，因为封建社会正是建立在地主或领主占有土地，而农民或农奴依附于土地的基础上的。可以说，“地域性”或“属地性”是封建社会的本质特征之一，在这样的社会形态中产生的法律制度具有“地域性”，当不是偶然的。知识产权保护制度的雏形，是封建社会的地方官、封建君主、封建国家通过特别榜文、敕令的形式授予的一种特权。一定的敕令，当时只可能在发出敕令的官员、君主或国家权力所及的地域内有效，超出这个地域，就无效了。所以，由此而产生的特权也只能在相应的地域内有效，超出这个地域也就无效了。[④]在整个封建时代，知识产权的这种地域性都始终存在着，而且越是经官方授予的“特权”，便越是具有这种地域性。“特权”的产生和享有是同“地域性”相联系着的，因为封建主只能在一定的地域内行使权力，维护特权。因此，“地域性”在这里有着双重意义：一方面它在形式上似乎限制了创造者享有权益的空间范围；另一方面它在实质上又是创造者享有权益的切实保障。后者，显然更具有实际价值，因为正是在这个特定的地域内，某项智力成果才为其创造者（权利人）所专有，由该项智力成果所产生的利益，才为其创造者（权利人）所独享。所以，在这种状况下，作为知识产权另一重要特征的“专有性”只有在“地域性”的基础上才有实际意义。

到了资本主义社会，知识产权的性质发生了变化，它不再是君主赐予的“特权”，而成为依法产生的“法权”，但其“地域性”的特点却被沿袭下来。[⑤]这不仅是由于“地域性”与知识产权确实有着根深蒂固的联系，而且是由资本主义自由竞争的需要所决定的。在自由资本主义时期，竞争和生产的无政府状态是经济的主要特征。在价值规律的作用下，资本家不择手段地谋求利润，尽可能多地攫得剩余价值，利益的有无和大小是决定他们对待各种事物的态度的基本因素。对智力成果来说，情形也是如此。在一国境内出现的发明创造，只要它能够带来利润，并增强同对手进行竞争的能力，其他国家的资本家就要千方百计地去获取并加以利用。在一国出版的著作，如果它具有商业价值，其他国家的出版商就会想方设法地加以复制销售，以便从中获利。为了尽可能多地牟取暴是“区域”的。依据这些法律所取得的知识产权，充其量不过是在该区域范围内有效，超出该区域范围，它仍然是无效的。而且，在冲突法领域，“国家”是有着特殊含义的概念，它并不象在国际公法领域那样须以主权为要素，其空间范围也不是以领土疆域为界。冲突法意义上的“国家”是指“法域”，即法律效力所及的境域。这个境域，可以小于主权疆界，如美国的州，加拿大的省；也可以大于主权疆界，如欧共体，比荷卢经济联盟：其范围大小悉由法律的空间效力来决定。[⑧]当然，法律的空间效力取决于“主权国家”的意志，但它毕竟是可以同主权疆界相区别的——一个主权国家可以将其领土划分为若干法域，也可以同其他主权国家进行磋商，签订对各该主权国家都有约束力的条约，从而使该条约的法律效力及于各该主权国家，换言之，就该条约而言，各该主权国家共同构成一个“法域”。基于以上分析，可以认为，知识产权的地域性，虽然在其一般意义上是与主权疆界相联系着的，但当其进入冲突法领域或从冲突法角度对之进行研析的时候，就必须超越这个一般意义，而以“法域”的标准加以衡量。如果这种认识能够成立的话，那么，所谓《欧洲共同体专利公约》，《比荷卢统一商标法》和《班吉协定》中的跨国著作权法，便不是“突破”了知识产权的地域性，而只是使地域的涵盖扩大了，即从一个国家的范围扩大到缔约各国的范围。或者说，这些法律和由其产生的知识产权是在两个或两个以上的国家有效的，而这些国家共同构成了一个“法域”。但是，在这个“法域”内有效的知识产权，在其他“法域”并非当然有效。因此，即使在上述区域性知识产权立法出现的条件下，知识产权的地域性依然是存在的。

