论善意取得学刊制度

—论善意取得学刊制度《政法学刊》第____________年-1期第9页善意取得制度是民法典上的一项重要制度，该制度又称即时取得，指财产占有人无权处分其占有的财产，但他将该财产的全部权或其他物权转让给第三人，受让人占有时出于善意，则可相应取得该财产的全部权或者其他物权。作为顺应商品经济发展需要而产生的一项交易规章，善意取得制度有助于稳定社会经济秩序，维护交易安全，因此该制度已为大多数民法所确认。目前关于善意取得的诸多方面的问题，如构成要件、适用范围，价值取向等等，还存在着种种不同的看法，本文拟就善意取得制度的有关问题，提出作者的详细看法和建议。一、善意取得制度的渊源及意义由于古罗马法奉行与贯彻侧重于爱护全部权人的“任何人不得将大于其全部的权利让与他人”和“我发现我的财产，我就收回”的原则，所以通常认为罗马法是不成认善意取得制度的。但是，罗马法也并非完全无视善意受让人的利益，譬如，关于善意占有的规定：善意受让人得主见取得时效，而且取得时效时间仅为1年。伴着商品经济的发展，这种制度对善意受让人来讲有失公允，即便取得时效也不能弥补，严格爱护全部人可能会影响交易的安全和主动性。因此，在肯定条件下，法律应爱护不知情受让人，答应其取得财产全部权，中止全部人的追及权的观念渐渐产生，这就是善意取得制度的导因。一般认为，善意取得制度起源于__日尔曼法的“以手护手”的原则。依据此原则，财产的全部人将自己的财产让与受让人，被受让人占有的，只能向受让人恳求返还占有物，假如受让人将财产转让给第三人时，原权利人不得向第三人恳求返复原物，而只能向受让人恳求赔偿损失，而不知情的第三人对于财产的占有具有转移全部权之效力。因此，“以手护手”原则被认为是善意取得制度的肇端，善意取得协调了善意第三人和无辜权利人之间的利益冲突，以牺牲原权利人的利益为代价，换取交易安全价值的完成。伴着商品经济的发展，财产的全部与占有日益别离，非全部人占有他人财产，并借机转让的情况日益突出，为此，现各国民法广泛接受了善意取得制度。明显，善意取得制度是在动态的交易安全和静态的全部权安全存在冲突，而法律只能对其中一种予以爱护的情况下，从商品经济的发展趋势看，确立了爱护动态交易安全的立场，这对于维护社会经济秩序和更好地发挥物的效用等具有重要意义。首先，善意取得制度有利于维护交易安全，激励商品交易。假如在交易活动中片面强调爱护静态的全部权安全，则任何一个进入市场交易的民事主体在购置财产或取得财产上设定的权利时，都须具体调查交易相对人是否为真正的权利后，才敢交易。这无疑会滞缓交易进程，增加交易本钱，影响社会经济效益。其次，善意取得制度有利于更好地发挥物的效力，使社会资源得到合理的配置，原权利人的财产被非全部人占有、转让、说明该财产对原全部权人并不重要，而且由于原全部人对财产占有行使占有的行为监察不力，才使得占有人非法转让财产的目的得以完成。善意受让人没有任何过错，并且受让该财产，可以说明善意受让人更情愿利用原则，也可以说明原物在善意受让人手中比在原全部人手中可能更具有利用价值。再次，善意取得制度有利于爱护现存财产占有关系，稳定社会经济秩序。现代商品经济条件下，交易日益频繁，一物可在短时间内几经易手，善意受让人受让财产之后可能以该财产为基础再建立新的财产占有关系，假如答应原全部人无条件地追回其物，势必推翻已形成的新的财产占有关系，破坏既有的经济秩序，给社会经济生活带来混乱。二、善意取得的构成要件及其效力施行善意取得，是物之原全部人丧失其全部权，善意受让人（第三人）则取得全部权或其他物权，这与当事人各方的利益紧密相关。因此各国民事立法或司法实践都对其构成规定了严格的条件。我认为，善意取得的构成要件假如规定得过于严格，则不能充足发挥该制度的作用，与确立这一制度的根本宗旨相违，假如规定得过于宽泛，则可能根本违反民法的公正和诚信原则，激励交易当事人之间的不法行为。