建设工程合同与合同管理建设工程合同管理导论

建设工程合同与合同管理建设工程合同管理导论第1页/共55页第一章建设工程合同管理导论1.1合同与合同法律关系1.2建设工程合同概述1.3建设工程合同管理概述1.4代理制度第2页/共55页1.1合同与合同法律关系1.1.1合同的概念及特征（3）契约关系以所生活的时代与区域的法律原则标准所确立的，后天性、稳定性的人与人之间的关系。（1）血缘关系以先天血缘而形成的人与人之间的所固有的关系，是人们自身意愿所不能决定的。（2）道义关系以所生活的时代与区域的相对道德标准所确立的，后天性、非稳定性的人与人之间的关系。这里的契约就是合同，是一种协议，是当事人意思表示一致的结果，有广义和狭义之分。第3页/共55页合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利、义务关系的协议。广义：泛指一切确立权利义务关系的协议，它包含了所有法律部门中的合同关系，例如行政合同、劳动合同、国际法上的国家合同、身份合同等。狭义：

《合同法》第4页/共55页合同的特征：（1）合同是当事人协商一致的协议，是双方或多方的民事法律行为；（2）合同的主体是自然人、法人和其他组织等民事主体；（3）合同的内容是有关设立、变更和终止民事权利义务关系的约定，通过合同条款具体体现出来；

（4）合同须依法成立，且意思表示合法，只有合法的合同对当事人才具有法律约束力。。第5页/共55页1.1.2合同的分类：

（学理上的分类）1、双务合同和单务合同双：当事人双方互享权利，互负义务的合同。买卖合同单：一方只享受权利，一方只承担义务。

赠予合同、担保合同2、有偿合同与无偿合同有：当指合同当事人双方任何一方均需给予另一方相应权益方能取得自己利益的合同。

给好处、金钱、对象、买卖合同无：无需给付即可取得。※在实践中有些合同必须是有偿的——买卖合同有些合同一定是无偿的——赠予合同还有一些是既可有偿、也可无偿的，当事人自愿——保管合同

第6页/共55页3、诺成合同与实践合同诺：意思表示一致即可成立。绝大部分实：意思表示一致的基础上交付标的物或其他给付义务才能生效。

质押、定金、保管4、要式合同与不要式合同要：法律要求必须具备一定形式和手续的合同不：----不-----------------------------------------------

《合同法》规定，以不要式为原则，要式为例外，建设工程合同标的大，施工周期长，风险大，必须书面形式（要式）。第7页/共55页5、主合同与从合同主：不依赖其他合同独立存在从：以主合同的存在为存在的前提。

担保合同和委托监理合同6、计划合同和非计划合同（主要依据就是合同的依据是否是国家计划）计：依据国家有关计划签订的合同非：根据市场要求和自己的意愿签订的合同市场经济中“计”数量越来少，“非”占绝对数。

《经济合同法》供用电合同第8页/共55页7、有名合同和无名合同（合同法的分类）建设工程勘察设计合同-------------------------建设工程合同施工合同建设工程监理委托合同----------------------------委托合同建设工程物资采购合同----------------------------买卖合同第9页/共55页1.1.3《合同法》简介合同管理体系建设工程相关法律体系1、《中华人民共和国合同法》——————必须适用+2、建设部与国家工商行政管理局联合颁布《建设工程施工合同（示范文本）》《建设工程勘察合同（示范文本）》《建设工程设计合同（示范文本）》《建设工程委托监理合同（示范文本）》1981年《经济合同法》

1985年《涉外经济合同法》

1987年《技术合同法》合一1999年10月1日起实施《合同法》

建设工程合同相关法律体系第10页/共55页《合同法》是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间在设立、变更、终止合同时所发生的社会关系的法律规范总称。

1.概念和内容第11页/共55页《合同法》内容简介该法律由三部分构成：总则、分则、附则总则（8章）：

一般规定合同的订立合同的效力合同的履行合同的变更和转让合同的权利义务终止违约责任其他规定分则（15类有名合同）：买卖合同供用电、水、气、热力合同赠予合同借款合同租赁合同融资租赁合同承揽合同建设工程合同运输合同技术合同保管合同仓储合同委托合同行纪合同居间合同

