建设工程法律疑难问题

合约与法律管理主讲人：谭敬慧二OO八年十一月建设工程法律疑难问题建设工程疑难法律问题分析题目一、关于建设工程法律体系的介绍二、关于建设工程的发包条件三、关于工程合同的概括转让四、关于设计合同五、关于“黑白合同”六、关于“业主支付前提”条款七、关于情势变更八、关于转包合同九、关于质量责任十、关于工期索赔十一、关于停工十二、关于争议评审机制我国工程建设领域的发展1、传统承包项目现状：竞争依然激烈2、融资建造的发展：发展加速器

融资模式将传统的建设施工与资本经营相结合，以金融工具、资本市场和基础设施项目为载体，特别是政府基础设施项目的市场化运作，整合社会资源，实现了业主承包商的双赢。具体包括BOT\BT等方式3、项目代建制的发展：项目管理新模式2004年，国务院发布《国务院关于投资体制改革的决定》，明确“对非经营性政府投资项目加快推行‘代建制’，即通过招标等方式，选择项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。”财政部和有关地区政府，北京、上海、浙江等省、市也相继出台了各项规定以确保代建制的推行。我国工程建设领域的发展4、设计施工总承包模式发展1）工程总承包模式2）立法2003年建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》提倡具备条件的建设项目，采用工程总承包、工程项目管理方式组织建设。3）与设计企业和施工企业紧密相关：从国外工程总承包模式逐步发展而来，但是伴随着很大的项目管理风险，对项目管理资源要求非常高。4）资质问题5、国际工程的发展据报道，2009年1-10月，我国对外承包工程新签合同额达到1000亿美元，同比增长22.7%，其中上亿美元的项目有178个。

对外项目类型：经济援助项目、市场竞争项目、国家及国际组织贷款项目。目前海外承包工程，项目技术含量明显提高。一般房建和道路项目比重进一步回落，技术密集、利润率和带动出口比例较高的石油化工、轨道交通、电力和电子通讯等领域项目比例已达到合同额一半以上。接上页上述发展带来的问题有：1、建设项目涉及的法律关系越来越多；2、对企业的管理能力要求越来越高；3、法律纠纷越来越多，也越来越复杂。一、关于建设工程法律体系的介绍（二）我国建设工程法律体系构成建设工程法律体系是指全部现行的与建设工程活动有关的法律法规和政策组成的有机整体。由有关法律、法规、规章及其他规范性文件构成。1、法律:《建筑法》、《招标投标法》、《城乡规划法》、《城市房地产管理法》、《民法通则》、《合同法》等。2、行政法规：《建设工程质量管理条例》、

《对外承包工程管理条例》、《城市房屋拆迁管理条例》、《收费公路管理条例》、《物业管理条例》等。3、部门规章：《建筑工程施工许可管理办法》、《公路工程施工招标投标管理办法》、《铁路建设工程质量管理规定》4、规范性文件：《国务院办公厅关于进一步规范招标投标活动的若干意见》等。一、关于建设工程法律体系的介绍（三）建设工程法律体系的特点1、属于经济法的分支，具有典型的市场管理法的特征1）涉及行政主管机关多2）行政管理的程序和手段比较多2、立法目的强调：

1）维护市场秩序（竞争秩序、审批核准备案等管理秩序）2）保证建设工程质量和安全3）保护国家利益、社会公共利益，当事人各方正当权益

一、关于建设工程法律体系的介绍（四）建设工程法律体系的特点3、关注1）社会主义的市场经济性质

2）法律利益、法律价值冲突的解决

尽管市场经济主要靠市场机制自我调整，但是出于对建设工程百年大计的要求，以及质量安全等社会公共利益的要求，在处理建设工程法律利益和法律价值的重大冲突中，对社会公共利益的衡量一般重于合同自由。二、关于建设工程的发包条件（一）问题的提出

发包人不持有土地使用权证、施工许可证是否可以进行招标发包？由此签订的工程合同是否有效？第一个问题：发包人不持有土地使用权证的情况1、作为合格的发包人亦即招标人，应当符合《招标投标法》第8、9条规定的两个条件：