进而言之，如果将来能够产生一部为世界各国所共同接受的知识产权统一实体法的话，那么，据此产生的知识产权固然不再具有地域性，而是真正意义上的“国际知识产权”，其成立和保护都以统一实体法为根据，但是，在那种条件下，知识产权便不再是冲突法所需要关心的问题，因为，那将意味着在知识产权领域已经消除了法律冲突，并且不会再产生法律冲突，各国（法域）知识产权法的差异及其地域属性也已经不复存在或者没有实际意义。所以，即使那种情况出现，也不会成为否定上述看法的理由。

二、知识产权与法律冲突

如果从“严格的地域性”这一特征出发，我们很难把知识产权同法律冲突联结起来。因为，所谓法律冲突，是指对于同一民事关系因所涉各国立法不同且都可能对它进行管辖而产生的法律适用上的冲突。法律冲突的出现，除了应具备民事关系中的涉外因素，各国民法对同一问题的规定存在歧异等条件外，还必须具备的一个条件，就是各国承认外国民事法律的域外效力，即承认外国民事法律可以在内国发生效力，可以在一定条件下调整在内国出现的某些民事关系。就知识产权来说，各国有关知识产权的立法固然存在着许多差异，而在其法律关系中也会存在某种涉外因素，但是，由于知识产权法具有“严格的地域性”，所以，一项知识产权关系即使涉及几个国家，也不会出现所涉各国立法都主张对之加以管辖的情况。[⑨]这就是说，由于知识产权具有严格的地域性，各国的知识产权立法是具有严格属地性质的法律，所以，在知识产权领域便不会产生法律冲突。可以说，这种看法直到现在仍为大多数学者所认同，而且也符合知识产权及其立法的现状。

但是，任何事物都是在相互联系中不断发展变化运动着的。就知识产权而言，它从具有严格的地域性到可以获得许多国家的保护而具有国际性，这是一个变化；各国的知识产权立法从仅仅保护内国人的智力成果到对外国人的智力成果也给予保护——无论是基于条约义务，还是基于内国法本身的规定，这也是一个变化。[⑩]

这表明，知识产权及其立法也是在发展变化着的。这种变化的动力，一是各国经济科技文化发展的需要，二是国家间科技合作和文化交流的需要。这种变化的趋势，是使知识产权及其立法愈益国际化，逐渐突破其地域性或扩大其有效的地域范围。[①①]

地域性并不是知识产权本身不可缺少的属性。如前所述，尽管地域性从知识产权制度出现的那一天就伴随着知识产权，并且在后来的历程中又得到“强化”或“确认”，但是，这些都是人为的，是人的意志在起作用，是人们不允许或不承认知识产权及其立法具有域外效力，而不是它们本身不能具有域外效力。“地域性”，是外部环境加于知识产权及其立法的，而不是它们本身所固有的。因此，只要各个国家愿意和需要，它们就完全可以放弃对知识产权的地域性的固执，而承认知识产权及其立法的域外效力，从而使在一国取得的知识产权在其他国家也当然地得到承认和保护，使一国的知识产权立法在其他国家也可以具有某种支配作用。日本学者广部和也在论及“专利独立原则”时写道：“从理论上讲，不能说专利权受‘属地原则’支配就必须采取‘专利独立原则’。因为各国从各国的产业政策考虑，对本国有利时，可适用于其原属国的专利法规定，可根据其原属国规定的无效原因使在本国成立的专利权无效，这从立法上说，是可能的。也就是说，无论从实践上说，或是从理论上说，对于专利权的成立、移转和失效等，可以与其原属国的法律建立依附或从属关系。”[①②]这个看法，对整个知识产权及其立法也是适宜的。既然知识产权是依法产生的权利，既然法律是国家意志，那么，国家就可以根据其利益和需要的变化而改变其意志，修改其法律，从而改变依法产生的知识产权的法律特征。知识产权地域性的本质含义并不是说涉外知识产权不能得到保护，也不是说一项智力成果只能在一个国家取得知识产权，而是说非依内国法成立的知识产权不能在内国得到保护，或者是说一项知识产权只能在其授予国得到保护。而权利授予国，可以是一个，也可以是若干个。事实上，到了资本主义时期，当知识产权制度在法律上确立下来之后，各国都是允许甚至欢迎外国人到内国来申请和取得知识产权的，只要其智力成果符合内国法规定的条件，内国总是能够批准或授予其知识产权的。当然，这也同时伴随着“强制许可”等项制度，以保证获得知识产权的智力成果能够在内国及时得到实施或采用，推动内国的科技进步和文化繁荣。１９世纪末以来保护知识产权的各项国际条约的签订和生效，恰恰反映了缔约各国在保护知识产权方面加强国际合作的愿望。特别是本世纪６０年代以来，《欧洲共同体专利公约》、《比荷卢统一商标法》和《班吉协定》中的跨国著作权法的出现，都以无可辩驳的事实说明，在一定范围和一定程度上统一各国的知识产权立法是可能的，各国在知识产权问题上的利益冲突和政策差异是可以协调的。而许多国家新近的冲突法立法中关于知识产权法律适用问题的规定，尽管还不够完备，却无疑反映了知识产权法冲破地域性，取得域外效力的态势，间接地表达了这些国家欲使知识产权法具有域外效力的意向。更何况知识产权法毕竟属于私法范畴，在当代，许多属于公法范畴的法律，如刑法、税法、行政法等等，都已经不再固守地域性的陈规，[①③]那么，属于私法范畴的知识产权法，抛弃其地域性，赋予其域外效力，岂不是更易于被人们理解和接受吗？