附则附则（只有一条）：

第四百二十八条本法自1999年10月1日起实施，《经纪合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》同时废止。第12页/共55页2.合同法的基本原则（1）平等原则①合同当事人的法律地位一律平等；②当事人在合同中的权利义务对等；③合同当事人必须就合同条款充分协商，取得一致，合同才能成立（2）自愿原则①是否订立合同的自愿②与谁订立合同的自愿③有权订立、接受合同条款的自愿自己提、接受对方提，给予变更④决定合同形式的自愿（书面、口头）注意，自愿原则有时候受到法律规定的制约，比如建设工程合同，由于标的大工期长，复杂，所以建设法规规定采取书面形式。第13页/共55页（3）公平原则在关注自己权益的同时，兼顾他人利益双务合同中，享有权利的同时，承担义务，即合同等价有偿，不能显失公平。①在订立合同时，不得滥用权利，不得欺诈，不得假借订立合同恶意进行磋商；②对当事人各自应承担的风险进行合理分配；③公平合理的确定双方的权利和义务；④在当事人不能全面适当履行合同时，违约责任的确定应适当。第14页/共55页（4）诚实信用原则（5）合法原则道德原则在法律过程中的法律化，在西方称为“帝王条款”建设工程合同中，该原则具体体现为：1、在招标投标阶段，各方当事人如实说明（自己的情况、项目的情况）不得欺诈、隐瞒。2、合同履行阶段应相互协作，发生不可抗力时，及时告知对方，一方违约时，对方应采取措施以减少损失的发生。

遵守法律法规和公序良俗的原则各方当事人遵守法律，建筑业领域，《民》《合》《招》《建》，国家强制性质量标准，遵守社会公德，不损害社会公共利益。第15页/共55页1.1.4合同法律关系概念

构成要素

概念一定的社会关系在相应的法律规范的调整下形成的权利义务关系。

法律关系

①首先看这个法律关系是由什么来调整的——相应的法律规范②什么样的关系——权利义务关系

合同法律关系

由合同法律规范调整的权利义务关系

①由什么来调整，也就是说什么样的法律关系有什么样的法律来调整。②民事流转中产生什么关系：权利和义务关系（干扰项：道德关系）

第16页/共55页构成要素主体、客体、内容要素就是缺一不可的东西（甲企业、乙企业买水泥）买、租、借主体——享有权利、承担义务的当事人（甲方、乙方、当事人）

自然人、法人、其他组织客体——参加合同法律关系的主体的权利义务共同指向的对象。内容——指合同约定和法律规定的权利和义务。

第17页/共55页1.合同法律关系的主体主体享有权利、承担义务的当事人（甲方、乙方、当事人）

自然人+法人+其它组织（1）自然人民事权利能力——依法享有权利、承担义务的资格

民事行为能力——通过行为取得权利、履行义务的资格

完全民事行为能力人

限制行为能力人

无民事行为能力人

第18页/共55页（2）法人法人是指按照法定程序成立，设有一定的组织机构，拥有独立的财产或独立经营管理的财产，能以自己的名义在社会经济活动中享有权利和承担义务，并能在法院起诉和应诉的社会组织。

条件：①依法成立

——解决程序合法的问题（有钱有地不一定是法人，建设领域，工商行政管理局、合法执照）

②必要的财产和经费

——实体要件，承担责任的基础

③有自己的名称、组织机构和场所

——外在表现

④能独立承担民事责任

——最本质的条件

第19页/共55页法定代表人法人法人代表自然人：厂长、董事长按章程行使职权，他的行为认同为法人的行为指派组织自然人分类企业法人非企业法人机关法人事业单位法人社会团体法人三、其他组织（见教材）第20页/共55页——参加合同法律关系的主体的权利义务共同指向的对象。物：可以被人们控制，并具有经济价值的生产资料和消费资料。行为：人的有意识的活动。智力成果2.合同法律关系的客体财：货币形式表现的资金，也包括有价证卷。3.合同法律关系的内容权利和内容第21页/共55页4.合同法律关系的产生、变更与消灭法律事实指能够引起合同法律关系产生、变更和消灭的客观情况。（1）事件