1）招标人是依照本法规定提出招标项目

需要履行项目审批手续的，应当先履行批准的审批手续。

2）法人或者其他组织二、关于建设工程的发包条件2、《城市房地产管理法》第2条：“本法所称房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。”小结：1、根据《招标投标法》和《城市房地产管理法》的规定，发包人在发包工程时应持有土地使用权证。2、法律并未对无土地使用权证的发包人签订建设工程合同的行为作出禁止性规定，因此即使发包人不持有土地使用权证进行发包，签订的建设工程合同以认定有效为宜。二、关于建设工程的的发包条件第二个问题：发发包人不持有施施工许可证的情情况《建筑法》相关条款：第7条建筑工程开工前前，建设单位应当按按照国家有关规规定向工程所在在地县级以上人人民政府建设行行政主管部门申申请领取施工许许可证；但是，，国务院建设行行政主管部门确确定的限额以下下的小型工程除除外。第64条：违反本法规规定，未取得施施工许可证或者者开工报告未经经批准擅自施工工的，责令改正，对不符合开工工条件的责令停停止施工，可以以处以罚款。小结：1、施工许可证不不是发包人在发发包时必须持有有的许可，是开开工前的许可。。如发包人无施工工许可证发包，，但签订施工合合同，此时合同效力应应有效。2、但如果在建设设工程合同履行行过程中，开工工前没有获得施施工许可证，建建设单位和承包包单位则应当承承担相应的行政处罚。三、关于工程合合同的概括转让让(一)问题：工程合同的发包包人和承包人能能否将工程合同同的权利义务进进行概括转让？？如果可以应履履行怎样的程序序？第一个问题：发发包人能否进行行概括转让1、根据《合同法》第88条、79条关于概括转让让的规定：《合同法》第79条债权人可以以将合同的权利利全部或者部分分转让给第三人人，但有下列情情形之一的除外外：

（一））根据合同性质不得转让；（（二）按照当当事人约定不得转让；（（三）依照法律规定不得转让。2、根据《城市房地产管理理法》第39条（2007年修正）第39条以出让方式式取得土地使用用权的，转让房房地产时，应当当符合下列条件件：

（一一）按照出让合合同约定已经支支付全部土地使使用权出让金，，并取得土地使使用权证书（（二）按照照出让合同约定定进行投资开发发，属于房屋建建设工程的，完成开发投资总总额的百分之二二十五以上，属于成片开发发土地的，形成成工业用地或者者其他建设用地地条件。三、关于工程合合同的概括转让让小结：1、尽管发包人将将工程合同进行行概括转让后将将直接影响发包包人履约能力、、承包人履约目目的的实现等方方面，但《合同法》、《城市房地产管理理法》、《招标投标法》并未直接规定禁禁止发包人转让让其建设发包权权，因此工程合同的的发包人可以转转让其建设发包包权。2、按照合同法的的规定，概括转转让须征得对方方同意。因此发发包人概括转让让权利义务还应当征得承包人人同意。如承包人不同意意，发包人又无无法继续履行工工程合同，发包包人和承包人应应当均可以主张张终止合同，此此时承包商可依依据合同进行结结算和主张损失失。三、关于于工程合合同的概概括转让让第二个问问题：承承包人能能否进行行概括转转让1、按照招招标投标标法的直接规定定，承包人不不能进行行工程合合同的概概括转让让。否则则，破坏坏了招标标投标法法规范的的市场竞竞争秩序序，且该该法律的的规定为为效力性性强制规规范。《招标投标标法》第48条中标标人应当当按照合合同约定定履行义义务，完完成中标标项目。。中标人不不得向他他人转让让中标项项目，也不得得将中标标项目肢肢解后分分别向他他人转让让。第58条中标标人将中中标项目目转让给给他人的的，将中中标项目目肢解后后分别转转让给他他人的，，违反本本法规定定将中标标项目的的部分主主体、关关键性工工作分包包给他人人的，或或者分包包人再次次分包的的，转让、分分包无效效，处转让让、分包包项目金金额千分分之五以以上千分分之十以以下的罚罚款；有有违法所所得的，，并处没没收违法法所得；；可以责责令停业业整顿；；情节严严重的，，由工商商行政管管理机关关吊销营营业执照照。效力性强强制规范范的认定《合同法》52条：“违违反法律律、行政政法规的的强制性性规定，，合同无无效。””《合同法解解释（二二）》14条指出，，合同法法第52条第（五五）项规规定的““强制性性规定””是指效效力性强强制性规规定。根据2009最高院《关于审理理民商事事合同纠纠纷案件件的指导导意见》1、如果果强制性性规范规规制的是是合同行为为本身即只要该该合同行为为发生即绝绝对地损损害国家家利益或或者社会会公共利利益的，，人民法法院应当当认定合合同无效效。--效力性规规范2、如果强强制性规规定规制制的是当当事人的的“市场准准入”资资格而非某种种类型的的合同行行为，或或者规制制的是某某种合同的履履行行为为而非某种种合同行行为，人人民法院院对于此此类合同同效力的的认定，，应当慎慎重把握握。--管理性规规范接上页2、例外情形形，承包人破破产、重重组、并并购后，，按照法法定程序序由权利利义务承承继人受受让人承承继工程程合同中中承包人人的权利利义务。。--法定转让让3、同时看看出，招标投标标法强制制招标范范围内的的所有中中标合同同，如施工工、设计计、勘察察、监理理等，承承包人均均不得将将合同权权利进行行概括转转让。四、关于设计合同同（一）设设计合同同相关概概念1、工程设设计《建设工程程勘察设设计管理理条例》第2条第3款：本条条例所称称建设工工程设计计，是指指根据建建设工程程的要求求，对建建设工程程所需的的技术、、经济、、资源、、环境等等条件进行综合分析、论论证，编制建设工工程设计文件的活活动。2、设计合同设计合同属于建设设工程合同《合同法》第269条第2款：建设工程合同同包括工程勘察、、设计、施工合同同。四、关于设计合同（二）应招标未招招标签订的设计合合同效力1、首先，法律没有有明确规定应招标标未招标签订的设设计合同无效，法法条规定的责任均均为行政责任，如如：应当招标的范围：：《招标投标法》第3条：在中华人民民共和国境内进行行下列工程建设项项目包括项目的勘勘察、设计、施工工、监理以及与工工程建设有关的重重要设备、材料等等的采购，必须进进行招标：（（一）大型基础设设施、公用事业等等关系社会公共利利益、公众安全的的项目；

