纯粹经济损失初论

纯粹经济损失初论作者李朝亮摘要：财产利益的损失通常在合同法及侵权行为法领域内寻求救济。但由于两者的独立性所凸显的张力不足，使得在两者的救济框架之间存在真空地带。纯粹经济损失便是其中较大的版块。纯粹经济损失问题在国外早有研究，在国内却鲜有提及。不补偿规则是纯粹经济损失领域长期占主导地位的裁判规则。本文从比较法的角度出发，通过对纯粹经济损失概念的探讨，存在样态和赔偿原则的分析以及赔偿范围的考量，试图初步整理出对纯粹经济损失研究的框架。关键词：纯粹经济损失排除规则复合构成专家责任机会损失引言随着人类社会的发展，人们交往日趋频繁，人们在充分享受社会进步所带来利益的同时亦会时常遭受到他人之侵害。法治文明的发展将人们的行为纳入一合理的秩序框架，而人们在利益遭受侵害之时亦可在此框架内寻求救济。侵权行为法、合同法应运而生，并不断发展，而追究侵权责任、合同责任遂成为权利救济的主要途径。然而，尽管侵权行为法体系及合同法体系在各法系得到了长足发展，且两者边界在某些情形下亦存在重叠，但这两者的相互独立性所凸显的张力不足，框架间的真空地带日趋明显，很多损失在侵权及合同责任范围内难以获得补偿。纯粹经济损失便是此真空地带中较大的版块。SpartanSteelandAlloysLtdv.Martin&CoLtd[1973]OB27.一案当是纯粹经济损失中较为典型的案例。Martin&Co公司是一建筑合同的承揽方，在SpartanSteel的金属处理厂附近的路面施工。Martin&Co公司的工人在施工时因疏忽挖断了通往金属处理厂的电缆，而导致该工厂停电数小时。SpartanSteel遂向法院提起诉讼，要求Martin&Co公司赔偿损失。最终法院只对正在生产线上生产的金属因停电所造成的损失支持了原告的诉讼请求，而对于停电过程中所造成的误工损失而不予补偿。其中不予补偿的误工损失部分即认定为纯粹经济损失。国外对纯粹经济损失问题已有研究，两大法系的学者在原有侵权法理论基础上对纯粹经济应否补偿，及在何范围内进行补偿作了大量探讨，而司法界在判例领域亦作了很大贡献与之呼应。但纯粹经济损失问题在国内少有论及，司法界更是在判决中对之回避。故本文拟以比较法的方法试对纯粹经济损失问题作一管窥。一、粹经济损失的概念各国对纯粹经济损失的讨论总是放在侵权法体系中进行的。由于英美法系与大陆法系侵权法构筑的基础不同，且即便是在大陆法系内部各国间侵权法理论也存在差异，因此虽然各国都在使用“纯粹经济损失”这一名词，但对纯粹经济损失这一概念的内涵及其所包含的外延的认识上均有差异。对一类似案件在此国认定损失为纯粹经济损失而不予赔偿，而在彼国则可能会有相反的判决。英国法中侵权责任以“Negligence”及“dutyofcare”为核心，因此“英国法大可以放心的在过失侵权范围内将纯粹经济损失定义为一切非因物的损坏引起的损失，因为由此而导致的法律保护之漏洞可以通过其他侵权行为法的规定加以弥补。”在德国法中，侵权总是与“权利”这一概念紧密相连，因此从某种意义上说权利受侵害保护之尽头即是纯粹经济损失之开始。而在与德国法同为大陆法系的法国法中，因其侵权理论构成非以“权利”这一概念演绎为核心，故而在法国法中并未区分纯粹经济损失与其他财产损失，因此在法国法中并无纯粹经济损失这一概念。比利时、卢森堡、西班牙均采用了类似于法国法的立法例，因此在这些国家的侵权行为法中纯粹经济损失也从未与其他损害形态相分离。