合同法学课件G

第七章合同的履行第一节合同履行及其原则第二节合同内容的确定第三节合同履行中的变动第四节双务合同中的抗辩权第五节合同债权保全第一节合同履行及其原则一、合同履行的概念1、概念：合同履行，指合同债务人全面、适当地完成其合同义务，债权人的债权得到完全实现，从而达到使合同债权债务关系归于消灭的法律事实。2、合同履行的意义合同履行是合同效力的必然要求，是实现合同利益的根本措施。合同效力：是指合同之债在法律上的效果和权能。合同效力的内涵一般包括行为力、拘束力、保持力和强制力四个方面第一节合同履行及其原则1、行为力：主要表现为债权人的请求权，即法律赋予合同债权人基于债的关系得请求债务人为特定给付的权利，以及于债务人拒绝给付或不完全给付时请求法院动用司法权力予以救济的权利。2、拘束力：指法律为确保债的内容的实现而要求当事人必须遵照债的本旨为或不为一定的行为。3、保持力：指债权人得因法律上的原因而永久性保有其依债权而取得的给付利益。4、强制力：指债务人不履行债务时，法律授权司法机关应债权人之请求采取强制性措施对债权实施救济。主要包括强制实际履行及强制违约赔偿。因此，合同效力负有对合同自治保护的使命，一则确认履行结果的不容侵犯性，二则阻却任何背信毁约的企图，确保合同的约款由一个给付的预期成为给付实现。第一节合同履行及其原则也就是说，合同履行是合同效力的初衷与归宿。故有学者认为：“合同履行是依法成立的合同所必然发生的法律效果，并构成合同效力的主要内容。”“合同效力既含合同履行之意，又是合同履行下依据和原动力”。3、合同履行是合同关系消灭的主要原因合同之债，从债的活动方面而言，谓之履行；自债之消灭方面而言，则为清偿。第一节合同履行及其原则二、合同履行的原则1、概念：合同履行原则，是当事人在履行合同债务时，所应遵循的基本准则。2、遵守约定原则A60-1：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同自由、合同神圣原则遵守约定原则。遵守约定原则包括两个下位原则：1、适当履行原则：又称正确履行原则，指合同当事人按照合同约定的履行主体、标的、时间、地点以及方式等均须适当，完全符合合同要求的原则。第一节合同履行及其原则2、全面履行原则：指合同当事人按照合同所约定的各项条款，全面而完整地履行合同义务。适当履行侧重于合同债务履行的质的方面；全面履行侧重于合同债务履行的量的方面。3、诚实信用原则A60-2：当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。1）给付何物1、附随义务：依诚信原则，债务人于合同所约定内容外，尚负有附随的义务。此附随义务又分为两种：第一节合同履行及其原则1）辅助的或非独立的附随义务。其作用在保证主给付义务之履行，一般情况下无独立请求权，但在特殊场合下，使主给付成为不能之结果，则该附随义务之违反，构成给付不能。有时亦可构成不完全给付。如：卖马人，不仅有交付其马的义务，于交付前应有不过劳其马的消极义务；有为保持其给付之可能，饲养其马及适当放牧的积极的附随义务。2）补充的或独立的附随义务。指为达一定之附从的目的而担保债之效果完全实现。享有独立的请求权。义务不履行可构成履行迟延、不完全履行、部分不履行等。第一节合同履行及其原则2、种类之债的变更权：种类之债，因债务人完成为物之给付所必要之行为，或经债权人之同意，指定其应给付之物，而生特定或集中之结果。尔后，债务人是否能变更给付标的物，而以同种之物为给付，即是否有所谓的变更权问题，此应依诚信原则确定。第一，债务人不得违反诚信原则而为变更；第二，债权人亦须考虑诚信之原则。3、债务人提出之给付有些少之不足。4、一部清偿：债务人无为一部清偿之权利，然其给付非分数次为之，甚为不便时，依诚信原则，债权人对于第一次所提出之部分给付，不得以其非全部给付为理由，而拒绝受领。5、过剩给付：过剩数额较少，且不损害债权人或债务人或损害较少时，依诚信原则，不得拒绝。第一节合同履行及其原则2）如何给付：1、给付之时：其提出给付之时期、时刻及期间，皆应符合诚信原则。2、给付场所：除不动产外，如无约定，原则上以债权人之住所为给付地。如在罗马法，曾有此例。某贷主与借主约定所借之款，得于任何地点为清偿，两人旅行中，于途中遇有强盗之际，借主所为借款之返还，不为有效。3、给付方法：应合于诚信原则。4、给付准备：债权人或债务人提出给付，应给予对方以必要的准备时间。第一节合同履行及其原则3）应否给付给付义务之减轻：依诚信原则，债务人在继续性合同中，可因重大事由而终止其关系，如劳动合同、合伙合同等。4）通知、协助、保密等义务4、情事变更原则1）概念：情事变更原则，指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生情事变更，致合同之基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力显失公平，允许变更合同内容或解除合同。第一节合合同履行及及其原则2）情事变变更原则的的沿革1、罗马法法的合同严严守、形式式主义，无无情事变更更之原则。。2、情事变变更起源于于12、13世纪的的注释法学学派，通过过对《优帝帝法学阶梯梯注释》确确立了一项项法律原则则：假定每一个个合同均包包含一个默默示条款，，即缔约时时作为合同同基础的客客观情况应应继续存在在，一旦这这种情况不不再存在，，准予变更更或解除合合同。称为情事事不变条款款。3、16-17世纪纪的自然法法学派认为为：凡以意意思表示为为要素的法法律行为，，无论其属属于民法、、刑法、诉诉讼法、国国际公法或或者教会法法，均有情情事不变条条款之适用用。情事变变更原则得得到广泛应应用。4、19世纪初初的历史法学派派及后起之分析析法学派，主张张形式正义，重重视合同严守原原则及法律秩序序之安定，情事事变更原则渐成成势微。5、现代私法的的诚信原则。