指不以合同法律关系主体的主观意志为转移而发生、能够引起合同法律关系产生、变更和终止的客观现象。事件可以分为自然事件（如地震、台风等）和社会事件（战争、罢工等）。（2）行为

指合同法律关系主体有意识的、能够引起法律关系发生变化的活动，是以人们的意志为转移的法律事实。第22页/共55页1.2工程合同概述1工程合同的特征与类别2工程合同的主体资格3工程合同的客体4工程合同体系的构成第23页/共55页工程合同的特征与类别

(一)合同的标的仅限于建设工程一、工程合同的特征

(二)工程承包合同具有较强的国家管理性二、按照工程建设阶段的合同分类

(三)工程承包合同的要式性

(一)勘察合同

(二)设计合同

(三)施工合同第24页/共55页三、按照承发包方式分类

(一)勘察、设计或施工总承包合同

(二)单位工程施工承包合同

(三)工程项目总承包合同epc

(四)工程项目总承包管理合同

(五)BOT承包合同第25页/共55页第26页/共55页专业分包商总承包商e\p\c业主专业分包商专业分包商专业分包商第27页/共55页第28页/共55页（1）业主——建筑师（300年前）业主建造师（营造师）（委托）自建自用设计、采购、雇工、施工管理建设工程承发包方式的演变历程第29页/共55页（2）业主－工程服务分工业主设计施工（工程服务）1）设计与施工分立第30页/共55页2）施工总分包业主设计施工总包分包第31页/共55页（3）业主－EPC型（工程服务组合）业主采购工程咨询EPC主体设计施工第32页/共55页（4）业主－CM型（项目管理代理型）业主…

…设计CM施工施工规划第33页/共55页CM方式阶段规划（决策）设计施工使用与维修任务工程研究咨询服务施工监督与行政管理工程项目进展过程与工程经理的作用业主监督与执行合同AE支援AE支援细部设计使用及维修支援服务业主验收开工及施工关于签订合同的推荐建立设计室建筑师工程师咨询工程师工程经理AE支援确定各分部系统选定选定选择设计组成员咨询服务监督监督选择建议向业主提出协助投标咨询服务选定各系统工程经理递交研究结果第34页/共55页PFI的基本要素：融资、建设、特许期内经营。PFI是政府发起（确定PFI项目）的民间融资计划（提案）。公共项目吸收民间资金的一种方式，它通过委托代理实现开发主体转移。1）PFI－PrivateFinanceInitiative（5）PFI－SPC运作方式2）SPC－SpecialPurposeCompany

特别事业主体第35页/共55页3）、运作方式运作方式注：服务流资金流行政管理公共项目设计单位施工单位咨询公司保险公司收费公众事业主体（SPC）政府民间资本银行贷款第36页/共55页4）合同关系Projectcompany国•

地方自治体住民，利用者保险会社金融机关Adviserconsultant设计事务所建设会社运营管理会社Sponsor出资/配当保险契约保守•管理契约设计施工契约评价•

管理公募•契约管理公募•

选定事业契约第37页/共55页5）PFI项目类型及经营方式政府SPC居民政府SPC居民政府SPC居民经济独立型项目申请项目许可提供服务支付费用项目申请项目申请提供服务支付费用支付费用提供服务支付费用服务购买型联合型BOT、BTO、BOO、ROT……第38页/共55页四、按照承包工程的计价方式分类