（二二）全部或者部分分使用国有资金投投资或者国家融资资的项目；（（三）使用国际组组织或者外国政府府贷款、援助资金金的项目。《招标投标法》第49条规定：“违反本本法规定，必须进进行招标的项目而而不招标的，将必必须进行招标的项项目化整为零或者者以其他任何方式式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同同金额千分之五以以上千分之十以下下的罚款；对全部或者部分分使用国有资金的的项目，可以暂停项目执行或者者暂停资金拨付；对单位直接负责责的主管人员和其其他直接责任人员员依法给予处分。”四、关于设计合同3、小结1）关于效力：如果果属于应当招标未未招标的设计合同同，我们认为在建建设工程项目中，，设计合同与施工工合同同等重要，，尤其是依法必须须进行招标的项目目，不进行招标应应当有可能损害国国家利益或社会公公共利益，因此结结合合同法解释二二的精神，倾向于于认定应招标未招标之设设计合同无效，促进建筑市场的的健康有序发展。。2）关于结算：设计计人生成的设计文文件是经过智力劳劳动的成果，属于没有必要返还还的财产，可以参照施工合同同无效后的结算原原则进行结算。3）应当招标未能招标标引起设计合同无无效，则双方不能能主张违约责任。。《合同法》第58条合同无效或者者被撤销后，因该该合同取得的财产产，应当予以返还还；不能返还或者者没有必要返还的，，应当折价补偿。有有过错的一方应当当赔偿对方因此所所受到的损失，双双方都有过错的，，应当各自承担相相应的责任。四、关于设计合同（三）设计单位的的法定义务1、问题：如果设计单位完成成的设计成果符合合设计合同的要求求但是却因不符合合法律规定而无法法通过有权机关的的审查，设计单位位是否有权就已完完成设计成果主张张设计费？2、观点一：通知义义务设计合同属于建设设工程合同，合同同法并没有规定设设计单位有审查发发包人要求的合法法性的义务。根据据《合同法》第287条规定：“本章没没有规定的，适用用承揽合同的有关关规定。”参照《合同法》第257条的规定：“承揽揽人发现定作人提提供的图纸或者技技术要求不合理的的，应当及时通知知定作人。因定作作人怠于答复等原原因造成承揽人损损失的，应当赔偿偿损失。”设计计单位在发现发包包人的要求不符合合法律规定时，应应当通知发包人。四、关于设计合同3、观点二：区别对待待1、应当区别对待。。工程建设强制性标标准是国家规定的强制制性标准，是质量量安全义务的要求求，不能轻易改变变，而用地规划指标等事项在开发建设设过程确实存在变变化性，也允许通通过合法途径改变变。2、对于违反用地规划划指标等事项的，，审查、通知和合规规设计义务成立，，如发包人坚持要要求其履行合同，，且愿意承担由此此引起的全部责任任，此时倾向于认认定设计人有权主主张其已完工作的的设计费用。3、对于违反工程建设设强制性标准的，，审查、通知、合规规设计和拒绝义务务均成立，如发包包人坚持要求其履履行合同，则不论论其是否愿意承担担由此引起的不利利后果，应当认定定设计成果文件质质量不合格，设计计人无权就已完工工作主张设计费。。五、关于“黑白合同”（一）“黑白合同”的情形“黑白合同”存在在三种状态：1、招投标--黑合同--白合同2、招投标—白合同—黑合同3、黑合同—招投标—白合同《施工合同司法解释释》第21条：“当事人就同同一建设工程另行行订立的建设工程程施工合同与经过过备案的中标合同同实质性内容不一一致的，应当以备备案的中标合同作作为结算工程价款款的根据该条源于《招标投标法》第46条规定：“招标人人和中标人不得再行订立背离合同实质性内内容的其他协议。因此，司法解释针针对的是上述三种种状态中先走完招招投标程序的前两两种。五、关于“黑白合同”（二）“黑白合同”的效力在“黑合同—招投标—白合同”的情况下下：根据《招标投标法》第53条：“投标人相互互串通投标或者与与招标人串通投标标的，投标人以向向招标人或者评标标委员会成员行贿贿的手段谋取中标标的，中标无效。”