1浅论建设工程中的非法转包及肢解分包

1浅论建设工程中的非法转包及肢解分包建设工程非法转包或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义变相转包给第三人，长期以来在建设工程实践中较普遍的现象。虽然我国《建筑法》、《合同法》及《建设工程质量管理条例》等法律法规对于工程转包明确规定了适用的原则和效力,但对于工程非法转包，肢解后分包合同处理问题上,仍无较完善的规定,这使在处理这方面纠纷的案件时,缺乏可操作性。2005年1月1日颁布施行了《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的说明》，对非法转包、分包合同效力、工程价款的取费及处理原则虽然作出了新的规定。但是在详细适用《司法说明》及对详细条款的理解上，在司法实践中往往出现法官之间、法官与律师之间的看法分歧，不利于纠纷的解决。一、转包、分包和违法肢解分包工程的含义及特点1、转包、分包及违法肢解分包的含义非法肢解分包，笔者认为是指建设工程承包人，违反法律、法规的规定，将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人的行为。1997年11月1日由八届全国人大常委会其次十八次会议审议通过，并于1998年3月1日起实施的《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》其次十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”1999年颁布施行的《合同法》其次百七十二条其次款进一步规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。二、非法转包和违法肢解分包的危害性在建设工程承包合同的实践中，建设工程的转包或肢解后分包的行为具有很大的危害性。主要有以下几个方面：（一）一些建筑企业，利用自已具备相应资质的便利条件，进行投标、竞标，中标后与发包人订立承包合同完成后，将其承包的工程压价转包或者将工程肢解后分包给他人，从中牟取不正值利益。承包人擅自将其承包的工程转包或肢解后分包他人，违反了发包人的意志，损害了发包人的利益。（二）工程的非法转包或肢解后分包，事实上形成了“层层扒皮、雁过拔毛”恶劣现象，使实际用于工程建设的费用大大削减，最终导致一些承包人在施工过程中偷工减料；更有甚者，一些工程经转包或肢解分包后落入不具备相应资质条件的“地下”包工队之手，造成建设工程质量低下，出现严峻的工程质量隐患。使建设工程成为名副其实的“豆腐渣”工程，甚至造成重大的质量事故，给人民生命财产造成严峻的损失。（三）承包人非法转包或肢解后分包，破坏了合同关系的稳定性和肃穆性。这种行为有可能导致建设工程管理上的混乱，不能保证建设工程的质是以与平安，简单导致工期延长，增加建设成本，损害建设单位的利益。三、相关的法律依据及司法说明1996年4月22日，建设部、国家工商行政管理局发布的《关于禁止在工程建设中垄断市场和肢解发包工程的通知》中明确规定：总承包单位需将自已承包的某种工程分包的，在征得建设单位同意后，亦可分包给具有相应资质的企业，但必需由总包单位统一进行管理，切实担当总包责任。对于垄断市场、肢解发包工程的行为，工商行政管理部门依法肃穆查处。1998年3月1日实施的《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》其次十四条规定：提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备选购 一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备选购 的一项或者多项发包给一个工程承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。其次十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。