劳动合同若干问题研究

劳动合同若干问题研究

[摘要]：《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》的颁布实施，对保护劳动者利益起作重要作用，因该法在规章制度、劳动合同的变更、违约金规定、劳动合同无效的赔偿范围等有待进一步完善，实践中用人单位利用法律的漏洞和不完善，采用各种方法、手段损害劳动者利益，限制劳动者权利，为此，应仅快完善各种制度，以充分保护劳动者利益，实现和谐的劳动关系。[关键词]劳动合同规章制度合同变更违约金解释完善劳动合同纠纷案件在我国法院受理的民事案件中占有相当大的比重。就目前审判实践而言，法院处理劳动合同纠纷的法律依据，主要是《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）中有关劳动合同的规定及劳动部颁布的相关法规。而客观事实是，尽管我国已经颁布了《劳动法》，劳动部又颁布了大量的劳动法规，但是，由于我国正处在由计划经济向市场经济转轨的转型时期，劳动用工制度及相应配套措施正处在急剧变化之中，在这种特定的环境下，新类型的劳动合同纠纷层出不穷，现有法律、法规对日趋复杂的劳动合同关系的调整已明显地力不从心，法律调整的漏洞也日渐显现。这增大了法官正确处理劳动合同纠纷案件的难度。一、《劳动合同法》实施前制定的规章制度的效力《劳动合同法》第四条首次确定了制定企业规章制度的民主协商程序，根据法不溯及既往的法理，该法实施前制定的规章制度只要不违反法律、法规皆为有效，为此，广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见第二十条规定：“用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据”。那么说2008年1月1日以前成立的企业或制定的规章制度，只要其内容不与现行的法律、法规相抵触，不进行修改，是否经过民主协商程序在所不问，皆可作为用工管理的依据，裁判的依据，具有法律效力，不论企业职工在《劳动合同法》实施后的更换，甚至更换的多少以及全部更换，皆要适用原来的规章制度，“新”职工的民主权利无法行使和保护，有违对企业规章制度实施民主协商的初衷，因此，原规章制度对人的效力应考虑职工的更换情况，现行没有参加民主协商程序的职工所占的比例，若比例占一半以上，《劳动合同法》实施前制定的规章制度不论有违现行法律、法规仍需进行民主协商程序，才能对现有职工具有法律效力。(一)协商不成的法律效力

规章制度的民主程序中，《劳动合同法》只规定了“平等协商确定”、“通过协商程序予以修改完善”，如果协商不成，以那方的意见为最后意见，没有规定，也就是理论和实践中讨论的规章制度是“共议”还是“共决”。若选择“共议”，以用人单位的意见为最后结果，，现行制度下那个职工敢与用人单位不同意见，民主协商程序形同虚设，浪费双方资源，若“共决”，怎样才叫共决，以双方的比例？不可能，若以劳动者意见为最后结果，有违现行法的规定，如《公司法》第十八条规定，公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。为此，笔者认为，在双方协商不成，意见各一的情况下，设立第三者仲裁，由工会或用工单位提交仲裁，以仲裁结果为最后的企业规章制度。

(二)规章制度中的经济处分

规章制度可否设立经济处分，有何限制，《劳动合同法》皆没规定，经济处分是企业管理中最基本的方法，也是现阶段不可缺少的手段，若废止经济处分制度，企业管理无法实施，对企业的稳定、有序发展将产生重大不利影响，但也不能没有限制无标准的实施，过高的经济处分将损害劳动者的利益，约束劳动者主观能动性，对企业也为不利，需选择双方都能接受的适当比例，才能使劳资双方和谐发展，为此，用人单位依照规章制度对劳动者实施经济处分，选择单项和当月累计处分金额不得超过劳动者当月工资的30%，且对同一违法行为不得重复处分的规定较为合理。

(三)规章制度是否为劳动合同的必备条款

《劳动合同法》中的必备条款中没有劳动纪律，规章制度包含劳动纪律，劳动纪律贯穿在每项规章制度中，但《劳动合同法》第十七条第（九）规定“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”，劳动纪律是现行《劳动法》的必备条款，这样，规章制度或劳动纪律在现行的劳动合同中是否仍为必备条款，无法解释和适用，有待权威部门仅快作出解释。

二、劳动合同法环境下的用工成本

劳动合同法施行后，几乎所有的用人单位都认为劳动合同法增加了用人单位的用工成本，那么，劳动合同法究竟给用人单位带来了什么成本，增加了多大成本？专家、媒体也多从显性成本进行比较，认为劳动合同法带来的成本是微不足道的，笔者认为这是非常片面的，劳动合同法带来的是企业人力资源管理的重大变革，变革所带来的成本是非常之大的，可从显性成本和隐性成本两方面进行分析。

首先看显性成本，根据劳动合同法的规定，显性成本主要体现在以下方面：

1、不签劳动合同成本。实践中未订立劳动合同的用工称为事实劳动关系。《劳动法》从来就没有规定事实劳动关系这种劳动关系形态，《劳动法》颁布后所有的配套规定均是从统一的劳动合同制度的角度去进行规范，但现实与法律总是存在矛盾，现实生活中不签订劳动合同的现象越来越多，发生纠纷时劳动者举证艰难。为了保护这部分无劳动合同的劳动者的利益，劳动部不得不先后出台了多个规范性文件去规范事实劳动关系这种特殊的劳动关系，但对劳动者的保护力度仍不够大。且在发生纠纷时，未签订劳动合同和有签订劳动合同产生的法律后果并不会增加用人单位的成本，有时候反而会降低，用人单还可因此获得非法利益，这也是导致事实劳动关系越来越多的原因之一。《劳动合同法》第10条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第82条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。第14条第3款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。可见，在《劳动合同法》环境下，不签订劳动合同，用人单位的违法成本明显加大。

2、试用期工资成本。由于《劳动法》对试用期的规定非常原则，没有对试用期的劳动报酬做出明确规定，实践中用人单位往往利用试用期的“模糊规定”损害劳动者的合法权益，试用期演变成了“白干期”、“廉价期”，劳动者在试用期内获得的劳动报酬非常低廉，严重损害了劳动者的利益。为了保护劳动者的合法权益，《劳动合同法》第20条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。《劳动合同法》规定了两个“不低于”原则，首先不得低于用人单位所在地的最低工资标准，这是试用期工资的最底线；其次，不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%。对于高工资单位来说，“80%”的规定会明显高于最低工资标准，这对用人单位来说工资成本会增加。

3、社会保险“成本”。严格来说，《劳动合同法》并未规定要增加用人单位的社会保险成本。劳动法第73条确定了五项基本社会保险，即养老保险、医疗保险、失业保险、