《招标投标法》第53条是效力性强制规规范，因此在此情情形下应当认定黑黑合同和白合同因因为串通而均告无效。五、关于“黑白合同”（四）“黑白合同同”的结算问题1、“招投标-黑合同-白合同”和“招投投标-白合同-黑合同”的结算1）按照《施工合同司法解释释》第21条的规定，按照备备案的中标合同作作为工程结算的依依据。2）问题：中标合同同中哪些合同条款款是结算的依据？？按照合同约定的结结算计价条款建议参照《建设工程价款结算算暂行办法》（财建[2004]369号）的规定，与结结算有关的合同条条款有：五、关于“黑白合同”2、“黑合同—招投标—白合同”的结算1）“黑合同—招投标—白合同”状态下的的黑白合同因为黑黑白合同均因为串串通而归于无效，，工程价款结算方方法应为据实结算。2）一般可以认为据据实结算就是参照定额进行结算算。3）参照的原则：结合工程质量双方过错造价与成本的水平平4）利润是否给？六、关于“业主支付前提”条款(一)“业主支付前提””条款：是指总包人在分包包合同中约定的，，以其获得业主支支付作为其向分包包人支付的前提条条件的条款，也就就是我们通常说的的“PAYWHENPAY”条款。（二）“业主支付付前提”条款与““合同相对性”有观点认为该条款款违反了“合同相相对性”原则，是是对分包商利益的的极大损害，应该该认定为无效。理理由是只要分包商商完成了分包合同同约定的义务就应应获得相应的对价价，总包合同是另另一个合同关系，，不能以其他合同同是否履行来决定定分包合同的履行行。六、“业主支付前提”条款合同的相对性王利明《论合同相对性》：所谓合同的相对性性是指合同只在特特定的合同当事人人之间发生法律拘拘束力,只能由合同当事人人一方(债权人)基于合同向另一方方(债务人)提出请求或诉讼。。除法律另另有规定定或当事事人另有有约定,合同当事事人之外外的第三三人不能能基于合合同向合合同当事事人提出出请求或或诉讼,也不对合合同承担担义务和和责任。。其内容包包括三方方面:1、合同主体体的相对对性：合同发生生在合同同双方当当事人之之间2、合同内容容的相对对性：合同约定定只对合合同双方方当事人人有效3、合同责任任的相对对性：违约责任任只能由由合同当当事人承承担六、“业主主支付前提”条条款突破合同同相对性性及其表表现根据上述述定义，，在有法法律规定定和当事事人约定定的情况况下，是是可以突突破合同同相对性性，将合合同效力力及于合合同之外外的第三三人的。。突破合合同相对对性的情情形通常常有：1）代位权权《合同法》第73条：“因因债务人人怠于行行使其到到期债权权，对债债权人造造成损害害的，债债权人可可以向人人民法院院请求以以自己的的名义代代位行使使债务人人的债权权，但该该债权专专属于债债务人自自身的除除外。””根据该该条的规规定，次次债务人人向合同同关系之之外的第第三人清清偿债务务。2）撤销权权《合同法》第73条：“因因债务人人放弃其其到期债债权或者者无偿转转让财产产，对债债权人造造成损害害的，债债权人可可以请求求人民法法院撤销销债务人人的行为为。债务务人以明明显不合合理的低低价转让让财产，，对债权权人造成成损害，，并且受受让人知知道该情情形的，，债权人人也可以以请求人人民法院院撤销债债务人的的行为。。”根据该条条规定，，在一定定情形下下合同之之外的第第三人可可以主张张撤销合合同。接上页3）实际施施工人以以发包人人为被告告《施工合同同司法解解释》第26条：“实实际施工工人以发发包人为为被告主主张权利利的，人人民法院院可以追追加转包包人或者者违法为为包人为为本案当当事人。。”该条规定定的情形形是存在在承包合合同与违违法分包包（或转转包）两两层法律律关系。。司法解解释为了了解决劳劳务分包包或转包包过程中中存在的的实际施施工人的的报酬问问题，在在违法分分包或转转包的情情形下，，突破了了合同的的相对性性，允许许实际施施工人向向发包人人直接主主张价款款。