其次十九条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必需经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必需由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位依据总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位依据分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位担当连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备个应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。1999年颁布施行的《合同法》其次百七十二条进一步规定：发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人担当连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必需由承包人自行完成。四、值得探讨的与建设工程非法转包、违法分包相关联的问题1、挂靠经营问题由于建筑工程质量与人民生命、财产平安休戚相关，因此国家对建筑施工企业实行严格的市场准入制度。但是由于我国建筑市场竞争相当激烈，于是借用资质的现象就“应运而生”了，这里的“借用资质”既包括没有资质的个人、单位向有资质的建筑施工企业借用资质，又包括低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质以求与建设项目要求相适应，这种行为在法律上被称为“挂靠”。挂靠人一般没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级；被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但往往缺乏承揽该工程项目的手段和实力；被挂靠的施工企业向挂靠人收取确定数额的“管理费”。挂靠人以被挂靠企业的名义对外订立合同以及办理有关手续，被挂靠人完全不履行建设工程承包合同规定的全部义务，不对实际施工活动实施管理，所谓的管理费事实上是挂靠费。由于挂靠所产生的危害性很多，特殊是一些不具备相应资质条件的挂靠人，更简单造成建设工程质量低下，出现严峻的工程质量隐患。关于联合共同承包的问题《建筑法》其次十七条规定：大型建筑工程或者结构困难的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的保方对承包合同的履行担当连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当依据资质等级低的业务许可范围承揽工程。《招标投标法》也存在相像的规定。但是，“联合共同承包”在国内的建设工程实践中比较少见。因为这里的“联合共同承包”并不具备《民法通则》所规定的民事主体资格，《民法通则》规定的“法人型联营”；因为“法人型联营”是以“联营”后的新的法人出现的，它是以新的法人自身的资质条件担当工程的。依据现行《建筑法》和《招标投标法》关于联合共同承包人，并不符合《民法通则》所规定“法人型联营”，同样也不是“合伙型联营”。无论是《建筑法》或者是《招标投标法》关于“联合”的规定模糊不清，界定不明，造成了在建设工程施工合同实践中缺乏可操作性。五、应留意建筑市场中非法转包、肢解分包的法律制度的完善和监督管理力度的加大尽管建筑工程的非法转包、肢解分包行为在立法过程中已经引起相关部门的重视，但是在建设工程市场上仍存在大量的非法转包、肢解分包现象。市场监督管理失控的情形，在建筑市场发展的过程中更是时有发生，非法转包、违法肢解分包、非法挂靠等行为的存在，致使在建设工程施工过程中偷工减料，出现大量的“豆腐渣”工程的存在，重大的工程质量事故时有发生，经国家和人民的生命财产造成了重大的损失。破坏了建筑市场正常的生产秩序，侵害了国家和社会利益；低素养劳动力的进入，也是工程质量和平安生产的隐患；现实中，承发包双方之间不同等的状况大量存在，分包人的合法权益因此受到损害；甚至在建筑工程招投标、工程承包过程中，一些人以不正值的手段，进行“暗箱操作”对招标方的工作人员行贿、供应回扣进行不正值竞争，滋生了腐败。