第一节合同履履行及其原则3）情事变更原原则之理论基础础1、法国的不可可预见说：《法法国民法典》A1134-1：依法成立的的合同，于当事事人间有相当于于法律的效力，，但当事人因不不可预见的情事事变更，其履行行对于当事人之之一方成为非常常重大的负担时时，关于此点并并无当事人的合合意，因而原约约定于当事人间间已无法律效力力，应允许变更更或解除。2、法律行为基基础说：缔约时时一方当事人对对于特定环境之之存在或发生所所具有之预想，，或为双方当事事人对于特定环环境之存在或发发生所具有之共共同预想，且基基于此预想而形形成法律行为意意思。依法律行行为基础说，因因法律行为基础础有瑕疵（自始始欠缺或嗣后丧丧失）而受不利利益的当事人，，享有解除合同同的权利。第一节合同履履行及其原则3、英美法上的的合同落空论：：法官劳尔伯恩恩（Loreburn）在1916年的一一个判例中提出出默示条款说，，认为：法庭应应当审查合同及及缔约时的情形形，以便发现双双方当事人是否否以某种物或物物之状态的持续续存在作为缔约约磋商的基础。。如果是那样，，则合同包含了了一个默示条款款，即一旦此基基础不存在，应应予解除合同。。哥达德（Godard）法法官在1937年的一个租船船案中提出“合合同基础丧失””理论。按照这这一理论，假使使因为合同标的的物被破坏，或或其他原因阻碍碍或迟滞而导致致合同基础丧失失，以至于后来来的履行实质上上是履行一个与与原订合同所不不同的合同，则则应认为合同落落空。第一节合同履履行及其原则4）情事变更原原则之构成要件件：1、须有情事之之变更。情事：：指法律行为成成立当时为其行行为环境或基础础之一切情况，，但主观的事实实不包括在内。。2、情事变更，，须于法律行为为成立后，债务务关系消灭以前前发生。3、情事变更，，须未为当事人人所预料而且有有不得预料之性性质。4、情事变更须须因不可归责于于当事人之事由由而发生。5、须因情事变变更，如使发生生当初之合同效效力，显失公平平。5）法律效果1、变更合同。。2、解除合同。。第二节合同内内容的确定一、合同内容确确定的一般原则则1、合同内容确确定的概念：合同内容确定：：指当事人订立立的合同条款不不明确或没有约约定，通过法律律规定的原则，，对这些不明确确或者没有约定定的内容赋予确确定的内容，以以使合同能够适适当、全面履行行。2、合同内容确确定与合同解释释的区别。3、合同内容确确定的一般原则则：A61：合同生生效后，当事人人就质量、价款款或者报酬、履履行地点等内容容没有约定或者者约定不明确的的，可以协议补补充；不能达成成补充协议的，，按照合同有关关条款或者交易易习惯确定。第二节合同内内容的确定合同的主要条款款与一般条款：：合同内容确定的的一般原则是：：1、只能就合同同的一般条款加加以确定，合同同未具备主要条条款的，合同未未成立。2、由当事人协协议补充。3、根据合同的的有关条款确定定。合同的有关条款款：指当事人双双方订立的合同同中与该条款内内容相关的其他他条款。4、根据交易习习惯确定。交易习惯：指同同类交易所遵循循的惯常做法，，以及当事人历历来的交易方法法。第二节合同内内容的确定二、合同约定不不明确且无法协协议确定的内容容确定方法（A62）1、质量要求不不明确的确定方方法A62-1：质质量要求不明确确的，按国家标标准、行业标准准履行；没有国国家标准、行业业标准的，按照照通常标准或者者符合合同目的的的特定标准履履行。1）按照国家标标准、行业标准准履行。标准：指国家根根据当前科学技技术成果和实践践经验，通过权权威形式规定的的衡量某种技术术规范的标志和和准则。第二节合同内内容的确定国家标准：国家家标准局制定或或者批准的对全全国经济、技术术发展有重大意意义并须在全国国范围内统一的的标准。行业标准准：也称称部颁标标准或者者专业标标准，是是国务院院各部委委制定的的全国性性的各专专业范围围内统一一的标准准。2）按照照通常标标准或者者符合合合同目的的的特定定标准履履行通常标准准：在没没有国家家标准、、行业标标准时，，由该种种企业约约定俗成成的标准准。2、价款款或者报报酬不明明确的确确定方法法A62-2：价价款或者者报酬不不明确的的，按照照订立合合同时履履行地的的市场价价格履行行；依法法应当执执行政府府定价或或者政府府指导价价的，按按照规定定履行。。第二节合合同内内容的确确定1）执行行政府定定价或者者政府指指导价的的，按规规定履行行。2）按照照订立合合同时履履行地的的市场价价格履行行。1、该价价格是订订立合同同时的价价格。2、该价价格是履履行地的的价格。。3、该价价格是市市场的价价格。3、履行行地点不不明确的的确定方方法A62-3：履履行地点点不明确确的，给给付货币币的，在在接受货货币一方方所在地地履行；；交付不不动产的的，在不不动产所所在地履履行；其其他标的的，在履履行义务务一方所所在地履履行。1）给付货币的，，在接受货币一方方所在地履行，该该地为合同履行地地。第二节合同内容容的确定2）交付不动产的的，在不动产所在在地履行，该地为为合同履行地。3）其他标的，在在履行义务一方所所在地履行。该地地为合同履行地。。4、履行期限不明明确的确定方法A62-4：履行行期限不明确的，，债务人可以随时时履行，债权人也也可以随时要求履履行，但应当给对对方必要的准备时时间。5、履行方式不明明确的确定方法A62-5：履行行方式不明确的，，按照有利于实现现合同目的的方式式履行。第二节合同内容容的确定1）一次履行和分分次履行。2）直接履行和以以邮寄、托运等方方式履行。6、履行费用负担担不明确的确定方方法A62-6：履行行费用的负担不明明确的，由履行义义务一方负担。第三节合同履行行中的变动一、履行主体的变变动合同履行主体的变变动，是合同履行行中的一种变动，，是在原合同的主主体不变的情况下下，当事人约定由由债务人向第三人人履行债务，或者者由第三人向债权权人履行债务。※思考：履行主体的变动动与合同变更的区区别？1、向第三人履行行A64：当事人约约定由债务人向第第三人履行债务的的，债务人未向第第三人履行债务或或者履行债务不符符合约定，应当向向债权人承担违约约责任。第三节合同履行行中的变动1）合同主体与合合同履行主体合同主体：指合同同的当事人，即债债权人和债务人。。