尽管各国因侵权法的差异而导致了对“纯粹经济损失”规定的有很大区别，但对各国的规定仍可总结出两大主要流派：其一是，所谓“纯粹经济损失”是指那些不依赖于物的损坏或者身体及健康而发生的损失；其二是，非作为权利或受到保护的利益侵害结果存在的损失。后者倾向于德国法学者的表述且在权利侵害和纯粹经济损失之间架起了一座桥梁，确立了权利侵害与纯粹经济损失间的区别与联系。但后者的表述亦存在一丝疑问，即合同债权是否被包含于上述的权利解释之中？此处不可避免的要涉及到对债权的侵害是否构成侵权的问题。该问题将牵扯到侵权责任与违约责任的竞合等诸多法学领域，但本文重点不在此故本文对之不作探讨，而仅以德国法的观点作为本文在此问题上的立论基础。在德国法中合同当事人侵害债权一般仅在违约责任领域进行补偿，第三人过失侵害债权一般不负损害赔偿责任，仅在第三人以违背善良风俗的方法侵害他人债权时，始令其承担损害赔偿责任。正基于此，笔者试图对纯粹经济损失作如下定义：非因绝对权之侵害，而由其他原因致使的单纯经济上的不利益。因此在该定义下，非存在违约责任与侵权责任竞合情况下的违约责任将作为纯粹经济损失样态之一种在下文予以讨论。而对于精神损害赔偿的问题将被排除在纯粹经济损失的范围而不予讨论。因为精神损害本身难谓是一种纯粹经济损失，对其赔偿是因施害人之故被害人精神受到创伤，而责令施害人用金钱在某种程度上对受害人予以抚慰，或是责令施害人对受害人在精神受创伤之际无法正常工作、生活而遭受到的经济损失进行赔偿。前者抚慰不是一种对纯粹经济损失的赔偿自不待言，而后者则属于一种嗣后损失（consequentialloss，间接损失、后续性损失）。二、“排除规则（exclusionaryrule）”与“洪水之门（floodgate）”理论排除规则是英国法中针对纯粹经济损失问题的一项专门规则，即对于案件中产生的纯粹经济损失一律排除在可赔偿的损失范围之内而不予补偿。在英国法中，排除规则作为纯粹经济损失补偿领域的一般规则长期被法院采用。因此在很长一段时期，遭受到纯粹经济损失的案件当事人由于排除规则的适用，不问具体案情如何其损失一直得不到赔偿。法院之所以采用排除规则作为处理纯粹经济损失案件的一般规则是出于一些政策的考虑，而洪水之门理论无疑是其中最具影响力的一个。因为在很多情形下，纯粹经济损失的发生颇具偶然性，而受害人的范围亦难确定，损失大小更是难以考察。如本文开始所提的“挖断电缆案”，虽提起诉讼的仅有SpartanSteel公司，但事实上使用该电缆中电的可能有不特定多人，因此受损失者之人数无以为计，更惶论损失金额了。故而如在此案中支持原告对纯粹经济损失部分赔偿的诉请，则有可能导致无穷无尽的诉讼。而对于责任承担者而言，这将意味着他得承受其根本无法预见的损失。更重要的是这种责任有可能随时降临社会上的任何一个人，这将导致人人自危，而大大妨碍正常的社会生活。正是因为裁判者担心将赔偿责任的范围扩张到“对不确定的人，在不确定的期间，负有不确定数额的责任”（liabilityinanindeterminateamountforanindeterminatetimetoanindeterminateclass）的程度，且在打开了诉讼闸门之后，导致诉讼洪水的泛滥。在HedleyByrne&Co.v.Heller&PartnersLtd（下文将提及此案）一案中LordPearce明确的承认，不确定责任风险对注意责任范围的限定是正当的：“注意责任的范围在过失侵权领域内究竟有多广，最终取决于法院对保护疏忽方的社会要求的评判。经济保护已经落后于对因人身或财产遭受侵害等有形损害的保护。不确定的（权利）主张范围的广度及数量已经演化为扩大经济保护的障碍。”