六、关于“业主支付前提”条条款小结“业主支支付前提提”条款款以违反反合同相对对性原则则为由不不予支持持理论上上显得依依据不足足。理由：对对分包合合同来说说，分包包合同的的权利义义务关系系并不直直接对发发包人（（第三人人）产生生任何拘拘束，该该第三人人也不享享有分包包合同的的任何权权利，其其并非分分包合同同的当事事人。（三）““业主支支付前提提”条款款的国外外相关立立法及案案例1996年《英国许可可，建造造与重建建法》第113条：禁止附条条件支付付条款113.1旨在以付付款人从从第三方方收到付付款后作作为支付付建筑工工程合同同规定的的款项条条件的条条款无效效，除非非该第三三方，或或者依靠靠第三方方根据合合同条件件进行付付款（直直接或间间接）的的任何其其他人士士已经破产。113.6依第113.1款之规定，裁裁决条款无效效的,当事人可以自由协商商约定其它支支付条款。六、关于“业主支付前提”条款（四）“业主主支付前提”条款的性质还有观点认为为，应将“业业主支付前提提”条款认定定为附条件的的支付条款，，即合同双方方当事人通过过自由协商约约定了分包合合同的支付条条件。该条款款应为有效的的合同条款。。“业主支付前前提”条款在在我国法律上上无禁止性规规定，但在适适用时也应借借鉴参考国外外的先进立法法和司法实践践，对相应条条款的操作性性予以规范。。六、关于“业主支付前提”条款（五）还有观观点认为：““业主支付前前提”条款不不具有可操作作性，违反了了合同法公平平原则，因此此应认定为无无效。《合同法》第5条：“当事人人应当遵循公公平原则确定定各方的权利利和义务。””如何衡平合同同意思自治原原则与公平原原则之间的冲冲突？接上页（六）业主支支付前提条款款的具体问题题实践中有合同同为配合业主主支付前提条条款而设置以以下条款通知义务条款款：在总包合同完完成结算、变变更洽商和付付款后一定时时间内，总包包应将结算、、变更洽商和和付款结果通通知分包商；；在业主拒绝绝结算、变更更洽商和付款款后的一定期期间内，总包包商应将结算算、变更洽商商和付款结果果通知分包商商并书面说明明拒绝理由。。操作条款：具具体约定按比比例支付的方方式。债权转让条款款：针对未支付的的分包工程款款，在合理的的期间届满时时，总包商将将对业主的该该部分债权转转让给分包商商，由分包商商直接向业主主主张权利。。风险承担条款款：分包人清晰的的了解到该条条款的风险，，并愿意承担担由此引起的的全部风险。。六、关于“业主支付前提”条款小结：通过对“业主主支付前提””条款的操作作性和风险性性条款的规范范，使得该条条款更趋向于于公平合理以以及可操作，，且完全体现现了总包和分分包的意思自自治。此时该条款的的效力在不违违反法律禁止止性规定的前前提下，可以以结合实际情情况认定其效效力。六、关于“业主支付前提”条款（一）我国情情势变更原则则的立法流变变《最高人民法院院1992年关于湖北省和和重庆市两个个公司之间购购销煤气表的的合同纠纷案案件的复函》：在合同履行行过程中，由由于发生了当当事人之间无无法预见和防防止的情势变变更，即生产产煤气表的原原材料的铝锭原来是每每吨4400至4600元，后来国家一下下上调到16000元。在这种情况下下要求按原来来的合同价格格履行，对供供方显失公平平，因此就确确认解除这个个合同，免除除供方的违约约责任。1993年《全国经济审判判工作会谈纪纪要》（1993年5月6日法发〔1993〕〕8号）指出：由由于不可归责责于当事人双双方的原因，，作为合同基基础的客观情情况发生了非非当事人所能能预见的根本本性变化，以以致合同履行行显失公平的的，可以根据据当事人的申申请，按情势势变更原则变变更或解除合合同。