刑事和解0809的理论基础与程序操作问题辨析0806

PAGE2PAGE5刑事和解的理论基础与程序操作问题辨析——“宽严相济刑事司法政策与刑事和解研讨会”观点综述5月27日，由“恢复性司法与中国刑事诉讼法改革实证研究”课题组、江苏省无锡市人民检察院联合举办的“宽严相济刑事司法政策与刑事和解研讨会”在江苏无锡召开，来自北京大学、中国人民大学、中国政法大学等高等院校的专家学者和最高人民检察院及全国部分检察院的实务界代表参加了研讨会。与会代表围绕刑事和解的理论基础、刑事和解适用的案件范围和条件、刑事和解的模式与程序等问题进行了深入研讨。刑事和解的理论基础何在关于刑事诉讼中和解的理论基础，无论在理论上还是实务中都是一个十分重大的课题。一般认为，在国外，关于刑事和解制度理论最为全面的解说来自美国犯罪学学者约翰·R·戈姆在《刑事和解计划：一个实践和理论构架的考察》中提出的平衡理论、叙说理论和恢复正义理论。其中，大家更为认可恢复正义理论或者恢复性司法理论。因为，恢复正义理论在强调被害人利益保护的同时，兼顾了犯罪人的社会回归。对此，最高人民检察院研究室主任陈国庆认为，恢复性司法理论在上世纪八九十年代就已经介绍到中国来了，但是，在相当长的时间内并没有引起司法实务部门和立法机关的重视，将其作为刑事和解的理论基础是牵强的。为什么在这两年，才开始刑事和解的探索，从中国来说，构建和谐社会的理论，从根本上构成了刑事和解的理论依据。因为，正是构建和谐社会理论对刑事司法产生了重大影响。针对有学者将我国历史上传统的和合文化作为刑事和解理论基础的观点，北京大学法学院教授、博士生导师陈瑞华表达了不同看法，他认为，将产生了数千年的和文化作为刑事和解的理论渊源，有一定道理，但是在动因上缺乏必要的因果关系论证。刑事和解从来不是在系统理论的指导下进行的，而是司法实践中带有自发的、自下而上进行的改革，其生命力在实践中。过去，我们过于强调成文法律传统，从一个理论构建一个制度，从一个制度制定一个成文规定，按规则来进行一定的实践，这样一条路径正在逐渐被打破，刑事和解从实践中萌芽、发展，逐渐成长发育，将任何理论强加于它，都是不科学的，都过于武断。而且，刑事和解制度的出现给传统的刑事法理论提出了极大的挑战，陈瑞华教授从三个方面提出了自己的看法：1.挑战了犯罪与侵权的严格划分。现代包括近代以来，刑法与刑事诉讼法学建立的理论根基是犯罪与侵权的严格区分，认为犯罪是对国家秩序的侵犯，具有社会危害性，而侵权具有私人的违法性、侵权行。在犯罪与侵权的严格划分基础上，产生了刑事诉讼和国家追诉主义，实体真实理念;在民事诉讼中产生了当事人处分原则、意思自治原则。刑事和解的出现导致犯罪与侵权的概念逐渐模糊，让轻微犯罪侵权化，国家将轻微犯罪让位于被害人和被告人的和解协商，这实际上突出了侵权性;刑事诉讼的民事化，刑事诉讼中尊重当事人的意思自由，使被害人地位和诉权得到充分保障，达到了一个至高点，可以与被告人讨论结果，直接影响实体结果，与民事诉讼的调解具有很大区别。2.对以国家与被告人的关系为核心的刑事司法化构成了挑战。从以国家与被告人的关系为中心转向以国家、被害人与被告人的关系为中心。过去，将罪刑法定、罪刑均衡、无罪推定、程序正义都绝对化了，传统的无罪推定和程序正义等理论奠定的基础是基于对抗的控辩理论。但是，在司法实践中，大概有80%的被告人是认罪的，一旦认罪，双方典型的对抗就不存在了，所以，要研究基于合作的刑事司法正义观。和解的意义应该在于扩大到公诉案件。那么，要摆脱这一困境，立法就应该作出一个相应的调整，目前的司法实践要着眼于制度的完善，为今后的立法完善打下基础。