合同履行主体：指指履行合同和接受受履行合同的人。。※区别：合同主体、履行行主体、缔约主体体？2）合同履行的第第三人：指根据法法律或合同规定，，以自己名义实施施有效的合同履行行和接受履行的人人。事实上，合同同履行的第三人也也是合同履行的主主体，之所以称之之为第三人，仅是是相对于亲自履行行合同和接受合同同履行的合同当事事人而已。第三人人作为合同履行主主体有两种情况：：第三节合同履行行中的变动1、由第三人作为为履行合同义务的的履行主体履行义义务。但根据法律律或合同性质规定定及当事人约定必必须由当事人亲自自履行义务的，不不能由第三人代替替履行。2、由第三人接受受合同的履行。但但不得由此而增加加债务人的履行费费用负担。3）第三人履行的的后果第三人履行的后果果由债权人或债务务人承担。第三人人是合同的履行主主体，但不是合同同的责任主体。案例：甲、乙、丙丙三方，甲乙间有有仓储合同，甲为为存货方，乙为仓仓储方；甲丙之间间有买卖合同，甲甲为卖方，丙为买买方。现甲乙双方方约定，由乙保管管的货物直接由乙乙交付于丙。第三节合合同履行中中的变动2、由第三三人履行在合同履行行中，由第第三人代替替债务人履履行债务，，就是合同同履行中的的由第三人人履行。A65：当当事人约定定由第三人人向债权人人履行债务务的，第三三人不履行行债务或者者履行债务务不符合约约定，债务务人应当向向债权人承承担违约责责任。第三节合合同履行中中的变动二、提前履履行1、提前履履行的概念念：提前履行：：指在履行行期限到来来前的履行行。提前履行的的发生原因因：1、债务人人要求提前前履行自己己的债务。。2、债权人人请求债务务人提前履履行债务。。A71：债债权人可以以拒绝债务务人提前履履行债务，，但提前履履行不损害害债权人利利益的除外外。债务人提前前履行债务务给债权人人增加的费费用，由债债务人负担担。第三节合合同履行中中的变动2、关于于提前履履行的两两种情况况：1）如果果履行期期限是为为债务人人的利益益设定的的，则债债务人可可以提前前履行自自己的义义务，因因为一般般不能限限制当事事人放弃弃自己的的利益，，这种履履行是适适当的，，债权人人应当接接受。如如：借款款合同。。但借贷贷合同则则不可以以。2）如果果债的履履行期限限是为债债权人的的利益设设定的，，或者涉涉及到双双方的利利益，则则债务人人非经债债权人的的同意，，不得提提前履行行。如：：加工承承揽合同同中，承承揽方提提前交付付定作物物，应事事先与对对方协商商。第三节合合同履履行中的的变动三、部分分履行A72：：债权人人可以拒拒绝债务务人部分分履行债债务，但但部分履履行不损损害债权权人利益益的除外外。债务人部部分履行行债务给给债权人人增加的的费用，，由债务务人负担担。※注：部分履履行为不不完全给给付之一一种，详详情在违违约责任任部分讲讲述。第三节合合同履履行之的的变动四、合同同主体的的其他变变动A76：：合同生生效后，，当事人人不得因因姓名、、名称不不变更或或者法定定代表人人、负责责人、承承办人的的变动而而不履行行合同义义务。第四节双双务合合同中的的抗辩权权一、双务务合同的的效力1、概念念：双务务合同，，指当事事人一方方对于他他方，互互有债权权债务而而彼此给给付交为为对价关关系之法法律行为为。2、双务务合同的的牵连性性双务合同同，双方方当事人人之债务务立于对对价关系系，其两两债务之之间必然然发生一一定的牵牵连关系系：1）关于于发生之之牵连性性：指双双务合同同中，给给付义务务就双方方当事人人发生或或全不发发生之原原则。即即在双务务合同中中双方当当事人债债务由一一个合同同而生，，有相互互为条件件之关系系，一方方债权不不发生时时，他方方之债权权亦不发发生。第四节双双务合合同中的的抗辩权权如：一方方之给付付违反公公序良俗俗或不法法时，或或因其他他原因为为无效时时，双方方债权均均不发生生。再如如，限制制行为能能力人签签订的合合同。2）关于于机能能之牵连连性：指指双务合合同有效效成立后后，双方方债权之之行使及及存续之之间的交交互关系系。分为为：1、关于履行行之牵连性。。合同法以同同时履行抗辩辩、先履行抗抗辩、不安抗抗辩加以规范范。2、关于存续续之牵连性。。台湾民法关关于非因可归归责于当事人人之事由为给给付不能时之之规定。第四节双务务合同中的抗抗辩权3、抗辩和抗抗辩权当事人一方行行使请求权，，而相对人拒拒绝给付时，，常在诉讼外外或诉讼进行行中，提出各各种抗辩，归归纳起来，可可分为三种：：1、权利障碍碍的抗辩：即即主张对方的的请求权，因因一定的事由由（如合同当当事人五行为为能力），自自始不发生。。2、权利消灭的的抗辩：即主张张对方的请求权权虽曾一度发生生，惟其后因一一定的事由（如如清偿），已归归于消灭。3、抗辩权：即即义务人对权利利人行使权利，，得拒绝给付的的权利。如消灭灭时效之抗辩。。区别：前两者为为诉讼上的抗辩辩，当事人纵未未提出法院亦应应审查；后者为为实体法上的抗抗辩。法院于当当事人主张时始始得审查，不得得依职权主动审审查。第四节双务合合同中的抗辩权权抗辩体系广义的抗辩诉讼上抗辩抗辩权利障碍抗辩权利消灭抗辩：：永久抗辩权：如如消灭时效抗辩辩权一时抗辩权1、同时履行抗抗辩权、不安抗抗辩权、先履行行抗辩权2、一般保证的先先诉抗辩权1合同不成立2无行为能力3违反法律强制规规定4违背公序良俗等等如清偿、抵销、提提存、免除、混同同、撤销权之行使使等第四节双务合同同中的抗辩权二、同时履行抗辩辩案例：1、甲向乙购买买某匹名马，价金金200万元，甲甲得否以乙未交付付马而拒绝支付价价金？甲得否以乙乙未交付该马之血血统证明书而拒绝绝支付价金？甲得得否以交付之马于于缔约时既存有瑕瑕疵而拒绝支付价价金？甲得否以瑕瑕疵系于缔约后发发生，乙应负不完完全给付之债务不不履行责任，而拒拒付价金？2、在上例中，设设于双方履行后，，甲发现A马具有有瑕疵而解除合同同时，双方应互负负返还义务，甲于于乙返还价金前，，得否拒绝返还受受领之马？3、设合同履行后后，无效或被撤销销后，甲得否主张张于乙返还价金前前，拒绝返还该马马？