官商关系与中国商法体系构建

官商关系与中国商法体系构建

官商关系与中国商法体系构建

官商关系与中国商法体系构建

——读《官商关系：中国商法前论》

徐少云

一、中国古代史上的官商关系

中国古代思想家对工商业的鄙视态度始于战国末年，在此之前，由于商业活动可以盘活经济，改善民生，商人的地位并不低。战国末年以来，反对商业的态度最为坚决的是怀有国家富强理想的法家，商人倒卖货物，赚取差价的行为在法家的眼中是对国家与国民财宝的掠夺。在法家学说成为秦朝的官方意识形态之后，这样的观点成为了当时中国社会的主流思想，即使改朝换代，儒家代替法家成为主流意识形态之后，反商的观点也不曾动摇。

（一）官商关系的历史类型

中国历史上官商关系的第一种类型是官禁商，即国家或政府禁止民众从事商业活动，对民间商人严加打击。此种做法消失在秦汉时期，秦始皇曾将商人发配边疆，汉武帝时期发配边疆的七种罪犯中就有商人在列。禁商政策始终到魏晋之后才渐渐缓解。

其次种类型是官抑商，即国家或政府放弃对商业活动的严峻禁止和对民间商人的严酷打击，转而允许商业活动及民间商人的存在并对其加以限制。比如，限制商人从政，向商人征收各种额外的税捐，加派额外的徭役等。这是耳熟能详的中国古代重农抑商政策中的"抑商"部分，较之于禁商显得要温柔得多，是魏晋之后的主流意识形态始终提倡的。

第三种类型是国家经商，即由国家对特定的商品德业实行垄断与专营，禁止民间从事此类商品的交易。比如汉代的盐铁专营，唐朝的盐茶酒专营，宋代的盐茶酒醋专营等皆为是例。为了利用商业利益的驱动，吸引商人服务于国家建设，这种方式后来演化为国家通过招商的方式，吸引商人资本，形成官商合作。最为典型的例子当属清代洋务运动后期开办的官督商办和官商合办企业。

第四种类型是官劝商或者官奖商，即国家供应若干嘉奖措施鼓舞商人进行投资，消失于晚清时期"实业救国"的社会背景之下。

上述四种类型的官商关系是站在国家的角度所确立的。

从商人的视角去窥视官商关系，第一种类型是商趋官，即商人对政府攀岩趋势，例如清末官督商办企业中的商人参加者，寻求与政府的合作以期获得庇护，再比如通过纳捐获得肯定官衔的"红顶商人",将亦官亦商的身份视为其商业财宝的爱护伞。另一种类型的官商关系则与之相反，是为商避官，顾名思义就是商人尽量与政府保持距离，"是官当敬"、"倚官势，官解则倾"以及"少入公门，毋观囚罪"等警句在不少经商要义之类的著作中被反复强调。

该书认为，前述官商关系历史类型的进展演化，在表面上官方对商业与商人的态度以时间为轴体现出一种由严至松，渐渐宽容的趋势，但是在这种趋势的背后，官方利益始终居于中心地位，调整官商关系的主动权牢牢把握在政府手中。隐蔽在演化的官商关系背后的政府的商业政策却至始至终只是"有利即用，无利即抑"的机会主义。我对此深表赞同，即使是清末的官劝商与官奖商此类表面看来官商最为和谐的局面也是以"实业救国",保全政权为前提的。商人对官方的态度，无论是较为乐观的趋商抑或是较为消极的避商，本质上都是商人面对强势的公权力而不得不实行的自我爱护。总之，中国历史上的官商关系呈现出"官为体，商为用"的格局。

（二）机会主义商业政策对商人的弊端

书中以清末时期的胡雪岩的荣辱沉浮为例，深刻地揭示了前述机会主义商业政策的弊端。早年间胡雪岩为左宗棠西征新疆筹集借款以作军饷，输送粮草以作军粮，助左宗棠的军事成功以一臂之力，深得官府赏识，加封官衔。胡雪岩也凭借其"红顶商人"的身份叱咤商海。左宗棠死后，失去了最大的官府爱护伞的他，被揭发在从前筹集军饷过程中收取高额的手续费，遭受官府秋后算账，最终一生的积蓄悉数充公，在穷困潦倒中度过了自己的余生。