七、关于情势变更2009年最高院《合同法解释二二》第26条合同成立以后后客观情况发发生了当事人人在订立合同同时无法预见见的、非不可可抗力造成的的不属于商业业风险的重大大变化，继续续履行合同对对于一方当事事人明显不公公平或者不能能实现合同目目的，当事人人请求人民法法院变更或者者解除合同的的，人民法院院应当根据公公平原则，并并结合案件的的实际情况确确定是否变更更或者解除。。”接上页（二）情势势变更适用适用情势变更更原则的要件件1、情势变更的的发生必须是是合同当事人人在订约时不能预预见的2、情势变更须须发生于合同订立之后后、履行完毕毕之前3、情势变更不是不可抗力力造成、不属于商业风风险4、情势变更发发生后继续履行显失失公平或者不不能实现合同同目的在区分情势变变更和商业风风险时应衡量量：1、风险类型是是否属于社会会一般观念上上的事先无法法遇见2、风险程度是是否远远超出出正常人的合合理逾期3、风险是否可可以防范和控控制4、交易性质是是否属于通常常的“高风险高收收益”范围等因素七、关于情势势变更工期是否可以以适用情势变变更是个疑难难问题，限于于时间篇幅，，以下仅针对对价款进行讨讨论：何种价格条款款可适用一般而言，固定价格合同同及可调价格格合同中固定定价格部分可以适用情势势变更原则；；成本加酬金合合同不能适用用情势变更原原则。情势变更是法法定原则双方不能通过过约定：“无无论材料价格格涨跌与否，，本合同价格格不得调整””来排除该原原则的适用。。七、关于情势势变更—建设工程合同同适用价格上涨到多多少才可以认认定为显失公公平？1、由于各地的的情况千差万万别，在具体体认定情势变变更时，可以以适当参照当当地出台的一一些适时反映映本地区情况况的地方法规规、政策和意意见综合考虑虑。2、应以总体合合同成本为基基础来衡量上上涨幅度。3、有建议采用用定额标准，，认定项目的的社会平均成成本。适用的内部程程序：根据最高院的的文件：如果根据案件件的特殊情况况，确需在个个案中适用情情势变更的，，应当由高级人民法法院审核。必要时应报请请最高人民法法院审核。接上页八、关于转包合同（一）转包《建设工程质量管管理条例》第78条第3款本条例所称转包包，是指承包单位承承包建设工程后后，不履行合同约定定的责任和义务务，将其承包的全全部建设工程转转给他人或者将将其承包的全部部工程肢解以后后以分包的名义义分别转给他人人承包的行为。（二）如何认定定转包承包人在承包工工程项目后，将将其承包的工程程建设任务转让让给第三人，不不对工程行使技术、质量和经经济等方面的管理职职能的行为。实质性要件：主要审查项目的的管理团队、现现场管理、进度度管理、合约管管理、技术管理理、财务资金管管理等活动有谁谁完成，而不简简单的以是否收收取管理费为表表象。注意：1.资质挂靠2.与内部承包的区区别八、关于转包合同（二）对转包的的处理1、依据《合同法》272条第2款和《建筑法》第28条规定，转包行行为无效，转包包合同无效《合同法》第272条第2款承包人不得将其承包的全部部建设工程转包包给第三人或者者将其承包的全全部建设工程肢肢解以后以分包包的名义分别转转包给第三人。。《建筑法》第28条禁止承包单位将其承承包的全部建筑筑工程转包给他他人，禁止承包包单位将其承包包的全部建筑工工程肢解以后以以分包的名义分分别转包给他人人。《司法解释》第4条承包人非法转包包、违法分包建建设工程或者没没有资质的实际际施工人借用有有资质的建筑施施工企业名义与与他人签订建设设工程施工合同同的行为无效。。人民法院可以以根据民法通则则第一百三十四四条规定，收缴缴当事人已经取取得的非法所得得。八、关于转包合同（二）对转包的的处理2、根据《合同法》第58条关于合同无效效法律后果的规规定：返还财产+损害赔偿《合同法》第58条合同无效或或者被撤销后，，因该合同取得得的财产，应当当予以返还；不不能返还或者没没有必要返还的的，应当折价补补偿。有过错的的一方应当赔偿偿对方因此所受受到的损失，双双方都有过错的的，应当各自承承担相应的责任任。