建筑市场的日益发展同时，也呼喊着法律制度的进一步完善，同时在立法上也要加大建筑市场行政监督管理方面的力度。2.高处坠落、物体打击、机械损害、触电、坍塌事故，为建筑业最常见的五种事故，近几年来已占到事故总数的80%-90%。建筑业伤亡事故率仅次于矿山行业。.工程监理责任的界定是许久以来困扰监理行业的突出问题，尤其当发生工程质量事故和其他须要追究有关责任人的事故时，监理企业或者监理人员经常处于一种茫然无措或惶恐担心的被动状态，用听天由命来比方其此时的境况再恰当不过。工程监理责任的范围主要应涵盖两个方面：其一必需是涉及工程本身，现场管理有别于工程管理，前者为承包商责任范围，后者为监理责任区间，凡与工程本身无关的责任事故，若追究监理企业或者监理人员的责任是没有依据的。比如临时建筑、临时用电、搭设脚手架、各种建筑材料的装卸、现场运输设备运行等，因并不构成工程本身，因而即使发生责任事故，也不应追究监理企业或者监理人员的责任。其二，必需涉及工程质量，因为业主是工程质量的第一责任人，工程监理企业作为社会中介服务组织，其权力、责任和义务是受业主托付而派生的，任何监理企业不行能超出业主托付职责外而产生新的权力和义务。所以，监理企业不仅要对工程质量事故担当相应责任，而且还必需对因工程质量事故引发的包括平安事故在内的其他事故担当责任。关于平安监理问题,在建设工程监理规范中也提到,如P18第中,施工出现了平安隐患,总监理工程师认为有必要时停工以消退隐患.本人觉得,对于搞好平安监理的前提,是落实平安监理的费用问题,试想想,当今社会,工程监理费还不能按92年的取费标准执行,派往工程现场的人员,由于工资过低的问题,本身技术水平、管理阅历都处于一种较差的状态,对于监理本身三控两管一协调的工作都不能做好,何来平安监理。建筑法第43条明文规定：建设行政主管部门负责建筑平安生产的管理，并依法接受劳动行政主管部门对建筑平安生产的指导和监督。本人建议，将建筑行政主管部门的平安监督费下放到该工程的监理单位，由专职监理人员进行全天候的平安监理工作，这样做可能会好点，同时，对于如何做好平安监理工作，想提几点建议，以做抛砖引玉之用：1、审核施工单位编制的平安技术方案，特殊对于深基坑的开挖及高支模部分，确定要经过计算复核，认为可行后才可实施，因为很多平安事故的发生都是在这两方面发生的；2、监理人员提高自身平安监理素养，对于建筑工程平安检查标准及一系列的平安方面的操作规程，要有一个特别清楚的了解，最近广州某地区实行了平安监理员培训，我觉得还可以。3、监理人员的职业操守是关键，米卢曾说过一句话：看法确定一切，我觉得特别之正常。作为一个监理人员，假如要做好平安监理工作，勤巡工地、勤检查是必不行少，这就要求监理人员要有特别好的敬业精神，要发扬不怕若、不怕累的风格，将现场的每一处都要了如指掌，制止人的担心全行为、限制物的担心全状态，消退平安隐患。同时，附上一份平安监理实施细则。3.设备监理大纲、设备监理规划、设备监理实施细3．设备监理大纲、设备监理规划、设备监理实施细则三个文件的区分是。A．设备监理大纲不具有指导监理工作的作用B．三个文件编写的时间不同C．主持编写者的管理层次或身份不同D．内容范围不同E．内容翔实程度不同【答案】BCDE监理大纲、监理规划和监理细则都是为某一个工程而在不同阶段编制的监理文件，他们是密贴联系的，但同时又有区分。简要叙述如下：监理大纲是轮廓性文件，是编制监理规划的依据。监理规划是指导监理开展详细监理工作的纲领性文件。监理实施细是操作性文件，要依据监理规划来编制。也就是说从监理大纲到监理规划再到监理实施细则，是逐步细化的。区分主要是：监理大纲在投标阶段依据招标文件编制，目的是承揽工程。监理规划是在签定监理托付合同后在总监的主持下编制，是针对详细的工程指导监理工作的纲领性文件。目的在于指导监理部开展日常工作。监理实施细则则是在监理规划编制完成后依据监理规划由专业监理工程师针对详细专业编制的操作性业务文件。目的在于指导详细的监理业务。不是全部的工程都须要编制这三个文件。对于不同的工程，依据工程的困难程度等，可以只编写监理大纲和监理规划或监理大纲和监理细则。