该书指出，机会主义的`商业政策所带来的首要弊端就是加剧了商业风险之外的不确定性，主要是商人个人财产权的不确定性，商人在面对市场风险之余，还要提防来自政府的暗算与掠夺，由此导致的直接后果是私人商业活动难以连续进行，而国家根据评估的财宝多少为商人设定徭役的做法更使得商人不敢露富，宁愿掘地藏银，也不愿扩大经营。此外，选择改行，将资本投向土地务农者有之，鼓舞子弟发愤读书考取功名者也有之。[1]

其次个弊端是公正的缺失减弱了商人商业力量。国家在大肆掠夺部分人的正值财产与利益时，又人为地划定经营范围，将垄断特权给予个别商人，运用公共权力关心某些人致富，如此反差之举，实在有违公正。为了躲避这种不公正的局面，商人们往往选择公权力的寻租，找到一个有权有势的官僚或者官僚集团作为靠山。而商人获得的垄断特权则要以商人的独立性与竞争力作为对价，一旦失去庇护，特权商人不行避开会走向衰败。为了从根本上转变被驱使和利用的境况，商人不得不选择服从，当服从成为一种习惯，商人只会听命于官方权威，而不懂得抗争，即使在拥有足够的正值权利基础时也是如此。

第三个弊端是造成商人内部自治规章的缺失。不行否认的是，中国古代长期的商业实践培育了一些商业制度与规章，例如东家、掌柜与伴计之间的职责划分，总号与分号的业务往来和账目核算等等。这些商业制度与规章是商人们自发形成的，相当于商人内部的自治规章。但是，上述自治规章是存在国家公权力构建的外部规章并且发挥巨大作用的情形之下进展起来的，与国家意志相比，商人意志实在是微不足道，商业进程的连续性经常被国家的介入打断，商人的精力过多地被耗散于应付国家的威逼上。从而，自治的念头在萌生之初就会在强大的国家意志面前灰飞烟灭。

（三）小结

由前述中国古代史上的官商关系类型以及机会主义商业政策的弊端可知，中国历史上的商人先天就缺乏自治的条件。在"官为体，商为用"之下，商人始终缺乏独立性而只是官府的附庸，他们需要时刻提防来自于官方的侵害，为了自我爱护，他们选择在官府面前服从因而商业力量不断地被泯灭，商人团体的组建与商人自律性规章的构建也受到官方的严格管制，官方的裁判无可争议地具有权威性。因此，虽然中国古代的商业实践较同时期的西方社会更为发达，陆上丝绸之路与海上丝绸之路闪烁全球商业史，造船和航海技术令西方同行难以望其项背，但是由于缺乏商人自治的条件，希望西方商法的形成路径（经由商人的实践积累成为商人习惯法再经国家认可成为商法）在中国上演毫无疑问是不行能的。

二、西方商法的演化路径

（一）罗马法与西方商法的起源

罗马对于这个世界最为长久，最为彻底的制服所使用的工具——罗马法，是当今法学的起源，难以想象若是没有罗马法，如今的法学会是怎样一番景象。罗马法最为人称道的是其发达的私法体系，商法，依据普遍的观点被认为是民法的特殊法，属于私法体系的范畴，然而，通行的观点认为，现代商法的兴起应当归功于11世纪末至12世纪初新兴的商人，经由他们的努力，到中世纪末形成了一个全新的行业自治法体系，即商业习惯法。[2]于是，不经让人产生一个疑问：罗马法为什么没能成为西方商法的源头？

该书同样从官商关系的视角对此问题进行了考察。第一，罗马的商业进展依靠战斗，这是一个以军事立国的农业国家，永久处于战斗状态，同时全部人都崇尚战斗，执政官以此表现他们的雄心，元老院借此转移民众的矛头，士兵以此获得战利品，甚至连留在城里的公民也能共享到军事成功的果实。于是在孟德斯鸠眼中，罗马没有商业，又几乎没有工业，每个人要是想发财致富，除了打劫之外，没有别的方法。长期大规模的对外战斗积累起来的财宝，为罗马的商业富强打下了基础，但是商业进展对于战斗的巨大依靠性，也使得罗马的商业注定会由于帝国后期对外军事失利而衰落。其次，罗马商人阶层受到压制。商人和商业始终受到罗马当时的道德价值观念、国家政策的鄙视与掌握。在战斗依靠性的商业进展模式下，在商业活动层面，商人利用战斗，即依靠发动战斗的国家而发财，国家反过来也会利用商人或者强制商人为战斗效力。罗马商人始终都不是一支独立的力气，他们的命运最终都把握在强有力的国家政权手中。商人无力置喙国家强力制定的法律，自然就不难理解商人习惯与国法之间的距离了。