LordDenning对此持有相类似的观点：“如果对这种特殊风险的经济损失之主张予以支持，那么诉讼将永无终止。有些是正当的（genuine），但很多可能是夸大的，甚至是错误的。”按照lordDenning的观点，将损失留在其产生处，胜过于交由被告承担。如果损失很小，那么将之交由受害者吸收并非难事；如果损失很大，那么牺牲者其自身可以通过购买保险的保护方法以对抗那些（损失的）风险。在其他各国司法当中，无休止的诉讼与难以预料的责任也是纯粹经济损失一般不予补偿判决产生的重要原因。但是随着大量纯粹经济损失案件的产生，对纯粹经济损失一律不予补偿的做法越来越多的显现出其不公正的一面。因为并非所有的纯粹经济损失案件的受害人或损害赔偿范围都是不确定的，同时不补偿判决在某种程度上放任了施害人的过错，而在很多时候这种过错与损害结果间的联系是非常明显的。因此，各国相继在司法实践中对这种不补偿判决的陈例适用范围进行限制，以尽量符合社会正义。故本文以下部分将在对纯粹经济损失之存在样态进行分析的基础上，讨论纯粹经济损失在某些领域的可赔偿性。三、纯粹经济损失之存在样态及损失补偿随着社会交往的日趋频繁，纯粹经济损失这一概念的外延之广实在难以确定，下文列举的纯粹经济损失的存在样态很难避免不周延之弊，故而以下纯粹经济损失样态仅为常见之典型，本文亦仅在此范围内对纯粹经济损失问题进行探讨。（一）合同法范围内的纯粹经济损失正如本文在对纯粹经济损失定义处所言，笔者将侵犯债权所造成的损失纳入纯粹经济损失而予以讨论。基于此种观点，笔者事实上是将纯粹经济损失作为一个与侵权损害赔偿相对的范畴。合同法范围内的纯粹经济损失几乎囊括了除侵权与违约竞合之外的一切侵害债权而造成经济损失的情形。在一般的合同违约中，合同一方当事人违约，侵犯了他方债权，但因该债权非为绝对权，故而受害方所受之损失为纯粹经济损失。但与大多纯粹经济损失得不到补偿不同，该经济损失因受合同法调整，故受害方可追究违约方违约责任而得到补偿。在存在第三方利益的合同中，合同债务人违约，给第三方造成损失，无论该损失第三方是否能够得到补偿，对第三方而言，该损失亦属纯粹经济损失，除非损害涉及到了某些绝对权。而对于第三人侵害债权，而造成合同当事人的损失，则有必要分情形讨论。如某甲为一影视明星与乙演出公司签有演出协议。但在甲将要演出的前一天，某丙突然将甲绑架，致使甲无法在演出当天表演，乙因甲无法表演而失信于大众，不但当天演出门票全额退回，为演出付出的成本无法收回，且在此后的业务开展中亦遭受不利。丙之侵害债权行为给乙造成损失是否为纯粹经济损失？在该问题上须对丙的心理分情况讨论。如丙与甲素有积怨，绑架是为了报复甲，那么乙所受之损失当为纯粹经济损失。如丙是故意令乙遭受非议，受到损失，“就各国立法及判例学说加以观察，可以发现一个共同规范趋势，即对纯粹财产上的侵害处于故意时，应成立侵权行为”。“英国法上若干以故意为要件的侵权行为（intentionaltorts）,多以纯粹经济上损失为其保护客体，如欺诈（deceit）,胁迫（intimidation）,干预契约关系（interferencewithcontractualrelations）等。德国民法第826条及台湾地区第184条第一项后段规定故意以背于善良风俗方法加损害于他人时，应负损害赔偿责任。”（二）缔约过失上的纯粹经济损失缔约过失责任生来就与侵权行为法和合同法有着千丝万缕的联系，它发生于合同缔约阶段，而究其产生根源却又来自于侵权法，因此它与合同法及侵权法保持着即独立又暧昧不清的关联。