人类社会已经进入信息时代，各国间的经济联系日益频繁而紧密，发展成为当今世界的主题之一。在这种背景下，不仅知识的传播交流更加方便快捷，而且智力成果的价值更加重要更受重视。对智力成果给予更有效更妥善的保护是各国共同关心的一个重要问题，国家间频频发生的知识产权纠纷和知识产权谈判从一个侧面证实了这一点。

如前所述，在历史上，知识产权地域性的形成原因之一，是利欲熏心的资本家们不愿意承认外国发明创造人和著作人在其本国取得的知识产权，以便无偿地利用他们的智力成果。而代表资本家利益的资本主义国家则反映资本家的这种意志，确认知识产权的地域性，不承认知识产权及其立法的域外效力，因而导致“海盗行为”横行无忌，直到现代仍然时有沉渣泛起。因此，从国际社会的整体利益的角度来说，“地域性”的历史作用是消极的。“海盗行为”，如果说在蒙昧和野蛮的时代被容忍甚至受纵容是事出有因的话，那么在人类文明已经得到充分发展的今天就是毫无理由的。它一方面侵害、践踏了智力成果创造者的利益，另一方面破坏了国际社会的人文环境。如果说“公共秩序”的观念为各国统治者所普遍接受的话，那么“海盗行为”则是对国际社会公共秩序的严重违反。而取缔“海盗行为”的一个切实有效的措施，就是摈弃知识产权及其立法的地域性，使一项智力成果一旦在一国取得知识产权，即同时受到世界各国的承认和保护。

通过现有国际条约所确立的体制，依据国民待遇原则和独立性原则，固然可以给知识产权一定程度的国际保护，但这也同时意味着有的智力成果并不是在所有缔约国都能得到保护，或者都能得到同样的保护。[①④]这种状况，是现行知识产权国际保护体制的弱点之一，要克服这一弱点，首先须摈弃地域性，而承认知识产权及其立法的普遍效力。

“无偿地”使用他人的智力成果，这与渗透到人类灵魂中的公平正义观念是不和谐的，也是与贯穿在现代法制中的权利义务对等原则相违背的。为了杜绝这种“无偿地”使用，保护智力成果创造者的正当权益，仅仅依靠现存的国际体制是不能奏效的，必须当然承认依外国法产生的知识产权的既得效力，才可以从根本上解决问题。

因此，突破知识产权的地域性是可能的和必要的。但是，要做到这一点却不是轻而易举的。这不仅受到传统观念的制约，而且确实需要采取措施平衡各方面的利益和关系。在目前状况下，一国的知识产权及其立法可以通过以下途径来获得某种域外效力：其一，通过各国国内立法（包括冲突法），规定在互惠的基础上承认外国知识产权及其立法的域外效力；其二，通过签订双边的或多边的国际条约，约定在缔约国的范围内相互承认各国知识产权及其立法的域外效力；其三，在具体的科技文化交往当中，通过合同形式，使知识产权获得合同法上的效力，使承认和保护外国的或对方当事人的知识产权成为一种合同义务，并通过国家对合同的审批和管理程序而使这种义务得到国家的确认并在该国境内具有普遍的效力。