详细来说，善意取得制度应具备以下四方面的条件：（一）善意取得的标的物主要是动产，且是法律答应自由流通的，特别情况下还包括不动产由于动产的公示以占有为原则，而不动产和部分特别动产如车辆、船舶的公示以登记为原则，交易也都有严格的规章和程序，因此众多学者对动产适用善意取得均予以成认，但对于以登记为公示原则的不动产及部分特别动产是否适用善意取得制度则存在不同看法。否认不动产和部分特别动产可适用善意取得的理由主要是该类以登记为公示原则，不存在无权处分人处分该类财产的可能，第三人也很难以误信其有处分权为由得以主见善意取得。但是，本文认为不动产和部分特别动产也可适用善意取得，主要理由有：首先，我国地广人多、国情冗杂，且尚未建立健全统一的不动产登记体系，不动产交易中登记错误、疏漏、未登记等现象时有发生，因此也会产生无权处分的问题，假如不动产交易中第三人取得不动产时出于善意，则从爱护善意第三人、维护交易秩序的目的动身，应当答应第三人获得不动产全部权。其次，很多学者主见对车辆、船舶与特别动产实行登记反抗主义，并意欲明确规定在法律之中（见《民法典草案》第六条），因此，这为财产未经登记时在交易过程中也应适用善意取得制度。第三，从各国立法规定来看，大都成认不动产也可适用善意取得制度，产也并未仅限定于部分动产。善意取得的财产必需是法律答应自由流通的财产。法律禁止或者限制流转的物，如国家专有物质、爆炸物、枪支弹药、麻醉品、等不能在市场上交换当然不得适用善意取得制度。赃物和遗失物可否成为善意取得的标的物，与它们属于占有托付物还是占有脱离物有关。占有托付物是基于原权利人的意思而丧失占有的物，如承租人、保管人占有的物，对此各国适用善意取得制度。占有脱离物是非基于真权利人的意思而丧失占有的物，如赃物、遗失物，此时，如不分情形一律使原权利人担当为爱护交易安全的负价值，实非公允。对此，我国立法和司法实践均从爱护全部权人的利益，维护社会的正常秩序动身，对这类财产不适用善意取得制度。但赃物、遗失物等这类占有脱离物在流通市场中与其他商品并没有什么区分，若完全不能适用善意取得制度，则不利于交易安全的爱护，社会关系也长期处于不稳定的状态。针对此问题，学者普遍认为在规定占有脱离物不适用善意取得制度的规章的同时，应当规定几种例外情况：第一、对赃物、遗失物等占脱离物的无偿回复予以时间上的限制。（二）受让取得财产时须出于春意善意就是不知情，即受让人在受让财产时不知也不应知让与人为非财产全部人或无转让权人。民法学说上对善意的理解有主动观念和消极观念两种。依主动的观念，善意指财产受让人必需具有将让与人视为全部人的认识，也就是说，受让人负有对“误信”的举证责任。依消极的观念，善意指财产受让人对财产让与人无让与权利的不知。明显，采纳消极的观念确定当事人是否具有善意，不仅对善意受让人有利，而且简便易行。对于具有善意的时间，只要受让人在让与人交付财产时为善意即可。财产交付完毕以后，假如受让人得知让与人无权处分，并不影响全部权的取得，假如受让人在财产交付前或交付时已知让与人无权处分财产，即为恶意。（三）受让人必需是基于法律行为有偿受让该财产首先，善意取得制度意在爱护交易安全，因此只有在受让人与让与人之间存在交易行为，主要方式是买卖合同，才发生善意取得问题，非因法律行为而善意取得财产的占有，不发生善意取得，如继承，因继承而善意占有不属于被继承人的财产，并不能取得其全部权。有的学者还提出，既然强调受让人与转让人间须存在交易行为，则受让人与转让二人自然不得为同一民事主体，因此对于法人与法人分支机构间，公司与其分公司间，同一法人的分支机构间的财产流转行为，都无善意取得制度的适用。其次，受让人与转让人之间的交易须是合法有效的。假如受让人与转让人之间的交易行为无效或者可撤销的行为，也不能发生善意取得的结果，由于依法律关于无效和可撤销的法律后果的规定，受让人须返还财产，恢复至原状。不过，假如原全部权人与转让人之间的法律关系无效，则不影响受让人对所受让的财产善意取得。第三、受让人必需是以有偿的方式从转让人处取得该财产。