同样也正是基于这种即独立又暧昧不清的关联，使得缔约过失责任中的经济损失与纯粹经济损失存有交合而又并不包含于其中。举例而言，A与B为完成一笔交易协商在某日签订一份合同，此前A为作成此交易付出了大量缔约费用。然而B却根本无心签定此合同，于是在约定的签约日拒绝签定合同。此过程中，因B缔约上的过失造成的A的损失即为纯粹经济损失。而与此不同的是，对德国缔约过失研究颇具影响的雇主责任案则不属于纯粹经济损失的范畴。在该案中，一顾客在商店中购物，在未结帐前因店员疏忽而受伤，店员因经济能力薄弱无法承担大额赔款，而雇主却可依据法律免责，使得顾客损失难得补偿。自缔约过失责任在法律上确认之后，此类顾客损失当可获得补偿，但此种损失并不属于纯粹经济损失的范畴，而属于一种嗣后损失。故而因缔约过失所造成的经济损失，除此经济损失由绝对权受侵害引起外，一般而言当可归于纯粹经济损失之中。受害人是否可得补偿则须依据施害人是否承担缔约过失责任而定。（三）侵害他人之物对物之所有人造成的纯粹经济损失侵害他人之物，对物之所有人造成的的经济损失通常可以在侵权行为法内令物之所有人得到补偿，但此时对侵权责任的适用须以对物造成损坏或侵犯了所有权为前提，否则物之所有人的损失只能认定为纯粹经济损失。该种纯粹经济损失时常出现在产品瑕疵责任中，如加油站给顾客输入了不纯的汽油，从而造成顾客汽车的物理性损害，加油站对顾客当然构成侵权；而汽油供应商对加油站提供的汽油不纯，造成加油站的损失，则是纯粹经济损失。但需要指出的是，“欧洲各国对于交付时就已经存在的产品之损坏是被认定为侵权行为法意义上的物的损坏还是——通常由合同法调整的——纯粹经济损失这个问题也是各持己见”。此外，该样态下的纯粹经济损失还有如下情形，如一排出大量烟尘的化工厂周围的居民，为保持其住房外观的清洁，必须定期清洁因化工厂造成的房屋污染，该地居民支出的清洁费用即为纯粹经济损失。又如一群年轻人时常在某宾馆附近跳街舞，从而干扰了该宾馆住客的休息，使得住客要求退房造成该宾馆的营业损失，此损失亦为纯粹经济损失。对侵害他人之物，给物之所有人造成的纯粹经济损失是否补偿问题的研究一直是纯粹经济损失研究领域成果最为丰硕的，且在该问题上对排除规则的适用多有突破。之所以不补偿原则的突破常存在此领域，是因为此种纯粹经济损失的受害人较为确定，且损失数额也相对方便计算，故而法院对“诉讼洪水”的担忧没那么严重，法官也就乐于在此领域支持受害人的诉讼请求。但在英国法中，对该纯粹经济损失是否补偿的判决发展并非一帆风顺，其间多次反复，可谓一波三折，这在Annsv.MertonLBC[1978]AC728,D&FEstatesv.ChurchCommissioners[1989]AC177以及Murphyv.BrentwoodDC[1991]1AC398这三起案件中可见一斑。而这三起案件均与房屋瑕疵有关。在Anns一案中由于房屋地基本身存在问题，使得房屋下陷，导致房屋墙壁出现裂痕，房屋所有人为修补上述损害花费了大量金钱。由于MertonLBC（一当地官方机构）对该房屋建造负有监督责任，故而房屋所有人起诉该机构，要求其赔偿修补费用。法院支持了原告的诉讼请求，认为房屋出现的的瑕疵为“材料物理性损害”（material,physicaldamage）并且原告对房屋的修缮是为了避免“房屋占有人健康或安全现存的或即将产生的危险”（“presentorimminentdangertothehealthorsafetyofthepersonsoccupyingit）。