监理大纲是在投标时供应应业主的文件，是投标文件的组成部分；监理规划是中标后编写的整个监理工作的指导性文件；监理细则是分部、分项工程开工前依据承包商编制的施工方案编制的监理现场工作指导性技术文件。大纲是规划编写时的依据；规划是细则编制时的依据。5.总监理工程师不得将以下工作托付给总监理工程师代表：1.主持编写项目监理规划、审批项目监理实施细则；2.签发开工＼复工报审表、工程暂停令、工程款支付证书、工程竣工报验单；3.审查签认竣工结算；4.调整建设单位与承包单位的合同争议、处理索赔；5.依据工程项目的进展状况进行人员调配，对不称职的监理人员进行调换。7.简述作为合格的监理工程师应具备哪些条件？①有一个完整的学问结构，驾驭工程技术，经济，管理和法律等方面的学问；②有丰富的工程实践的阅历；③有较强的组织协调实力；④有良好的职业道德；⑤对于世行贷款项目与涉外工程，还应具有专业外语学问和涉外工作阅历。我国从1988年起先逐步实行建设工程监理制，到1996年在全国起先全面推行工程建设监理制，目前，我国对工程建设监理工作的范围、责任、实施过程、人员考试要求等已在法律的层面上进行了规范。二十多年来，监理行业已经形成了确定的规模，得到了社会各界的认可。监理在对工程的平安、质量、进度、投资限制等方面的确发挥了很大的作用，同时也促进了施工单位对施工进行规范化管理，重视《施工合同》的约束作用，提高了我国工程建设水平，维护了建设市场的秩序，推动了社会的和谐发展。但是，纵观我国监理事业的发展，与目前世界上发达国家相比，还处在一个相对比较低的水平，离我国推行建设监理制的初衷还有确定差距，之所以如此，是因为我国目前还缺乏一支素养较高、技术水平过硬的监理工程师队伍。如何聘请人才、引进人才、留住人才、用好人才是制约我国各个监理企业发展的瓶颈；以人为本，对企业内部现有监理人员进行系统培训和科学管理，不断提高他们的综合素养，使其持证上岗，是各个监理企业应面对的现实。笔者从事多年的监理工作，对作为一名合格的监理工程师应具备的基本素养有一些粗浅的相识，介绍给各位同行，希望对我们的工作有所裨益。1、专业技术素养和工程实际工作阅历要求：一名合格的监理工程师应具有精湛的专业技术水平和丰富的实际工作阅历。监理工作是一种高智能的服务，监理工程师要利用自己的学问、技能和阅历、信息以及必要的试验和检测手段，为业主供应优质的工程管理服务。因此，业主对监理工程师的要求比较高，这就确定了监理的专业人员应具有确定的专业学问、较强的专业管理实力和丰富的实际工作阅历，为业主供应优质的“四控、二管、一协调”服务。监理工程师在现场工作的基本职责就是监督、检查施工单位是否依据施工图纸、设计变更施工，施工过程、工序、结果是否符合施工规范要求，有阅历的监理工程师把工作的重点应当放在预控上（即对施工单位进行事先的技术指导、预控工作）。假如没有专业技术和施工阅历或技术水平欠佳、阅历不丰富，在工地“瞎放炮”，起不到监督指导作用，影响监理企业的形象，树立不起监理的威信，更做不好监理工作。2、监理工作理论管理学问和方法：工程监理工作是一种管理岗位工作，因此，就要求我们的监理工程师具有确定的监理工作理论管理学问和方法。首先，应当熟识国家、地方、行业工程建设方面的法律、法规，特殊是要熟识《建设工程监理规范》，搞工程管理就要以有关工程建设和监理方面的法律、法规为准绳，以施工图纸和《施工合同》为依据，因此，作为监理工程师必需仔细学习国家、地方、行业及企业有关工程建设方面的法律、法规，熟识有关技术标准、规程、规范、规定、有关的合同法规和监理企业的“三标”运行体系文件、有关管理制度，这是做为一名合格监理工程师的首要条件。其次，要懂得监理工作程序，使监理工作有章可循、有法可依，在详细实施前先向施工单位做工作交底，为以后监理工作的全面铺开做好铺垫，因此，假如现场监理工程师不懂得监理工作程序，就不能做好此交底工作，也就无法有序的开展监理工作，监理的效果就会很差。第三，要驾驭监理工作手段。合格的监理工程师要驾驭和理解监理工作的四种手段——见证、旁站、巡察、平行检验，何种材料要见证取样、有何施工部位须要旁站、有何工作或工序须要巡察、哪些工作须要平行检验这些都应当是监理工程师必需心中有数，并可以恰当应用的。第四，要有监理工作方法。