“目前的刑事和解主要是民事和解，其实更为主要的是刑事和解，刑事和解是在罪与罚上的和解，真正的当事人与国家的和解，而且，案件的范围也应有更大的视野，不仅是轻微刑事案件、未成年人案件，还应包括这些案件之外的其他案件，如果把和解局限在这个范围的话也是有限的，能否扩展到特殊案件以外的其他案件，如果不是具有颠覆性对抗的犯罪都可以和解。”复旦大学教授、博士生导师谢佑平这样认为。陈国庆主任则从法律关系角度对刑事和解的案件适用范围进行了考察。传统理论认为，公诉案件是国家追究犯罪的行为，是不是犯罪、怎么追究、是否追究，不以被告人认罪为前提，也不以被害人的原谅为前提。在刑事诉讼和解中，有两种法律关系需要重视：一种是国家和被告人之间的关系，是不是被告人认罪，国家就可以放弃追究，或者从轻处罚，刑事和解是不是指国家和被告人的和解;还有一种关系，就是被害人和被告人之间的关系，公诉案件中，过去认为，被害人和被告人对公权力是没有处分权的。现在的刑事和解可能主要是指被告人和被害人之间达成一定的和解，国家有关司法机关对这种和解关系予以认可，并通过一定的手段予以肯定。“的确，目前司法实践中的刑事和解，并不是刑事案件刑事部分的和解，实际上是民事部分和解之后，被害人对加害人刑事处罚部分有一个宽容的态度，有关机关通过审查，对加害人作出宽缓处理的一种刑事案件处理方式。”北京师范大学教授、博士生导师宋英辉进而从法律依据的角度，对刑事和解的适用范围问题进行了深入分析，现在的刑事和解分以下三种情况：第一种是，犯罪情节轻微，依照刑法不需要判处刑罚，或者免除刑罚的，符合不起诉条件，检察机关作出不起诉处理，在当事人就民事部分达成和解以后，检察机关作出不起诉决定，这在法律上不存在任何障碍，只不过原来检察机关对民事赔偿部分重视不够，现在把这一方面突出出来，将其作为一个重要的因素来考虑。第二种情况是，不符合不起诉条件，包括一些轻微的刑事犯罪，也包括一些比较严重的刑事犯罪，但是，双方当事人就民事部分达成协议，双方达成谅解，检察机关在起诉的时候，建议法院在量刑的时候从轻处理，这是检察机关一直做的事情，也没有法律问题。第三种情况是，非常严重的刑事犯罪是否可以和解，这要具体问题具体分析，如果确实通过赔偿等其他方式，取得了被害人的谅解，真诚悔过，检察机关在起诉的时候，建议法院从轻处理，也没有什么问题。“关于哪些案件可以适用刑事和解，范围和条件是一个问题的两个方面，范围决定了条件，条件也实际上限制了范围。”南京师范大学法学院教授、博士生导师李建明认为，在适用刑事和解过程中，案件范围和适用条件要把握好，否则，如果范围过大、条件过宽，会导致出现一些社会问题：一是瓦解社会主义的道德评价体系。如果和解广泛适用，有可能导致是与非、善与恶在和解中变得模糊，导致行为规范体系发生变化;二是容易伤及法律的权威，因为和解以后，同样的案件可能会出现明显的不同处理，这有违刑事法同等对待的原则，容易给人造成一种问题不在大小关键在于态度的印象，这是可怕的，最终会影响长久的和谐。如果范围过宽，刑事和解大规模地推开，可能会影响一般预防，从而最终影响社会稳定。对于具体案件的适用条件，也并不见得一定要犯罪事实清楚、证据确实充分，有些时候就是因为事实不清，证据不是很充分，条件也不应过严。刑事和解的模式与程序从目前来看，刑事和解并没有固定的模式，基本上是边探索边实践边调整。按照主持刑事和解的主体不同，大致可以分为司法人员主持的刑事和解模式和非司法人员主持的刑事和解模式。其中，根据在刑事和解过程中所起作用的不同，可以将检察机关参与的刑事和解分成确认和解与促成和解两种方式。