(一)单价合同

(二)总价合同

(三)成本加酬金合同特点适用范围固定单价和可调单价概念、特点、前提固定和可调概念适用限制变化：成本加比例酬金成本加奖惩成本加固定酬金第39页/共55页工程合同的主体资格一、发包人、业主的主体资格业主政府承包商供应商用户保险公司科技机构银行勘察单位物管公司设计单位咨询公司……第40页/共55页二、建设工程勘察设计合同承包人、承包商的主体资格三、建设工程承包人、承包商主体资格注册资本、专业技术人员、家属装备、施工业绩（一）工程总承包人的主体资格一级、二级、三级（二）施工总承包人的主体资格房屋建筑施工总承包：特级、一级、二级、三级（三）专业承包企业的主体资格（四）劳务分包企业的主体资格（五）项目联营体的主体资格60个专业类别13个专业类别第41页/共55页工程合同的客体一、建设工程建造地点在空间上的固定性二、建设工程生产的单件性三、建设工程生产的露天性四、建设工程生产周期长，程序复杂五、建设工程生产质量的差异性第42页/共55页一、工程项目总承包合同体系二、工程项目施工总承包合同体系（一）以施工总承包为主体，兼项目设计与勘察（二）以设计总承包为主体，指导项目施工三、工程项目施工平行承包合同体系工程合同体系的构成第43页/共55页业主承包商咨询合同贷款合同勘察/设计合同监理委托合同采购供应合同工程保险合同材料设备运输合同科技开发合同材料设备采购合同流动资金贷款合同保险合同仓储保管合同设备租赁合同工程分包合同国际工程承包合同FIDIC运输合同开发商土地征用与出让(成批/宗地)合同拆迁安置及拆迁承包合同供用水/电/气等合同房屋租赁与销售合同工程施工承包合同如果变成

工程建设中的合同关系代理销售合同物业管理合同第44页/共55页1.3建设工程合同管理概述1.3.1建设工程合同管理的含义1.3.2建设工程合同管理的目标1.3.3建设工程合同管理的内容1.3.4建设工程合同管理的意义第45页/共55页1.3.5建设工程相关法律体系1、基本法律——————————————《民法通则》2、规范市场经济流转的基本法———————《合同法》3、规范市场竞争的主要法律——————《招标投标法》4、规范建筑活动的基本法律————————《建筑法》5、合同订立履行中需要提供担保的—————《担保法》6、合同订立履行中需要提供投保的—————《保险法》7、建设工程合同中需要建立劳动关系的——《劳动法》8、合同需要公证、鉴证的——《公证暂行条列》、《合同鉴证办法》9、合同履行中发生争议，当事人之间有仲裁协议的——《仲裁法》10、合同履行中发生争议，当事人之间没有仲裁协议的——《民事诉讼法》

第46页/共55页1.4代理制度1.4.1代理的概念和特征概念：代理是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的其民事责任由被代理人承担的法律行为。

1、代理人必须在代理权限范围内实施

（让干什么就干什么）2、代理人以被代理人的名义实施代理行为

盖被代理人的章，如业务员最后的签字、单位公章3、代理人在被代理人的授权范围内独立的表达自己的意见

不是传话筒，体现代理水平4、被代理人对代理行为承担民事责任

三个相关方，由谁签，由谁履行，承担责任，比如代理律师，输了官司不能让他坐牢。第47页/共55页1.4.3代理的适用范围下列行为不适合代理：（1）具有人身性质的民事法律行为，如婚姻登记、收养、演出等。（2）代理人无权代理的行为。（3）只有某些民事主体才能代理的行为，他人不能代理，如发行证券只能由具有证券承销资格的机构来代理。（4）当事人约定应由本人亲自实施的行为。（5）违法行为。第48页/共55页1.4.3代理的种类1、委托代理：基于被代理人对代理人的委托授权行为而产生的

为什么是他而不是别人拿单位公章单方行为，只要被代理人单方意思表示，代理关系就成立被代理人有权随时撤销代理人有权随时辞去怎么理解单方行为，首先有基础法律关系+代理关系2、法定代理

法律规定产生主要是保护未成年人，精神病人，建设领域不常见3、指定代理

法院和有关单位的指定而产生的代理第49页/共55页1.4.4无权代理行为人没有代理权而以他人名义进行民、事经济活动。几种情况：①无代理权而为的“代理”行为②超越代理权而为的“代理”行为③代理权终止后而为的“代理”行为无权代理的法律后果效力待定的行为——取决于被代理人的态度

承认——有效不承认——无效还有另外一方：相对人、第三人的两种态度：等被代理人表态，但一直不表，效力长期处于待定状态，对于相对人不公平，行使“催告权”，还不公平，法律还赋予了“撤销权”，但要在“追认”之前，重点保护被代理人。第50页/共55页滥用代理权的行为，视为无效代理，给被代理人和他人造成损害的，必须承担相应的赔偿责任。代理人与第三人串通损害被代理人利益的，由被代理人和第三人负连带责任。如果没有串通，则分别承担相应的责任。1.4.5滥用代理权滥用代理权是指代理人行使代理权时，违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则