随后的D&FEstates一案案情与Anns类似，但在该案中上议院对LordWilberforce于Anns案中将原告损失归入“材料物理性损害”类别提出了质疑，并认定原告的损失为纯粹经济损失，因为建筑物出现的仅为瑕疵而非损坏。但由于在该案中房屋建造者有对房屋瑕疵负有直接的责任，故法院并未直接推翻Anns一案的判决，但Anns判决的影响以被大大削弱。直到Murphyv.BrentwoodDC[1991]1AC398一案，Anns的判决被彻底推翻。在Murphy一案中因BrentwoodDC这一机构在监督上的过失，房屋地基存在问题，导致房屋存有瑕疵。该房屋几经辗转最终由原告获得，但原告在随后的房屋买卖中因为房屋瑕疵而遭受到损失。上议院在判决中认定房屋瑕疵不构成损坏（damage）,因此原告的损失仅为纯粹经济损失，而适用了不补偿规则，驳回了原告的诉讼请求。通过上述三个案例我们可以看到一个明显的现象，即英国法院在处理纯粹经济损失案件的时候仍未从根本上突破排除规则的适用，在对纯粹经济损失是否补偿问题上仍一直持否定态度（即便在Anns一案中仍是如此），而对经济损失的可否补偿问题的讨论一直是在是否是纯粹经济损失这样一个层面进行的。Anns一案中原告之所以得到补偿是因为法院不认为原告所受损失为纯粹经济损失，而在Murphy一案中原告之所以得不到补偿是因为法院认定了原告的损失为纯粹经济损失。所以英国法院在纯粹经济损失是否补偿问题上一直持保守态度。事实上并非只有英国法院，欧洲各国在对此领域内纯粹经济损失是否补偿的问题的讨论上，都不约而同的避开纯粹经济损失框架，而转向是否认定为纯粹经济损失这一问题。因为欧洲法院在对此问题的处理上，如欲给原告方以补偿，那么多少会将之与侵权责任拉上关系，而在侵权领域内给予补偿。因此在侵害他人之物给物之所有人造成损害问题的研究上，各国的学者更多的是研究他是否构成侵权。1、损坏与瑕疵当某一行为符合了侵权行为法上的其他构成要件，如过失、因果关系、注意义务等，其尚须对他人所有之物造成损坏才能构成侵权，如若只是些许瑕疵则不能认定为侵权。如本节所举三个案例，正是在此问题上产生差异，才导致了不同的判决结果。但何谓构成损坏，何谓瑕疵，其中界限颇难界定。如果一条母狗被一条杂种狗交配并由此生下一只经济上毫无价值的杂种狗，那他主人遭受的则是物的损坏而绝不仅仅是纯粹经济损失，因为狗的妊娠期导致了其生理上的变化。如果鱼食用混合了抗生素的饲料，虽然健康状况仍很好也没有遭受任何动物医学上的伤害，但却因此而无法销售出去了。联邦最高法院也认为，“鱼的生理条件改变了”这一点就足以要求行为人承担责任。将“病毒”输入计算机或将政治标语贴在他人墙上也都构成对物的损坏。相反，如果一供货商向一安装工人提供了一有恶臭气味的螺丝刀具，如果安装工人使用它加工管道，管道所有权可能会遭受到损害，但他决不会遭受物的损坏。再如，前文笔者提到的化工厂排尘污染周边房屋案，该污染在多大程度上就能构成损害存在着很大争议。在对损害还是瑕疵进行区分的理论中，还存在着一个所谓“复合构成”（ComplexStructure）理论，此理论是针对前述D&FEstates以及Murphy两案的判决提出来得。在这两起案件的判决中法官均否认了损坏的存在，但是LordBridge却提出了相反的观点，他认为：一定的产品可以分析为由一些相互分离且属于明显种类的财产构成的复合物。任何一个细微的瑕疵，都将导致产品物理性能的退化。此即“复合构成”理论。因此，按照该理论，D&FEstates以及Murphy两案中的建筑物瑕疵也可视为损坏。