（二）西方商人法的产生

（1）商人习惯法阶段

西罗马帝国灭亡之后的很长一段时间里，西欧社会被自给自足、隔绝封闭的庄园经济所统治，商业活动陷入停滞，甚至倒退到了易物换物的原始状态。直至11世纪末12世纪初，西欧的商业活动开头恢复，商法渐渐取得了体系特征，西方商法产生的第一个阶段——商人习惯法阶段由此拉开序幕。与商事关系相联系的各种权利和义务被自觉地看作是一种完整的法律体系的组成部分。商人表现出巨大的制造力，各种新式的融资方法先后被创造，[3]诸多影响后世的法律制度，如票据，有担保的债权也在这一时期被制造出来。

该书的认为商人如此巨大的制造力首先得益于城市的强大与国家的弱小。与中国古代社会城市承载的更多是政治与军事功能不同，西方的城市使得商人获得了从事其职业所必需的自由。随着农业生产力的提高，大量的农业人口过剩，农奴，自由农夫和小贵族纷纷离开庄园来到城市从事工商业。中世纪多元政治权威并存，为了增加自身的军事防备并聚敛钱财，皇帝、国王、封建领主以及教皇和主教，时常用颁发特许状的方式换取城市在经济上的支持。政治权威之间的相互竞争，使得西欧城市获得了自治权，也为商人的自治实践留下了空间。

其次，商事法院的创立让基于商人自治产生的商事习惯变成了活的法律。商人们迫切需要一种较中世纪神判法和司法决斗更为敏捷的法律，一种更为快速、更不依靠偶然性的证明方法，也需要熟识他们的职业状况、能够凭借学问快速结束争辩的法官。于是，他们同意从同行中选出法官，成立法庭。由于法官和争议双方都盼望纠纷解决能有据可依，于是，商人们开头把每个案件的判决都记录下来，并从中编纂出可供法官和当事人遵循的习惯规章。

（2）商事习惯国家法化阶段

自14世纪伊始，西欧社会世俗君主的权力不断集中，民族国家渐渐形成，为了实现国家统一并连续维持封建等级，中心政权需要与商人习惯法进行斗争。由此导致国家有意识地用国家法代替商事习惯规章，商人习惯法要么被固定化为国家法要么被废除。18、19世纪以后，随着"国家主权"概念的兴起，中世纪商人利用政权分化的裂缝而分别进行商事规章制造的现象不复存在，商法在一个个独立国家的内部进行演化。

（三）小结

西方近代商法起源于中世纪商人的实践而非罗马法，古罗马的商业活动因罗马对外军事战斗的成功而富强，也因国家战事的失利以及强制商人为战斗服务而走向凋敝。在中世纪早期，庄园经济导致城市衰败，商人群体几乎销声匿迹，直至中世纪中期，随着生产力量的提升，在封建领主、国王、皇帝和教会等各种政治力气之间不断斗争的夹缝中，商人与城市争取到了肯定的自治空间，并在实践中积累了一套行之有效的商人习惯。随着民族国家的兴起而消失的统一的中心政权，有意识地把商人法纳入国家制定或认可的法律序列中，并最终以国家立法取代了商人习惯法。由此可见，对后世商法产生打算性作用的商人习惯法恰好生成于世俗政权最为薄弱的中世纪中晚期，而在世俗政权较为强大的时期例如古罗马时代，商人的地位相对低下，商事规章的制造力无从发挥。由商法在西方的进展路径，该书最终推出一条历史阅历：商法需要和国家政权保持适当的距离才得以实现前进与进展。

三、中国对西方商法的继受

（一）两条继受路径的尝试

由于中国古代社会长期以来的机会主义商业政策以及"官主商辅"的商业进展模式，中国商人无法犹如西方同行一般自发形成商人习惯法。自晚清始，中国抛弃了自己的法律传统，走上了一条学习与继受西方商法的道路。1904年1月21日，清政府颁布了《钦定大清商律》。民国成立之后，连续沿用了《钦定大清商律》中的《商人通例》和《公司律》，并于1914年7月19日颁行了《公司条例实行细则》和《商人通则施行细则》，与晚清的商事立法实现了连接。然而在1928年之后，南京国民政府不再试图在《民法典》之外制定一部独立的《商法典》，而是尝试着采纳"民商合一"的体例，将行纪、仓库、运输等制度编入民法债权编，对于《票据法》、《公司法》等无法纳入民法的内容制定单行特殊法。可见，20世纪上半叶中国以西方商法为蓝本进行的继受先后在"民商分立"与"民商合一"两条路径上绽开，但都由于政权更迭而历时短暂。20世纪80年月商法讨论再度兴起时，民商分别抑或民商合一的继受路径引发了激烈的争辩并且持续至今。