第四节双务合同同中的抗辩权A66：当事人互互负债务，没有先先后履行顺序的，，应当同时履行。。一方在对方履行行之前有权拒绝其其履行要求。一方方在对方履行债务务不符合约定时，，有权拒绝其相应应的履行要求。台湾民法A264：因契约互负债债务者，于他方当当事人未为对待给给付前，得拒绝自自己之给付。但自自己有先为给付之之义务者，不在此此限。他方当事人已为部部分之给付时，依依其情形，如拒绝绝自己之给付有违违背诚实及信用方方法者，不得拒绝绝自己之给付第四节双务合同同中的抗辩权1、同时履行抗辩辩之规范目的同时履行抗辩权系系以诚实信用原则则为基础，具体表表现于“一手交钱钱，一手交货”之之交易观念，具有有双重作用：1、担保自己债权权之实现（你不交交货，我不付款））；2、迫使他方履行行合同（你要我付付款，必须同时交交货）。第四节双务合同同中的抗辩权2、同时履行抗辩辩权之成立要件：：M1：双方之债务务由同一双务合同同而发生。1、双方之债务由由同一双务合同而而发生。1）当事人一方之之债务因给付不能能或其他原因消灭灭时，则失去债务务之对立，同时履履行之抗辩权亦因因此而消灭。但当事人一方之债债权、债务不失同同一性而移转于他他人时，仍可成立立同时履行之抗辩辩。如一方之债权权因继承、债权让让与而转移于第三三人时，可适用同同时履行之抗辩。。2）虽非由双务合合同发生之债务，，但两债务之对立立实质上有牵连性性，从公平的角度度，应可适用同时时履行抗辩之规定定。如：当事人因因合同解除而产生生的相互返还之义义务，包含因此产产生的损害赔偿义义务，应可适用同同时履行抗辩。第四节双务合同同中的抗辩权3）相对立之债权权有履行上之牵连连性，可适用同时时履行之抗辩。（（1）出卖人因所所负瑕疵担保责任任而生之债务，如如因此而解除合同同时所产生的双方方恢复原状义务及及出卖人所负担的的赔偿义务。（2）合同自始无效效或经撤销而为无无效时，当事人双双方之返还亦有履履行上之牵连关系系，应可适用同时时履行之抗辩。2、须与自己尚未未履行合同之债务务立于对价之关系系。1）在租赁、劳动动或继续性供给合合同，双方当事人人应定期的或继续续的为给付之双务务合同，是否仅就就每期的相对立的的给付间，才可认认定为有履行上的的牵连？2）债务清偿义务务与担保物返还义义务之间，不适用用同时履行之抗辩辩。因担保物返义义务，还是于债务务清偿后才开始履履行。第四节双务合同同中的抗辩权M2：须当事人之之一方（援用抗辩辩权者，即被告））无先为给付之义义务。案例：甲乙之间的的买卖合同约定：：甲应于某月1日日将标的物交付买买受人乙，而乙应应于该月15日支支付价金，则出卖卖人甲对于买受人人乙于15日后是是否有同时履行之之抗辩权？（分甲甲履行迟延与乙受受领迟延而不同））M3：须相对人未未为给付或未为给给付之提出。1、对待给付须未未履行或未为履行行之提出。即与原原告相被告请求之之给付有对价的关关系之对待给付，，惟于原告未为履履行或未为履行之之提出时，被告始始可援用同时履行行之抗辩。从给付付一般不成立同时时履行抗辩，然从从给付依当事人意意思，与他方之给给付立于交换的关关系时，得发生同同时履行之抗辩。。第四节双务合同同中的抗辩权2、相对人之履行行或履行之提出为为一部分或不完全全时，亦可成立不不完全履行之抗辩辩。给付不完全，，有量的不完全与与质的不完全（品品质瑕疵、权利瑕瑕疵），于原告为为完全债务履行前前，被告得援用不不完全履行抗辩。。然他方已为部分分之给付时，依其其情形如拒绝自己己之给付有违诚信信原则，则不得拒拒绝自己之给付。。3、由双务合同所所生债权之一方或或双方，债权人有有数人，而其给付付可分者，债权人人之一提出自己之之给付，请求自己己应受部分之履行行时，债务人是否否得以他债权人给给付之未提出为理理由，拒绝履行。。1）有约定依约定定。2）无约定，则依依不同情况而区别别对待之。第四节双务合同同中的抗辩权案例：甲乙两人以以2000元向丙丙约定购大米1000斤，甲以1000元请求丙丙500斤大米之之交付时，丙能否否拒绝交付？反之之，丙对甲提出500斤大米之给给付，而请求甲1000元价金之之支付时，甲能否否以丙未对乙为给给付之提出为理由由而拒绝支付？4、在合伙伙合同，由由业务执行行人或已为为出资之合合伙人受出出资请求之之合伙人，，是否得以以其他合伙伙人尚有未未为出资为为理由，拒拒绝自己之之出资。5、双务合合同当事人人之一方，，陷于受领领迟延时，，通说认为为不丧失同同时履行之之抗辩权。。6、相对人人即使未为为给付之提提出，债务务人于有特特殊情形时时，亦不得得行使同时时履行抗辩辩权，即债债务人不履履行债务之之意思甚为为明确。如如拒绝履行行、逃亡等等。第四节双双务合同中中的抗辩权权M4：同时时履行之抗抗辩以对待待给付之（（客观的））可能时为为限，得行行使之。3、举证责责任4、同时履履行抗辩权权行使之效效力1、具有延延期抗辩之之性质（一一时的抗辩辩）。2、对于原原告之请求求，被告提提出同时履履行抗辩时时，如原告告未能证明明自己已为为给付或为为给付之提提出，法院院是作原告告败诉之判判决？还是是作交换给给付之判决决？第四节双双务合同中中的抗辩权权三、不安抗抗辩权1、不安抗抗辩权概念念：不安抗辩权权，指当事事人之一方方应向他方方为给付者者，如他方方之财产于于缔约后显显形减少，，有难为对对待给付之之虞时，在在他方未为为对待给付付或提出担担保前，得得拒绝自己己之给付。。A68：应应当先履行行债务的当当事人，有有确切证据据证明对方方有下列情情形之一的的，可以中中止履行：：（一）经营营状况严重重恶化；（二）转移移财产、抽抽逃资金，，以逃避债债务；第四节双双务合同中中的抗辩权权（三）丧失失商业信誉誉；（四）有丧丧失或可能能丧失履行行债务能力力的其他情情形。当事人没有有确切证据据中止履行行的，应当当承担违约约责任。2、不安抗抗辩权的基基础1）法国合合同法中的的约因说（（仅限买卖卖合同）。。2）德国民民法典对约约因的援用用（扩展到到双务合同同）。3）英美法法系的先期期违约理论论1、拒绝履履行（明示示的先期违违约）。2、推定不不能履行（（默示的先先期违约））。