由此可见，要想在损害与瑕疵之间划出一条固定的界限是不现实的，因为个案的差异将导致相同或类似的瑕疵或造成损坏或只停留在瑕疵阶段。打乱书的顺序在一般情况下是微不足道的，但打乱了图书馆书的顺序将意味着花费大量的费用去重排图书，这将构成损坏。因此，对损坏与瑕疵的认定只有放在个案中讨论才变得有意义。2、非因物理性损坏引起的所有权侵害在非因物理性损坏引起的所有权侵害中，对德国法等以“权利”为中心构筑侵权体系的各国法律进行讨论显得更有意义。因为德国法在对物之所有人遭受损失，是纳入侵权法予以补偿还是作为纯粹经济损失不予补偿，除了区分损坏与瑕疵外，更多是通过扩张其“所有权”外延达到目的。德国的司法机关将所有权解释的非常广泛，使得其尽可能多的对“纯粹经济损失”予以补偿。所有权是一个极为丰富的概念，在所有权这一概念当中包含了多种权能。为了尽可能多的遭受损失者以补偿，各国法院将对所有权某一权能的侵害视为对所有权的侵害。侵害占有当然构成侵权。自来水公司在违背房屋所有权人意志的情况下继续向其被他人占有的房屋供水，也应被认定为侵权。此外，对不动产的侵害也可以因严重的噪音或其他消极环境的影响，甚至因影响采光、违章高层建筑对相邻不动产的外观造成的消极影响，或因房管部门强加给不动产所有权人的非法限制等而构成。这种判决理念甚至导致了一些离奇判决的产生。如认为在公用楼道里长时间裸体走来走去就侵害了其他楼道公寓所有人的所有权。通过对上述侵犯他人之物，造成物之所有人损失的讨论，综观两大法系的司法实践，我们不难得出这样一个启示，即对纯粹经济损失的补偿是否一定要放在纯粹经济损失领域内进行。如果我们拓宽眼界，通过扩张侵权责任的保护范围，实可达到同样的效果。（四）侵害他人之物给第三人造成的损失一般而言，侵害他人之物仅会令物之所有人遭受损失，并在具备构成要件时享有某种损害赔偿请求权，第三人不会因非己之物受损而享有损害赔偿请求权，否则意味着第三人得到了不义之财。但在某种特定情形之下，正如成语“唇亡齿寒”所言，第三人因与受损之物存在某种关联，从而因他人之物受损而遭受财产上的不利益。本文引言部分所举之“挖断电缆案”，SpartanSteel公司所受误工之纯粹经济损失即属此类型。又如“某工厂排泄废油污染某海域，该地区的渔夫难以出海捕鱼，所捕之鱼皆遭污染，不能出售；海鲜厅多告歇业；旅馆住客率大降；计程车生意锐减。”上述渔夫不能捕鱼，海鲜厅歇业，旅馆住客大减，计程车生意锐减等皆属纯粹经济损失。正是由于损失遭受者与直接被侵害之物存在某种关联，因此这种纯粹经济损失又被学者称为“关系性经济损失”。其含义为：“疏忽的过错行为人（被告）侵害的是第三方的人身或财产或是某一公有资源，虽然原告本人的人身或财产并未受到直接损害，但是由于原告与受到侵害的第三人人身或财产或者公有资源具有某种关系，他仍然遭受了经济利益的损失。”在对关系性纯粹经济损失的补偿问题上各国恐怕是最为谨慎的，因为各国司法机关所担心的诉讼洪水的源头即存在于此种类型的纯粹经济损失之中。也正因如此，为了避免无休止的诉讼以及令过失人“对不确定的人，在不确定的时间内，承担不确定数额的责任”，各国司法机关在此领域大多采用了不予补偿的判决。也正是对诉讼洪水的恐惧使得各国在关系性纯粹经济损失领域的发展步履蹒跚。1、“可知的原告”理论无论是对诉讼洪水的疑惧还是对不确定责任担心，其核心就是“不确定性”，因此可以说，“不确定性”是关系性纯粹经济损失的“死穴”。但是，在对不同的案例进行考察的时候我们就会发现，即便在关系性纯粹经济损失领域，也存在着很多“确定性的责任”，而这些确定性也就成为该领域纯粹经济损失补偿问题研究的突破口。