江苏省南京市人民检察院公诉处处长李爱君介绍，南京市检察机关的做法是，在受理案件过程中，将符合条件的案件交由基层的人民调解委员会进行民事赔偿部分的调解，这一方面是基于效率的考虑，一方面是基于效力的考虑，人民调解委员会的调解是具有法律效力的。而且，由于条件限制，有些刑事和解的案件并不能马上达到预期的效果，有的社会关系需要慢慢恢复，有的违法行为需要慢慢矫治，有的可能需要社会帮助，需要整合社会资源，把这样的案件交由社区矫治办公室。在整个刑事和解的模式和程序中，检察机关不是惟一的，需要社会各界的共同努力。王敏远教授认为，关于刑事和解的模式，一般都是多种多样的才有意义，不同模式之间可以展开比较评价。但是，作为一项法律制度，目前在发生阶段、初创时期，可以没有固定的模式，不过，从长远考虑，还是应该建立统一的制度和模式。而且，在构建模式的时候，首先要解决的就是，处于主导地位的是谁，由谁来主导进行刑事和解。其次，轻罪的和解和重罪的和解是否适用同样的模式。最高人民检察院公诉厅处长史卫忠指出，当前，在贯彻宽严相济刑事司法政策程序方面有一些行为有待于进一步规范，特别是刑事和解方面，有的检察院直接介入调解，并且签署意见;还有些检察院对重伤害案件进行和解，并作出不起诉处理，这是不合适的。陈瑞华教授认为，目前的刑事和解，主要是围绕民事赔偿展开的被害人和被告人之间的和解、协商和交易过程，如果叫做刑事和解，应该称为民事和解加检察机关的自由裁量权，把民事和解当作检察机关作出不起诉的一个情节，今后的改革应需要注意两点：一是和解的过程要加大精神创伤的恢复力度，不能过于注重经济问题，要有一个各方参与的仪式化的倾诉过程，除民事赔偿以外要关注精神创伤的恢复，加大和解的仪式化，更具有教育意义，更具有实现社会和谐功能意义。二是关于赔偿，决不能仅由被害人和被告人完全主导，检察机关的适度介入还是十分必要的。对于检察机关在刑事和解中的作用，最高人民检察院检察理论研究所法学博士李哲提出了自己的观点，她认为无论在哪一种模式中，检察机关作为法律监督机关，不仅是追诉犯罪的追诉方，还承担维护社会公序良俗、公平正义的法律监督职能，在此职能之下，检察机关应该对双方的和解结果有一个把关作用。而且，检察官应该通过一定的程序，监督约束双方当事人对和解结果的履行，可以不起诉，或者提出较轻的量刑建议，如果当事人没有合适地履行和解协议的话，那么就进入正常的诉讼程序进行起诉。反观现实，中国人民大学教授、博士生导师陈卫东则提醒，从目前来看，实践探索模式很多，各有各的做法，各有各的叫法，各有各的规定，从维护执法的严肃性、规范性来说是不利的，当务之急是规范刑事和解的做法。同时，对于刑事和解陈教授也表示了几点困惑：一是从检察机关的承受能力来说，检察机关能否承受如此大量工作。刑事和解需要做大量的工作，需要联络、协调，赔偿需要落实，而一般情况是公诉部门人员少、任务重，而犯罪呈现出一种增加的态势，如何应对?有没有对刑事和解进行工作量的概算。二是如果将刑事和解不断增加，不断扩大，使整个犯罪呈现一种非犯罪化、轻刑化的趋势，沿着这种趋势发展，会不会导致犯罪成本的降低，犯罪成本的降低会不会导致违法犯罪行为的反弹，会不会最终导致社会治安的降低。“在宽严相济刑事司法政策的的大背景下，刑事和解是宽的内容，但不是宽的所有内容，对于刑事和解，只能作为贯彻宽严相济刑事司法政策的一项工作来对待。而且，要将检察机关可做的刑事和解与理论研究中的刑事和解区分开来。”最高人民检察院检察理论研究所所长张智辉认为，就检察工作来说，各地在实行刑事和解的时候，都表现出了谨慎的态度，这种谨慎的态度是值得肯定的，在工作层面上