（二）中国商法继受的特别性

该书一针见血地指出了中国商法继受的特别背景。晚清时代的中国开头继受法、德等大陆法系国家商法文本是清政府应对西方列强的挑战，尽快摆脱治外法权的困扰，争取到公平国际地位而做出的种种努力之一，同时它也包含着西方借强权诱使中国法制变迁的意图。此时中国要继受的是国家法化后的商法，其与当时纯粹的商人习惯法已经产生了距离，加之中国固有的法制体系与商业实践并非一片空白，法律文本与商业实践之间存在间隙在所难免。对此，我非常赞同，商法就与实践紧密相关，以商业实践作为立法基础，法律效果的实现以法律文本与商业实践相互适应为前提，从美国引进的独立董事制度在中国水土不服就是一个很好的反例。如此商法继受的结果，书中总结道，一方面，中国借鉴了西方所谓先进的立法体系，继受了最新的商法文本，另一方面，由于官方长期的机会主义商业政策严峻减弱了商人的自主精神与制造性，中国当时的商业实践相较于西方社会还处于非常落后的境地。因此，通过继受在较短的时间里得以完善和提升的商法文本的作用首先体现在了匡正或者"规范"商人的行为，这与西方商法源自商人的习惯差别巨大。商法的这种功能反过来又将进一步减弱中国商业实践中本已非常微弱的主动性和制造力。中国商人并没能像他们期望的那样取得商事立法的话语权，到后来，随着整个商业活动日益限于国家的有形之手，以及本源意义上的商人的消逝，商人习惯难觅身影。

（三）官商关系的现代表现

新中国成立之后相当长的时间中，国家政权依靠作为国家商业附属物的国企全面掌握了商业领域，私人的商业活动几乎无迹可寻，国企成为唯一的市场主体，企业变成了行政序列中的一级，国企的管理人员与政府官员一样属于国家干部行列，具有行政级别，可以相互调动。直到20世纪80年月开头的改革开放才使得私人的商业活动慢慢恢复。在此过程中，很多政府部门投身于组建具有垄断性的公司。与之前公权力代替私权利而导致的国企政企不分不同，此时消失的政企不分的公司兼容了方案与市场的弊端，它们首先利用公共权力取得名目繁多的许可证、批件、配额、指标，再在市场上将其转化为巨额的财宝，最终输送给作为设立者的主管部门。这种所谓"官倒"的现象虽然经过中心政府数次的大力清理整顿、公司制改革的深化，已经不那么明显，但是书中还是指出了照旧存在的官商不分或者官商难分的问题。

第一，官商的人员流淌与身份交叠。在国家连续管理和掌握国有企业的大背景下，国有企业经理人员与政府官员的双向流淌渠道始终畅通。政府高官转任国企管理人员的现象非常普遍，同时国企领导人调任地方党政负责人也是屡见不鲜。《公务员法》甚至为公务员到国企挂职熬炼以及国企人员进入公务员行列开拓了通道。某些地方政府还鼓舞公务员带薪下海。反过来，私营企业家也热衷于进入政府部门，或成为人大代表、政协委员。企业也会通过各种途径追赶公权力，例如企业付费参加国家标准制定。

其次，地方政府为求政绩而进行"招商"、"护商"、"求商"、"经商".在鼓舞官员下海经商的同时，招商引资是很多地方政府热衷的事业，有的地方政府不惜用行政职务作为吸引投资的条件。地方政府还热衷于推动辖区内企业上市与确保上市资格，向国企控股的上市公司供应补贴。为了确保完成预算收入任务，有的地方政府会收过头税，此外，公权力机关自行或者通过下属机构参股设立公司，参加经商，对市场经济的危害明显更大。例如，各地方政府派驻北京的办事机构（驻京办）间续建设了"集住宿、餐饮、办公、会议、消遣、保健、购物等于一体"的宾馆或大厦，模糊、混淆甚至消解了政府与市场之间应有的界限。再比如国家烟草专卖局和中国烟草总公司"一个机构，两块牌子"的政企合一。

（四）小结

书中的观点认为，任何对法律文本的过度倚赖和偏信其实都是危急的，把带有自治颜色的商法文本