在Caltex.oil.(Australia)pry.lfd.v.dredge.Williamstad一案中所产生的“可知的原告”理论便是以此为突破口的判决发展。在Caltex.oil一案中被告因疏忽破坏了属于澳大利亚一家炼油公司AOR所有的输油管道。AOR本来使用该管道将油品输至原告的终端站，由于事故的发生，原告不得不另行安排其它管道输送油品，因而发生额外费用，原告就此向被告主张赔偿。在该案中法院出人意料的未适用排除规则支持了原告的诉讼请求，该案占多数意见的法官中有两位法官就认为，在该案中确认被告负担赔偿责任并不会使其负担不确定的责任的风险。因为闸门背后只有原告一人。但是遗憾的是该理论在后来的CandlewoodNavigtionCorp.Ltd.v.MitsuiOSKLtd.[1986]A.C.1一案中遭到了否定。在该案的判决中法官认为“仅仅因为原告是一个可以预见的个人而不是一个不可确定范围的人群中的一员，就要使被告受到区别对待——负担注意义务，实在难以服人。难道预见到明确的可能受害人的被告，其主观上的恶意会比仅预见到有一引起人可能受害，但谁会受害却不能确定的被告更大，以致于前者就要负责，而后者便可逍遥自在吗？”事实上，上述两种不同的观点均无不妥之处，后案中法官对先前“可知的原告”理论的否定是站在了与Caltex.oil.一案不同的出发点上。Caltex.oil.更为关注的是原告的损失是否能在不造成诉讼洪水的范围内最大限度的得到补偿，而后案中的否定则是处于对被告的保护。但是笔者对后案的理由存有一丝疑问，虽然明确预见到可能受害人的被告未必比仅预见到不确定受害人的被告主观恶意更大，但这并不代表能够漠视被告确实存在的恶意。如果对两种被告仅出于主观恶性的考虑而作出不同的判决结果似有不公，但如果将后者不予补偿回归到对诉讼洪水的疑惧上，我们就会对这种不公释然。因为被告过失造成他人损失本应赔偿，只是如果支持了这种赔偿会引发诉讼洪水，所以否决了这种赔偿。如果这种洪水不存在那还有什么理由否决这种赔偿呢？因此笔者认为用“可知的原告”理论来限制“排除规则”是合理的。2、营业权理论的创设在前文提到的“海水污染案”中，一系列营业团体及个人因海水污染被迫暂停营业而遭受到纯粹经济损失。尽管这种损失因牵连太广，范围太不确定而无法对之补偿，但却涉及到了一个营业性损失，颇值思考。在德国法中，为了扩大对营业性纯粹经济损失的保护而创设了“营业权”这一概念。所谓营业权，是指“对已设立及实施企业经营的权利”。但是营业权的保护范畴以“企业关连性”为标准，即侵害须直接针对企业本身，而非与企业本身可分离的权利。正因关连性法则的存在使得德国法院尽管有营业权理论仍对“挖断电缆”这一类型的案件作出了不补偿判决。其理由如下：“营业权被侵害之得请求损害赔偿,须以受侵害者与企业经营具有内在关连，不易分离的关系为要件。对企业的侵害须具直接性。伤害企业员工，毁损企业的车辆，尚未足构成对企业的侵害，因员工或车辆与企业并无内在关连。因挖断电缆，致不能营业，亦属如此。因停电而遭受不利益的，不限于企业，亦包括家庭用户等消费者。供电关系非属企业所特有。挖断电缆，导致电力中断，不能认为是对企业权的侵害。企业纵因此受有经济上的损失，亦不能认为是对企业权受侵害为理由，请求赔偿。”讨论至此，似乎营业权理论对关系性经济损失的补偿并无多大实益，而且德国法毕竟将营业权的性质定位为独立的无体财产权，因此将营业权理论的讨论似乎放在上文对“侵害他人之物，对物之所有人造成的损失”的讨论版块中更为适宜。