第四节双双务合同中中的抗辩权权3、不安抗抗辩权的成成立要件：：M1：合同同所确立的的债务合同同有效；M2：双方方当事人因因同一双务务合同互负负债务，且且有先后履履行顺序；；M3：须在在合同成立立后对方发发生财产状状况恶化，，且有难为为给付之之虞；1、关于财财产状况恶恶化的时间间：1）以于缔缔约时已有有此状况为为已足，如如奥地利民民法典之规规定。2）须于缔缔约后发生生。2、关于财财产状况恶恶化的标准准，有三种种立法例：：第四节双双务合同中中的抗辩权权1）列举法法：如《法法国民法典典》第1613条：：买受人陷于商事上上或非商事事人的破产状况，以致致出卖人有丧失价金金之虞时，，可以行使使不安抗辩辩权。2）概括法法：如《德德国民法典典》A321：凡双务合同，其中任何何一方当事事人负先给给付义务而而与对方财财产显形减少时，得行使使不安抗辩辩权。3）折衷法法：如《瑞瑞士债务法法》A83：一方支付不能，尤其破产或扣押无效果果，致他方请请求权濒于于危殆时，，得主张不不安抗辩权权。3、我国合合同法的立立法例：列列举加概括括法。1）经营状状况严重恶恶化；2）转移财财产、抽逃逃资金，以以逃避债务务；第四节双务务合同中的抗抗辩权3）丧失商业业信誉；4）有其他丧丧失或可能丧丧失履行债务务能力的情形形。4、不安抗辩辩权的行使A68：当事事人依照本法法第六十八条条的规定中止止履行的，应应当及时通知知对方。对方方提供适当担担保时，应当当恢复履行。。中止履行后后，对方在合合理期限内未未恢复履行能能力并且未提提供适当担保保的，中止履履行的一方可可以解除合同同。根据上述规定定，不安抗辩辩权的行使：：1）及时通知知的义务；2）行使不安安抗辩权的两两种后果：第四节双务务合同中的抗抗辩权1、后履行一一方当事人接接到通知后，，向对方提供供了适当的担担保，这时，，不安抗辩权权消灭，合同同恢复履行。。2、后履行一一方当事人在在接到通知后后，在合理的的期限内没有有恢复履行能能力，也没有有提供适当担担保的，先履履行债务的当当事人产生法法定解除权，，可以单方解解除合同。第四节双务务合同中的抗抗辩权四、后履行抗抗辩权1、概念：后后履行抗辩权权，指在双务务合同中，约约定有先后履履行顺序的，，负有先履行行义务的一方方当事人未依依照合同约定定履行义务，，后履行义务务的当事人可可以拒绝对方方当事人请求求履行的抗辩辩权。A67：当事事人互负债务务，有先后履履行顺序，先先履行一方未未履行的，后后履行一方有有权拒绝其履履行要求。先先履行一方履履行债务不符符合约定的，，后履行一方方有权拒绝其其相应的履行行要求。第四节双务务合同中的抗抗辩权2、后履行抗抗辩权的特点点1、后履行抗抗辩权的本质质是对违约的的抗辩。1）区别后履履行抗辩与权权利消灭抗辩辩。前者是一一时的抗辩，，后者是永久久的抗辩（如如不可抗力））。2）区分双方方违约与单方方违约。2、后履行抗抗辩权是负有有后履行义务务一方当事人人履行权益的的反映。3、后履行抗抗辩权是不同同于合同解除除权的救济方方式。1）后履行抗抗辩权属一时时的抗辩权，，仅阻却合同同履行效力的的发生，但并并不产生消灭灭合同效力的的法律后果。。而合同解除除，则消灭合合同的履行效效力。2）后履行抗抗辩权行使以以单方意思为为已足，而解解除合同有法法定解除与约约定解除两种种方式。第四节双务务合同中的抗抗辩权3）两者产生生的原因不同同，后履行抗抗辩权是由于于一方当事人人先违约而产产生；合同解解除，是因一一方先期违约约或发生不可可抗力产生法法定解除权，，或由双方当当事人约定解解除。4）在两种权权利可以选择择行使的场合合，行使后履履行抗辩权可可以节约合同同成本，保证证当事人的履履行利益。3、后履行抗抗辩权的行使使1、对合同义义务的全部抗抗辩（A67前段）。2、对合同的的部分义务进进行抗辩（A67后段））。3、后履行抗抗辩权，属于于一时之抗辩辩权，当抗辩辩事由消灭后后，后履行抗抗辩权亦消灭灭；在行使后后履行抗辩权权无效果时，，可根据法定定条件通知对对方解除合同同。第四节双务务合同中的抗抗辩权4、关于行行使后履行行抗辩的通通知义务1、当因对对方不履行行合同义务务而行使后后履行抗辩辩权时，可可以不通知知对方。2、当负有有先履行义义务的一方方当事人的的履行有重重大瑕疵时时，或只履履行一部分分时，依据据诚实信用用原则，应应当通知对对方。第五节合合同债权保保全一、债权保保全（债权权之对外效效力）概述述债务人之一一般财产为为债权人之之一般担保保，民法为为防止其财财产之不当当的减少，，而设有债债权人的代代位权及债债权人的撤撤销权。债债权人的代代位权在于于债务人听任其一般财产产之减少时时，债权人人代债务人人讲求防止止其减少之之处置。债债权人的撤撤销权在于于债务人积极地为减少其其一般财产产之行为时时，夺去该该行为效力力而防止其其减少。第五节合合同债权保保全二、债权人人代位权1、概念：：债权人代代位权，指指债权人为为保全其债债权，以自自己名义行行使属于债债务人权利利之权利。。如承租人代代位出租人人对不法占占据者，请请求迁让。。A73：因因债务人怠怠于行使到到期债权，，对债权人人造成损害害的，债权权人可以向向人民法院院请求以自自己的名义义代位行使使债务人的的债权，但但该债权专专属于债务务人自身的的除外。代位权的行行使范围以以债权人的的债权为限限。债权人人行使代位位权的必要要费用，由由债务人承承担。第五节合合同债权保保全2、代位权权的性质债权人代位位权，为债债权人得以以自己名义义行使债务务人权利之之实体法上上之权利，，属于类似似形成权之之管理权。。1）债权人人代位权系系债权人以以自己名义义，行使债债务人权利利之权利，，故不是代代理权。2）债权人人代位权，，系为债权权之保全，，代债务人人行使其权权利，非扣扣押债务人人之权利或或就收取之之财产有优优先受清偿偿之权，故故而为实体体法上的权权利，而非非诉讼法上上的权利。。3）债权人的代代位权，非为对对于债务人或第第三人之请求权权。第五节合同债债权保全3、债权人代位位权之成立要件件：M1：须债权人人因保全自己之之债权有必要。。