当知识产权的地域性被突破的时候，知识产权领域的法律冲突便会随之产生。这种地域性被突破的范围和程度，也就是知识产权法律冲突存在的范围和程度。我们不应该把知识产权地域性的“严格”等同于永恒不变的“绝对”。毕竟，“地域性”不是知识产权的固有属性，而所谓“严格”不过是指其空间效力范围并非指它对知识产权的实质价值，知识产权并非离开了地域性便不能存在了。

三、知识产权与法律适用

从冲突法的角度来说，法律适用总是同法律冲突联系着的，法律适用问题的背后总是隐存着法律冲突问题，或者说，法律适用问题正是为了解决法律冲突问题而被提出来的。

在冲突法学领域，“法律适用”是一个有着特定涵义的概念。它是指在处理涉外民事关系的时候，对与之有关且都主张管辖的各国法律的“选择”或“采纳”，或者说，法律适用就是对调整涉外民事关系的准据法的确定。而对各种涉外民事关系的法律适用问题的解决确定一个准则，这正是冲突法的功能所在，因此，冲突规范也被称为“法律适用规范”或“法律选择规范”。可见，冲突法中的法律适用不同于一般意义上的法律适用，后者是指国家专门机关及其工作人员和国家授权单位（如仲裁机构）按照法定的职权和程序，将法律规范运用于具体的人或组织的专门活动，尤其是指国家司法机关运用法律处理案件的活动。它属于法律实施的范畴。[①⑤]澄清这两个使用同一语词的不同概念的含义，对于我们正确认识和解决知识产权的法律适用问题是大有裨益的。

综观目前关于知识产权法律适用问题的诸多议论，我们不能不说，在许多场合，人们混淆了冲突法意义上的“法律适用”与一般意义上的“法律适用”这两个概念，把许多知识产权法的“实施”问题视为或表述为或理解为知识产权法的“适用”。这种情况出现在有关冲突法学的论述中，不仅在逻辑上违反了“同一律”，而且致使人们感到，在知识产权领域，法律冲突现象已经很广泛很普遍了，不然何以会出现如此之多的“法律适用”问题的议论？应该承认，这种状况在客观上夸大了知识产权法律冲突存在的范围和程度。因此，我们有理由说，在冲突法学领域，对“适用”或“法律适用”一语的理解和使用应持谨慎态度。这种谨慎应体现于著述当中，也应体现于译述当中，否则，便会引起不应有的混乱。

就冲突法意义上的法律适用而言，分析现有的有关国内立法和国际条约的规定，又可以大致概括为两种情况：

其一，适用法院地法或被请求保护国法。如１９８７年《瑞士联邦国际私法》第１１０条规定：知识产权，适用提起知识产权保护诉讼的国家的法律。１９７９年《匈牙利国际私法》有关著作权的内容规定：著作权，依被请求保护的国家的法律（第１９条）。类似这种规定，从表面上看是为解决知识产权的法律冲突问题而提出的法律适用原则，但仔细推敲则尚存疑义。因为，适用法院地法或被请求保护国法，其实意味着在有关知识产权的诉讼中，对案件行使管辖权的国家只适用其内国法，而排除外国知识产权法的适用，案件在何国诉讼，则适用何国法律，至于这种诉讼的结果能否使争议中的知识产权获得司法救济及获得怎样的救济，则不是立法者所关心的问题了。最终导致“有诉无济”的结局也是很可能的，因为，法院地国或被请求保护国可能正是该项智力成果未曾取得知识产权的国家，对此种智力成果在该国被“侵犯”或被“无偿使用”，该国当然没有理由提供“救济”。如果各该国再规定有关知识产权的案件属于其专属管辖范围，其后果就更加明显。同时，也有的国家拒绝受理依外国法取得的知识产权被侵犯的案件，[①⑥]这就首先在程序上排除了此种知识产权在该国获得司法救济的可能性。即使在非诉讼场合，适用所谓“被请求保护国法”，也不过意味着当事人在哪个国家提出保护请求，即适用哪个国家的法律，被请求保护国也就是调整该知识产权关系的准据法的所属国，或者是该项知识产权赖以产生的法律的所属国，这在实质上仍然没有摆脱“地域性”的“藩篱”。所以，这种条款，与其说是对知识产权法律适用问题的规定，毋宁说是在变相地坚持知识产权的“地域性”，只是碍于知识产权及其立法国际化的大趋势，而不得不作出一种灵活的安排而已。它在冲突法上的意义，恐怕还不如直接规定知识产权适用“内国法”这种单边冲突规范更为可取，因为后者尽管保守，但毕竟是以承认有关各国法律的域外效力的存在因而承认法律冲突的存在为“底蕴”的。