但笔者将之放在此处讨论有笔者自己行文上的需要，因为笔者存在如下设想：尽管关连性理论是作为在营业权对纯粹经济损失补偿的限制而产生的，但是如果适当放宽该限制，即将关连性扩张到企业的某些财产及员工，再引入因果关系法则予以预防过分扩张。这样既令一部分原本得不到补偿的损失得到了补偿，又因因果关系这道堤防的存在而阻止了诉讼洪水的泛滥。（五）不实陈述引发的纯粹经济损失不实陈述引发的纯粹经济损失，当是纯粹经济损失领域中较为特殊的一种类型。因为在该领域内，造成纯粹经济损失的主体通常存在于一具有某种专业技能的群体内，因而对纯粹经济损失制造者是否承担纯粹经济损失将对一个行业产生影响。因此此类主体承担的责任称为专家责任，或资格证明人责任。在此领域内颇具代表性及指导意义的案例当属英国上诉法院1964年判决的HedleyByrne&Co.v.Heller&PartnersLtd一案。该案是一起因银行提供不准确的信贷信息而引发的纯粹经济损失案。HedleyByrne，是一家广告代理公司，与一家名为EasipowerLtd公司签约为该公司执行一项广告案。在执行该广告案的过程中，HedleyByrne以自己的名义在一系列关于广告时间及空间安排的合同中独立承担了责任。出于未雨绸缪的考虑，该公司请求其开户银行通过置信给EasipowerLtd的开户银行Heller&Partners以调查EasipowerLtd的资信。Heller&Partners回信道Easipower“无任何负担”（withoutresponsibility）,故其经营状况良好。这一调查很快被证明是错的，HedleyByrne因此在Easipower被清算时损失了数千英镑合同损失。于是HedleyByrne起诉了Easipower的银行,就金钱损失要求赔偿。在本案的判决中，法院最终没有支持原告的赔偿请求，但作出此判决并非对排除规则的适用，相反的，“若不是银行事先作了免则声明，那么其将对HedleyByrne的纯粹经济损失承担责任。”（thebankerswouldhavebeenliableforHedleyByrne’spureeconomiclosshadtheynotmadethisdisclaimerofresponsibility）并且参与该案的法官无异议的认为该案的判决不仅仅适用于银行资信(banker-creditor)领域。该案的判决是一项重大的突破。尽管上议院并未在过失侵权框架内直接扩大注意义务的范围，但是法官通过衡平法原则的运用，确定了在类似案件中的所谓“特定关系”（specialrelationships）,从而间接的增加了那些特定群体的注意义务。遵循这一理论，在信托关系中，信托人对收益人的利益负有注意义务，同时这一义务还引申为会计人员也须对信托人利益负有注意义务。一名会计师因为他的审核报告而对信赖此审核报告作出决策的投标人负有注意义务，（CaparoIndustriesv.Dicdman[1990]2AC605）.如果一名雇主对其先前的一位雇员扮演了鉴定人的角色，那么他也将因此负有注意义务。（六）不正当竞争等原因引发的纯粹经济损失因不正当竞争引发的纯粹经济损失也较为常见。如某商家故意低价（低于成本价格）销售某商品，从而导致同样销售该类商品的商家的商品积压，造成其损失，此类损失也属纯粹经济损失。或某企业势力庞大，在行业内形成垄断，造成其它企业纷纷倒闭或面临亏损的境地，那些受损企业的损失也可视为纯粹经济损失。此外，在某些特殊时期如疫病流行期间，商家哄抬物价，使得消费者在平时能以正常价格购买