必要：指债权人人之债权有不能能依债之内容以以受给付之危险险。A73合““对债权人造成成危害的”。合解释A13：：合同法第73条规定的“债债务人怠于行使使其到期债权，，对债权人造成成损害的”，是是指债务人不履行其对债权人的到到期债务，又不不以诉讼方式或者仲仲裁方式向其债务人人主张其享有的的具有金钱给付内容的到期债权权，致使债权人人的到期债权未能实现。M2：须债务人人陷于迟延即。。以债权人的债债权已届履行期期为已足。但有有例外，如消灭灭时效之中断、、破产时之债权权申请等。第五节合同债债权保全M3：须债务人人怠于行使其权权利（如前）。。根据合解A11条之规定，债债权人提起代位位诉讼应符合下下列条件：M1：债权人对对债务人的债权权合法；M2：债债务人怠怠于行使使其到期期债权，，对债权权人造成成损害；；M3：债债务人的的债权已已到期；；M4：债债务人的的债权不不是专属属于债务务人自身身的债权权。（合释A12：：专属于于债务人人自身的的债权，，是指基基于扶养养关系、、抚养关关系、瞻瞻养关系系、继承承关系产产生的给给付请求求权和劳劳动报酬酬、退休休金、养养老金、、抚恤金金、安置置费、人人寿保险险、人身身伤害赔赔偿请求求权等权权利。））第五节合合同债债权保全全4、债权权人代位位权之主主体一切债权权，除不不适于代代位保全全者外，，其债权权人皆有有代位权权，各得得独立行行使债务务人之权权利。但但各债权权人不得得就同一一权利重重复行使使。5、债权权人代位位权之客客体能成为债债权人代代位权之之客体的的，为债债务人现现有的权权利，其其权利应应为债务务人的财财产权，，而且须须非专属属于债务务人本身身之权利利。1）须为为债务人人现有之之权利。。尚未为为债务人人之权利利者，不不得代位位行使。。故（1）、、法律上上之可能能或能力力，如有有利要约约之承诺诺，商机机之利用用等不得得成为代代位标的的。第五节合合同债债权保全全（2）不不过为权权利内容容之一权权能者，，如债务务人之财财产管理理（房屋屋出租）），即使使债务人人怠于行行使，亦亦不发生生代位权权。※注：债债务人之之权利，，既可为为私权、、亦可为为公权（（如登记记申请权权）以及及诉讼上上的权利利。1、纯粹粹的财产产权利：：1）合同同上之财财产的债债权及基基于无因因管理或或不当得得利之偿偿还或返返还请求求权。2）物权权及物权权的请求求权。如如所有物物返还请请求权、、房屋迁迁让之物物上请求求权、债债务人对对第三人人享有的的抵押权权等。3）以财财产的利利益为目目的的形形成权。。如合同同解除权权、选择择之债的的选择权权。4）关于于财产之之保存行行为。如如中断时时效、各各种登记记（不动动产）等等。第五节合合同债债权保全全5）损害害赔偿请请求权（（以基于于财产之之侵害及及债务不不履行者者为限））。6）抵销权，但以以因抵销而有增加加或保全债务人新新财产的利益时为为限。如A对于B为第一次序抵押押权人，X为第二二次序抵押权人，，B对A有反对债债权，A将其债权权让与Y，而Y因因此拍卖抵押物，，于其程序中，X代位B对于A之之债权与Y所受让让债权相抵销。ABYX让与拍卖第二抵押第一抵押反对债权第五节合同债权权保全7）更改、让与权权，为生交换利益益处分行为，惟对对于债务人有利益益时，得代位行使使。8）担保物权。9）债权人代位权权。如甲代位乙行行使乙对于丙之不不动产转移登记请请求权，如该不动动产系由丁让与丙丙，亦尚未为登记记时，则甲得代位位丙行使丙对丁之之转移登记请求权权。10）债权人撤销销权。11）清偿受领权权。2、主要为财产上上之利益所认之权权利。如撤销权。。2）须非专属于债债务人本人之权利利（见合释A12）第五节合同债权权保全6、债权人代位权权之行使1）行使方法1、债权人应以自自己名义行使。2、债权人行使代代位权，应尽善良良管理人之注意义义务，否则应负赔赔偿责任。3、代位权之行使使，可以用诉讼的方式或非诉讼的的方式。4、债权人代位权权之行使，有在于于权利效力之实现现；有在于权利之之保存。1）前者者系行使债务人对对第三人之请求权权。2）后者系保存债债务人之权利。2）行使之界限1、以债权保全之之必要为其限度。。2、仅限于保存行行为及实行行为。。第五节合同债权权保全7、债权人代位权权行使之效力1）对于债务人之之效力1、债务人之权利利处分权，因代位位权之行使而受限限制。如债权人已已着手行使代位权权而且通知债务人人后，债务人应不不再为妨害债权人人代位行使之权利利处分，即不得抛抛弃、免除、让与与等行为。2、代位权行使所所生私法上之效力力，直接归属于债债务人，即使债权权人代债务人受领领给付之标的，其其标的物仍为一般般债权人之共同担担保物，行使代位位权者不得直接以以之充清偿。3、代位诉讼判决决的效力是否及于于债务人及其他债债权人。（按合释释A16之规定，，应及于债务人，，合释A20之规规定，应及于其他他债权人）第五节合合同债权保保全2）对第三三人之效力力（合释A18）相对人得行行使对于债债务人之一一切抗辩，，以对抗债债权人。3）对债权权人之效力力代位之效力力归属于债债务人，因因其行使所所支出之必必要及有益益费用，依依无因管理理之理论，，对于债务务人得请求求返还。（合释A19、合释释A20））第五节合合同债权保保全三、债权人人撤销权1、概念：：债权人撤撤销权，亦亦名废罢诉诉权，指债债权人对于于债务人所所为有害债债权人之行行为，得申申请撤销之之权利。意义：为保保护无特定定担保之一一般债权人人，于债务务人为减少少其财产之之行为而害害及债权时时，使得在在一定条件件之下，撤撤销其行为为，以恢复复债务人财财产上之地地位，而维维持其为共共同担保之之资力，此此即为债权权人撤销权权制度之目目的。第五节合合同债权保保全A74：因因债务人放放弃其到期期债权或无无偿转让财财产，对债债权人造成成损害的，，债权人可可以请求人人民法院撤撤销债务人人的行为。。债务人以以明显不合合理的低价价转让财产产，对债权权人造成损损害，并且且受让人知知道该情形形的，债权权人可以请请求人民法法院撤销债债务人的行行为。撤销权的行行使范围以以债权人的的债权为限限。