监理工作方法是在实际工作中总结出来的，应当说是“来自于实践，应用于实践”，是理论与实践相结合的产物。1）、工地例会是开展监理工作的最基本的方法。工地例会要有程序，不要流于形式；要抓主要冲突，不是鸡毛蒜皮；要对症下药，不要急病乱投医；要解决问题，不要总是追查责任。总监理工程师主持会议要限制好会议主题和节奏。2）、坚持原则，规范自己。监理工作中坚持“凡事有人负责、凡事有据可查、凡事有法可依、凡事有人监督”的原则，要有规范的行为、规范的用语、规范的思维、规范的管理。3）、宽严有度，监帮结合。对施工过程要坚持按程序、按设计、按规范从严要求。依据业主的授权范围，在进度限制上把握总工期，刚好协调随时发生的冲突；在质量限制上要事先预控防止返工，不出现不合格品；在投资限制上动态管理，不发生概算外费用；在平安文明施工限制上按国家规定从严要求，不发生非文明施工和平安事故。在“进度、质量、投资和平安限制”上为业主把好关、服好务。面对施工单位的管理水平、人员素养和技术实力的差异，监理应从实际动身“监、帮结合”。不仅刚好发觉问题，还要刚好解决问题。不把不合格品当成合格品验收，而是要通过监理的帮助把不合格品变成合格品。要从监督管理到引领监督。要充分确定施工单位的成果和努力，又要指出不足，帮助改进。要相识到监理和施工是相互制约的统一目标体。4）、树立全力为业主服务的理念，维护《监理合同》的肃穆性。工作中主动为业主的利益和长期效益着想，把业主的事当成自己的事来办，不留私心，只留口碑。监理与业主签订的《监理合同》条款确定要不折不扣地执行。在监理工作中无论发生什么状况都要把业主的利益放在首位，业主的满足是我们工作的动身点和落脚点，要始终保持与业主立场的一样性，任何状况(包括业主的一般性误差)都不允许与业主发生冲突。因为监理是为业主服务，执行业主的决策，贯彻业主要求的管理者。另外，有些问题不要强行要业主表态，要理解业主的地位和确定，要学会包涵、学会换位思索，要以不发生违反《监理合同》的失误和自己的尽职尽责赢得业主的满足。饮水思源是我们民族的美德，信任现代的学问分子应具备这种美德，为业主服好务。5）、与业主方人员沟通沟通要方法得当、适可而止、取得信任和理解。有不同看法要擅长与业主沟通，刚好把状况和问题向业主汇报，并且向业主汇报都要有书面材料备查，做好记录，防止事后说不清。要大胆提出自己的看法，取得业主的支持和理解。遇到阻力刚好协调处理，不要拖延。6）、监理工程师通知单是最“无能”的工作方法。优秀的监理工程师是最不擅长发监理工程师通知单的，擅长预控，监理方法得当，把问题均消化在施工过程中，工地上就无监理工程师通知单可发；相反，自己不懂专业、无施工阅历，抓不住主要冲突，很小的事情动辄就发监理工程师通知单，将其作为推卸责任的挡箭牌就是工作无能的表现。7）、擅长学习、勤与思索、擅长总结、勇于创新、不断提高。擅长学习和借鉴兄弟监理单位的管理阅历，结合自己的实际状况，思索制定切实可行监理方法，不断提升自己的管理水平。擅于总结归纳自己好的工作阅历和方法，总结时“成果要说够，问题要说透”。在新形势下，不断创建新的有效监理方式和方法，保持自身监理特色。夯实竞争基础(包括硬件和软件)，自我加压，敢于向“高手”挑战，才能不断的提高自己的监理水平。3、良好的文字处理实力：依据监理规范的要求，监理工程师与建设单位、设计单位、施工单位、监理单位内部及有关单位的信息沟通沟通方式以书面内容为主，监理的内业资料如—监理规划、监理细则、监理月报、会议纪要等等很多资料均要求以书面形式传递与存档，在起草这些文件时要留意其正确性、完整性和严密性。这就要求我们监理工程师要具有良好的文字写作和表达实力。工程文件内容文不对题、词不达意、错字连篇无法表达工程信息，别人看不懂，会铸成大错。4、电脑操作和网络应用实力：现代社会是信息社会、网络社会，作为现代工程的管理者，不会运用电脑、不懂得应用网络传递信息就不是合格的监理工程师，即使牵强在做，终归会被历史淘汰，更何况工程监理资料须要存电子版本档案呢？5、良好的语言表达实力、超群的沟通沟通技巧：中国有句古话叫“好人出在嘴上，好马出在腿上”，这句话用在我们监理行业很形象。搞工程管理的监理工程师假如语言表达实力差，技术水平在高，在工地上表达不出来，不能很好的起作用，与工程也无益。因为监理工程师在工程监