其二，适用权利登记地国法（或权利授予国法）或行为地法。前者，如１９７９年《匈牙利国际私法》有关工业产权的内容规定：对发明者或其利益继承人的保护，适用专利证发出国或专利申请地国法（第２０条第（一）项）。１９８４年《秘鲁民法典》第２０９３条规定：凡有关知识产权的存在和效力，如不能适用国际条约或特别法的规定时，应适用权利注册地法。１９２８年《布斯塔曼特法典》规定：除受国际条约拘束外，工业产权和著作权的取得、登记和享有均应依授予此项权利的当地法（第１１５条）。后者，如１９７８年《奥地利国际私法》规定：无形财产权的创立、内容和消灭，依使用行为或侵权行为发生地国家的法律（第３４条第（一）项）。此类规定的意义并不在于其内容本身，而在于它们的规范形式是属于双边冲突规范，遵循这种规范处理知识产权的法律适用问题，即意味着内外国法律有着均等的适用机会。最终适用内国法抑或外国法悉由具体案件中权利登记地（权利授予地）或行为地（使用行为地、侵权行为地）实际上位于何国来决定。这也就意味着，一国法院在处理涉外知识产权争议的过程中，有时可能会适用外国的知识产权法。应该说，这种规定才是地地道道的知识产权法律适用问题的规定。其更深层的意义在于，作出这种规定的国家已经在与规定相应的范围和程度上承认了他国知识产权法的域外效力，知识产权及其立法的地域性便在这相应的范围和程度上被突破了。限于本文的目的，笔者无意在此探讨对知识产权究应适用什么法律的问题，但愿意指出，从突破知识产权及其立法的地域性，加强对知识产权的保护，切实维护知识产权主体的权益的角度出发，应当在国内立法和有关国际条约中逐步扩大采用这种双边冲突规范。因为就实际效果而言，在解决涉外知识产权争议中，一味地适用法院地法，有时并不利于公正合理地处理案件，也未必有利于保护内国当事人的正当权益。这种考虑，曾是历史上对有体财产权的保护可以适用外国法的理由之一，[①⑦]足可作为今天我们解决知识产权法律适用问题的借鉴。

这里，很有必要辨明一个相关问题。有的学者认为，“巴黎公约”和“伯尔尼公约”中有关“独立性原则”的规定是解决了工业产权和版权国际保护中的法律适用问题，他们甚至把公约中这种规定的内容概括为：对知识产权的“保护依权利赋予国的法律”，因而认为这是属于冲突法意义上的“法律适用规范”或“冲突原则”。[①⑧]笔者不同意这种看法。因为，首先，如前所述，公约中关于“独立性原则”的规定，是从知识产权及其立法的地域性特点出发的，地域性的存在决定了法律冲突无从产生，因而也就不会出现所谓“法律适用规范”，这从逻辑上是不难理解的。其次，公约中规定“独立性原则”的初衷，正是考虑到各个国家的知识产权法律制度存在很大差异，不仅难于达到协调统一，而且难于相互接受适用，[①⑨]因而才采取这样一种在尊重各国立法“个性”的基础上，实现知识产权国际保护的做法。所以，它不是一条“法律适用规范”，而是一项确认各国知识产权法律制度互不影响、各自独立的原则。最后，所谓“依权利赋予国的法律”的提法，扰乱了人们的思维。因为它在形式上着实象一条冲突规范。看来，不仅理解和使用“法律适用”一语应当慎重，而且对待具有“法律适用规范”或“冲突原则”形式的法律条文或表达方式也应持审慎态度。同时还需要指出，对事物的概括应忠实于事物的原貌，不应当也不允许对之加以再创造或赋予其新意，当然，如果理解偏颇则另作别论。就“巴黎公约”和“伯尔尼公约”中有关“独立性原则”的规定来说，只要认真地阅读有关条款，并了解公约签订的背景，我们就无法接受它们是属于“法律适用规范”或“冲突原则”的看法