债权人人行使撤销销权的必要要费用，由由债务人负负担。2、债权人人撤销权的的性质1、为实体体法上之权权利。2、为附属属于债权之之权利，从从而不得由由债权分离离而为处分分。第五节合合同债权保保全3、债权人人撤销权系系以债务人人之行为的的撤销为内内容的权利利，即债权权人撤销权权系以恢复复债务人之之财产上地地位之目的的，而使其其法律行为为之效力溯溯及的消灭灭为内容之之一种撤销销权，故有有形成权之之性质。4、兼含有恢复复原状之请求权权的性质。3、债权人撤销销权之主体撤销权之主体，，为因有害行为为而应受其害之之债权人。在有有偿行为，债权权人之撤销权以以债务人的诈害害行为为必要，，在无偿行为，，则以客观的对对债权人的债权权造成损害为已已足。但债务人人受破产宣告时时，由破产管理理人以破产法人人之名义行使撤撤销权，各债权权人不得再行使使撤销权。第五节合同债债权保全债权人的债权是是基于合同或基基于其他原因所所生债权在所不不问，但应为下下列之债权：1、须为以财产产的给付为目的的的债权。2、须因共同担担保之减少而受受损害的债权。。3、须为债务人人的法律行为前前发生的债权。。4、债权人撤销销权之要件：债权人撤销权之之成立，于无偿偿行为只需要有有客观的要件。。即（1）须有有债务人的无偿偿行为；（2））须其行为有害害于债权。有偿偿行为还须有主主观的要件。即即（1）须债务务人知有损害于于债权人的权利利；（2）为对对于受益人或转转受益人之关系系行使撤销权，，亦须受益人或或转受益人知损损害债权人权利利之事实。第五节合同债债权保全债权人撤销权的的共同构成要件件：M1：债权人与与债务人之间有有债权债务关系系；M2：债务人实实施了处分财产产的积极行为或或放弃债权的消消极行为；构成成此一要件的条条件是：M1：应有债务务人处分其财产产的行为，有偿偿或无偿行为，，单方或双方的的行为在所不问问。M2：债务人的的行为于债权发发生后有效成立立且继续存在。。M3：债务人人的行为须有有害于债权。。有害的标准：：以债务人的的财产不足以以满足债权人人的债权要求求为必要，即即债务支付不不能。第五节合同同债权保全债权人撤销权权的非共同要要件：M4：债务人人及受益人有有害及债权的的主观恶意5、债权人人撤销权的行行使1、行使的方方法：应由债债权人以自己己的名义以诉诉讼的形式行行使，撤销权权可由各债权权人单独行使使，无须共同同为之。2、撤销之诉的性性质：撤销之诉兼兼有给付之诉与形形成之诉的性质。。当债务人的处分分行为只达成协议议而未实际转移占占有时，该诉的性性质为形成之诉；；当处分行为已实实际转移占有时，，撤销之诉以返还还原物的请求权性性质为主时，该诉诉为给付之诉。第五节合同债权权保全3、撤销之诉的被被告：1）史尚宽的观点点：仅撤销债务人人之行为者，单独独行为以债务人为为被告；双方行为为以债务人及债务务人之相对人为被被告。兼为财产返返还之请求者，单单独行为以债务人人及受益人为被告告。双方行为以债债务人及债务人之之相对人与受益人人或转得人（最后后恶意之转得人））为被告。2）合释A24：：债权人依照合同同法第七十四条的的规定提起撤销权权诉讼时，只以债债务人为被告，未未将受益人或受让让人列为第三人的的，人民法院可以以追加受益人或者者受让人为第三人人。第五节合同债权权保全6、撤销之效力1、绝对无效说：：即债务人行为撤撤销后，对于任何何人的全部行为视视为自始无效。2、相对无效说：：即认为撤销的效效力虽然为自始无无效，但效力范围围，以保全债权人人的利益范围为标标准，超出其保全全范围的部分仍然然继续有效。合同同法即采此说，A74-2：撤销销权的行使范围以以债权人的债权为为限。7、债权人撤销权权的除斥期间A75：撤销权自自债权人知道或应应当知道撤销事由由之日起一年内行行使。自债务人的的行为发生之日起起五年内没有行使使撤销权的，该撤撤销权消灭。第八章合同的变变更和转让第一节合同的变变更第二节合同债权权的转让第三节债务承担担第四节合同权利利义务的概括移转转第一节合同的变变更一、合同变更的概概念1、广义的合同变变更的概念：包括括合同内容的变更更和合同主体的变变更。前者指不改改变合同的当事人人而仅改变合同的的某些具体内容；；后者又称合同的的移转，指在不改改变合同内容的前前提下，合同上的的债权或者债务由由第三人予以承受受。2、狭义的合同变变更：指不改变合合同的主体而仅改改变合同的内容的的情形。合同法即即采此概念。3、合同的变更与与合同的更改的区区别前者原合同关系依依然存在，仅其内内容发生变化；后后者发生原合同关关系消灭，新合同同关系产生的效果果。第一节合同的变变更二、合同变更的构构成要件A77：当事人协协商一致，可以变变更合同。法律、行政法规规规定变更合同应当当办理批准、登记记等手续的，依照照其规定。M1：原已存在合合同关系。M2：原有的及变变更后的合同关系系应当均为有效。。M3：须有合同同内容的变更。。包括：1、标的物的变变更。包括标的的物的种类变换换、数量的增减减、品质的改变变、规格的更改改等。2、履行条件的的变更。包括履履行期、履行地地、履行方式、、结算方式等的的改变。第一节合同的的变更3、合同性质的的变更。如买卖卖变租赁等。4、所负条件的的变更。如条件件的增减或除去去。5、合同担保的的变更。6、其他内容的的变更。※合同的变更是是否需要使前后后合同具有同一一性？M4：对合同变变更的约定应当当明确。A78：当事人人对合同变更的的内容约定不明明确的，推定为为未变更。M5：合合同的变变更须依依法定方方式。合同变更更的方式式主要有有三种：：一是法法律规定定的情形形出现时时，合同同的关系系当然发发生变更更。如不不可抗力力导致合合同义务务不能履履行时。。二是依依法院或或者仲裁裁机构的的裁判而而变更。。如第一节合合同的的变更对于可变变更、可可撤销的的合同，，法院或或仲裁机机构可裁裁判变更更。三是是由合同同双方当当事人达达成变更更合同的的协议。。三、合同同变更的的效力合同变更更的效力力，原则则上仅对对未履行行的部分分发生，，对以履履行的部部分没有有溯及力力，但法法律另有有规定或或当事人人另有约约定的除除外。