《建筑法》第67条第1款：承包单位将将承包的工程转转包的，或者违违反本法规定进进行分包的，责责令改正，没收违法所得，并处罚款，可可以责令停业整整顿……管理费在内的违违法所得既不属属于应返还财产产也不属于应赔赔偿的损失。九、关于质量责任（一）质量缺陷陷和质量责任1、质量缺陷《房屋建筑工工程质量保保修办法》第3条第2款本办法法所称质量量缺陷，是是指房屋建建筑工程的的质量不符符合工程建建设强制性性标准以及及合同的约约定。工程质量责责任不适用《产品质量法法》。2、质量义务务参与建设项项目的各方方主体均对对建设项目目承担质量量义务，该该义务依据据法律规定定和合同约约定确定1）建设单位位质量义务务：《建设工程质质量管理条条例》：第7条建设单单位应当将将工程发包包给具有相相应资质等等级的单位位。建设单单位不得将将建设工程程肢解发包包。第8条建设单单位应当依依法对工程程建设项目目的勘察、、设计、施施工、监理理以及与工工程建设有有关的重要要设备、材材料等的采采购进行招招标。九、关于质量责任2）勘察设计计监理单位位质量义务务：《建设工程质质量管理条条例》：第19条勘察、、设计单位位必须按照照工程建设设强制性标标准进行勘勘察、设计计，并对其其勘察、设设计的质量量负责。3）施工单位位质量义务务《建筑法》第58条规定：““建筑施工工企业对工工程的施工工质量负责责。”3、质量责任任建设工程各各方主体违违反法律规规定和合同同约定的质质量义务即即应承担相相应的质量量责任，质质量责任包包括民事责责任、行政政责任和刑刑事责任。。九、关于质量责任(二)质量责任承承担问题：建设工程未未经竣工验验收，发包包人擅自使使用，如果果有确切证证据证明确确实是由于于承包人原原因造成的的，是否仍仍可向承包包人主张质质量责任。。《建筑法》第61条规定，未未经验收不不得交付使使用，同时时规定验收收不合格亦亦不得交付付使用。《最高院施工工合同解释释》第13条：“建设设工程未经经竣工验收收，发包人人擅自使用用后，又以以使用部分分质量不符符合约定为为由主张权权利的，不不予支持；；但是承包包人应当在在建设工程程的合理使使用寿命内内对地基基础础工程和主主体结构质量承担民民事责任。。”在建设工程程未经过竣竣工验收或或者验收未未通过的情情况下，发发包人违法法法律规定定，擅自或或强行适用用，即可视为发发包人对建建筑工程质质量是认可可的，或者者虽然工程程质量不合合格其自愿愿承担质量量责任。---司法解释理理解与适用用综上，即使使有确切证证据证明质质量责任系系由承包人人原因造成成的，根据据司法解释释的精神，，发包人未经验收擅擅自使用的的，将很难向承包包人主张质质量责任，，当然地基基基础工程程和主体结结构除外。。十、关于工期索赔问问题（一）索赔赔的定义索赔：工程合同履履行过程中中，合同当当事人一方方因对方不不履行或者者不适当履履行合同而而受到经济济或权利损损害时，通通过一定的的程序向对对方提出费费用或工时时方面的补补偿要求。。本质：非请求权人人原因损损失请请求十、关于工期索赔问问题（二）发生索赔的的情形1、对方违约约2、设计变更更3、不可预知知的物质条条件4、不可抗力力：不可预预见、不能能避免、不不能克服5、……十、关于工期索赔问问题(三）如何分分析工期延延误20世纪50年代末，在在美国相继继研究并使使用了两种种进度计划划管理方法法，即关键键线路法CPM和计划评审审技术PERT。项目管理理中最常用用的是CPM法。关键线路路长最长的的线路称为为关键线路路。1、关键线路路并不是一一成不变的的，在一定定条件下由由于事件的的影响，关关键线路可可能会发生生变化。2、关键线路路和非关键键线路会发发生相互转转化。