由于无偿受让财产一来难以证明受让人出于“善意”，二来财产既然是无偿接受的，因此返还财产并不会给受让人造成很大的损失。（四）受让人已实际占有该财产学者们普遍将此作为善意取得的构成要件之一。这主要由于我国《民法典》第七十二条规定：“根据合同或者其他合法方式取得财产的，财产全部权从财产交付时起转移，法律另规定或者当事人另有商定的除外。”可见，只有受让人实际占有了该财产，才能取得其全部权，善意取得方可成立。善意取得一旦成立，即产生四方面的法律效力。一是就善意受让方来说，即可取得财产全部权或者他物权，属于财产的原始取得方式；二是对于原权利人，善意取得发生使其原全部权归于毁灭，由此产生的物上恳求权一并丧失；三是对于非法转让人而言，其转让行为不仅侵害了原权利人之权利，且所获得利益亦无法律或合同上的依据，原权利人有恳求非法转让人返还不当得利或赔偿损失的权利；四是对在该财产上设定了他物权的策三人而言，该财产上的第三人权利于善意受让人取得该动产全部权之时毁灭，但船舶、车辆等设定抵押并办理登记，该抵押不因受让人取得全部权而毁灭。三、我国有关善意取得制度的立法规定（善意取得制度的适用范围）我国现行的民事根本法《民法典》尚未确立善意取得制度，但该制度已在部分民事特别法和司法解释中所规定，详细来说，我国现行法律已在以下几种情况下规定适用善意取得制度。（一）《关于贯彻执行〈民法典〉若干问题的看法（试行）》（下称《看法》中有关善意取得的规定《看法》第八十九条规定：共同共有人对共有财产享有共同的权利，担当共同的义务，在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三善意有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。可见，我国立法是成认肯定情形下善意第三人可取得财产全部权的。（二）《拍卖法》中有关善意取得的规定我国《拍卖法》第五十八条规定：“托付人违反本法第六条的规定，托付拍卖其没有全部权或者依法不得处分的物品或者财产权利的，应当依法担当责任，拍卖人明知托付人对拍卖的物品或者财产权利没有全部权或者依法不得处分的，应当担当连带责任”。从这一规定来看，《拍卖法》是成认善意取得制度的，理由有二：其一，依该条规定，拍买人在竞买托付拍卖人无权处分的物品或财产权利时，不管其是否知情，不仅能通过拍卖程序取得拍卖物品的全部权或财产权利，而且对托付拍卖人和物品或财产权利的真正权利人均无须担当任何民事责任。其二，拍卖人和托付拍卖人对真正权利人所担当的民事责任为损害赔偿之债，也就是说，他们无需担当返复原物的民事责任，那么拍买人就更无需担当此责任。（三）《票据法》中关于善意取得制度的规定各国为增进票据流通，维护交易安全，不仅在票据法中明确规定票据权利的善意取得制度，同时还建立票据抗辩限制制度，对善意持票人的完好、有效的票据权利施行双层法律爱护。票据的取得，必需给付时价，即应当给付票据双方当事人认可的相应的代价”、“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利，持票人因重大过失取得不符合本法规定的票据的，也不得享有票据权利。”第十条规定了取得票据的一般原则。第十二条规定了持票人不享有票据权利的几种情形：一是以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得；二是明知有前列情形，出于恶意取得；三是因持票人的重大过失取得不符合本法规定的票据的。这也就是说，除了法律所规定的这些禁止情形有外，善意的持票人均可以享票据权利。（四）中关于善意取得制度的规定各国民法一般规定，依善意取得制度受让人可获得动产全部权和动产质权，瑞士民法解释留置权也可依取得时效而获得。我国对担保物权能否适用善意取得，司法实践中始终有不同看法。就抵押权而言，包括不动产抵押和动产抵押，依据法律规定都无须转移占有，而如前所述