十、关于工期索赔问问题（三）如何索赔以99新红皮书为为例：明确确约定的承承包商索赔条款条款内容可调内容1.9延误的图纸或指示C+P+T11.2修补缺陷的费用C+P13.1有权变更C+P+T15.5业主终止合同C+P17.3&17.4业主的风险；业主的风险造成的后果C+(P)+T十一、关于停工问题（一）问题承包商滥用用停工，主主张合同或或合同之外外的利益；；承包商不敢敢停工，因因为过虑其其弱势地位位。十一、关于停工问题（二）如何何认识停工工建设工程的的停工是指指有权主体体依据法律律规定或合合同约定的的条件及程程序将建设设工程的一一部分或全全部建设工工作暂时停停止的活动动。1、停工主体体：业主承包商行政主管部部门2、停工的情情形：依法停工：：开工许可可、图纸、、图纸审核核依约停工：：不支付工工程价款等等十一、关于停工问题（三）承包包商停工的的性质1、停工具有有民事抗辩辩权的性质质：合同法法第六十六条条【同时履行抗抗辩】当事人互负负债务，没没有先后履履行顺序的的，应当同同时履行。。一方在对对方履行之之前有权拒拒绝其履行行要求。一一方在对方方履行债务务不符合约约定时，有有权拒绝其其相应的履履行求。第六十七条条【先履行抗辩辩】当事人互负负债务，有有先后履行行顺序，先先履行一方方未履行的的，后履行行一方有权权拒绝其履履行要求。。先履行一一方履行债债务不符合合约定的，，后履行一一方有权拒拒绝其相应应的履行要要求。2、具有权利利义务双重重性在发包人违违法建设发发包的情形形下，承包包商停工具具有权利义义务双重性性。建设部-《建筑工程施施工许可管管理办法》第10条对于未取得得施工许可可证或者为为规避办理理施工许可可证将工程程项目分解解后擅自施施工的，由由有管辖权权的发证机机关责令改改正，对于于不符合开开工条件的的责令停止止施工，并并对建设单单位和施工工单位分别别处以罚款款。十一、关于停工问题（四）国外外对停工问问题的有关关规定1、法律法规规英国《1996年住房许可可，施工和和重建法案案》第112条：当付款款义务人未未按合同约约定的时间间及数额完完全支付且且未发出有有效延期支支付通知时时，受款人人在不损害害其它权利利的情况下下，有权暂停履履行其合同同项下对付付款义务人人的合同义义务。该暂停权需需提前7日通知方有有效，当义义务人全额额支付后暂暂停权消灭灭。在提前前7日通知的情情况下，当当期满未得得支付并且且未收到延延期支付的的有效通知知时，受款款人有权停停工。十一、关于停工问题（四）国外对对停工问题的的有关规定2、示范合同范范本1）FIDIC《《施工合同条件件》（1999年第1版）第16.1条：【承包商暂停工工作的权利】如果工程师未未能按照第14.6款【期中支付证书书的颁发】开具支付证书书，或者雇主主未能按照第第2.4款【雇主的资金安安排】或第14.7款【支付】的规定执行，，则承包商可在在提前21天以上通知雇雇主，暂停工工作（或降低低工作速度）），除非并且且直到承包商商收到了支付付证书，合理的证明或或支付（视情情况而定并且且遵守通知的的指示）。2）标准施工招招标文件的规规定2007第22.2.2承包人有权暂暂停施工发包人发生除除第22.2.1（4）目以外的违违约情况时，，承包人可向向发包人发出出通知，要求求发包人采取取有效措施纠纠正违约行为为。发包人收收到承包人通通知后的28天内仍不履行行合同义务，，承包人有权权暂停施工，，并通知监理理人，发包人人应承担由此此增加的费用和（或））工期延误，，并支付承包包人合理利润润。十一、关于停工问题（五）停工应应注意的问题题程序：告知、合理期期限证据：书面要件范围：实质影响履约约部分十二、争议评审机制（一）争议评审机制在我国的发展展北京仲裁委员员会于2009年通过：1.《北京仲裁委员员会建设工程程争议评审规规则》2.《北京仲裁委员员会建设工程程争议评审收收费办法》3.《北京仲裁委员员会评审专家家守则》十二、争议评审机制（二）争议评审机制制的特点持续时间短费用少强制性确保合同履行行不陷入僵局局维持良好商业业关系十二、争议评审机制