《民法通则》》A115：：合同的变更更或解除，不不影响当事人人要求赔偿损损失的权利。。第二节合同同债权的转让让一合同债权转转让的概念1、概念：合合同债权转让让，是指不改改变合同的内内容，合同债债权人将其享享有的债权移移转于第三人人享有。A79：债权权人可以将合合同的权利全全部或者部分分转让给第三三人，但有下下列情形之一一的除外：（一）根据合合同性质不得得转让；（二）按照当当事人约定不不得转让；（三）依照法法律规定不得得转让。2、合同债权权的一部转让让和全部转让让第二节合同同债权的转让让二、债权转让让的合同的性性质1、债权转让让合同，为合合同之一种，，故应适用关关于意思表示示之规定。如如因违反法律律强制性规定定或违背公序序良俗，或因因欺诈、胁迫迫等被撤销时时，则这种效效果一般不得得对抗债务人人。甲（债权人））乙（债务人））丙（受让人））第二节合同同债权的转让让2、债权转让让合同，是债债权人与受让让人之间的合合同。1、在以债权权人之更换的的债权转让合合同，以债权权人与受让人人的合意而成成立，无须债债务人的同意意。2、债务人从从债权人处受受让债权，此此时债权债务务因混同而消消灭。在债务务人有偿受让让，得视为清清偿或代物清清偿；在债务务人无偿受让让，则视为债债务之免除。。3、债权让与与，是债权人人将特定之债债权移转与相相对人之合同同。1、在委托他他人收取债权权，则他人不不因此而取得得债权。约定定以他人收取取的债权额为为该他人所有有，亦如此。。2、让与人保保留仍得以自自己的名义为为债权收取之之权利，虽约约定将债权让让与受让人，，非为债权让让与。3、以诉讼行行为为目的的的债权让与，，应为无效。。第二节合同同债权的转让让4、债权让与与，以不要式式为原则。5、债权让与与，为处分行行为之一种。。故让与人就就该债权应有有处分权限及及能力。1、债权人不不得就同一债债权重复让与与，重复让与与时，以通知知债务人时，，则可对抗债债务人。2、由无债权权处分权限人人受让债权时时，不因其为为善意而取得得债权。第二节合同同债权的转让让三、不得转转让之债权权债权原则上上得转让于于第三人，，但下列债债权为例外外，不得转转让（A79）1、根据合合同性质不不得转让的的债权。1、以特定定身份为基基础的债权权，不得让让与他人。。如抚养、、扶养请求求权，退休休金、薪金金等。2、以特定定债权人为为基础之债债权，不得得让与。如如对特定债债权人提供供劳务为标标的之债权权，例，使使教授特定定之人，使使画特定人人之肖像等等。3、基于债债权人与债债务人之间间特殊信任任关系之债债权，原则则上不得让让与。如委委托、雇佣佣、使用借借贷、租赁赁关系等。。第二节合合同债权的的转让4、以只向在于于特定关系之人人为给付之债权权，对于不在其其基础关系之人人，不得转让。。如禁止营业竞竞争合同上之债债权，非随该营营业不得转让。。5、不作为债权权，原则不得转转让。性质上不得让与与之债权，大体体上亦不得继承承，但两者并非非一致。上述1、2之债权，，无继承性，但但3、4、5原原则上可继承。。性质上不得让与与之债权所生损损害赔偿请求权权，可以让与。。性质上不得让与与之债权，经债债务人之同意，，可以让与他人人。第二节合同债债权的转让2、根据当事人人约定不得转让让的债权1、禁止让与之之意思表示（1）禁止让与与之意思表示，，适用关于意思思表示之规定。。口头或书面的的，在所不问。。（2）禁止让与与之意思表示，，依发生该债权权的原合同为之之，或依嗣后之之意思表示为之之，均为有效。。但在禁止约定定之前，其债权权已归属于他人人者，无溯及力力。就附条件或或将来之债权亦亦得为之。（3）禁止让与与之意思表示，，得积极的或消消极的限制受让让人的范围。2、禁止让与的的效力让与禁止合同的的效力有下列三三种立法例：第二节合同债债权的转让第一，法国法系系，认为该禁止止行为无效。第二，德国民法法规定，内部关关系与当事人间间为有效，外部部关系对于第三三人为无效。第三，日本民法法认为，该禁止止行为有效。禁止让与之意思思表示，不得对对抗善意第三人人，其效力如下下：1）对于恶意第第三人的债权让让与为无效。2）禁止让与之之债权，对于恶恶意第三人之让让与，以得债务务人之承诺为条条件时，为附条条件之让与，应应为有效。3）禁止让与之之债权辗转让与与时，第一受让让人虽为恶意，，尔后之受让人人为善意时，则则该受让人有效效取得债权。最最初之受让人为为善意时，则尔尔后之受让人虽虽为恶意，其让让与为有效。第二节合同债债权的转让4）恶意之受让让人，不得有效效取得债权。故故虽以该债权与与其对于债务人人所负担之债务务为抵销，不生生效力。5）禁止让与债债权对于恶意第第三人之让与，，可解释为收取取债权之委托合合同时，其收取取委托应为有效效。6）善意第三人人，指不知禁止止让与之事实的的第三人。其善善意有无过失，，在所不问。7）禁止让与之之债权对于善意意第三人之关系系，其让与为有有效。其债权取取得为继受取得得。8）主张第三人人为恶意者，应应负举证责任。。然债权证书有有禁止让与的记记载时，推定第第三人为恶意。。3、禁止让与之之债权，如因发发生该债权之合合同的撤销或解解除或因更改而而归于消灭，代代以另一个恢复复原状债权，则则债权可以自由由转让第二节合同债债权的转让4、禁止让与之之债权，亦不得得作为质押之标标的。但不得对对抗善意第三人人。5、以章程规定定禁止或股份限限制之让与时，，不问第三人为为善意或恶意，，均得对抗之。。3、依照法律规规定不得转让的的债权如：我国《担保保法》A61：：最高额抵押的的主合同债权不不得转让。第二节合同债债权的转让四、可转让之债债权下列债权为可以转转让之债权：1、身份权、人格格权虽不得让与，，但因其侵害所生生之损害赔偿请求求权，原则上可以以让与。2、债务人不知为为何人之债权，亦亦可让与。如加害害人不明之侵权行行为上损害赔偿请请求权。3、内容不确定之之债权，亦得让与与。承揽报酬额，，日后金额虽发生生增减，亦可让与与。4、双务合同上之之债权，可由当事事人与所负债务分分离而为让与。第二节合同债权权的转让5、不完全债权，，可以让与。6、为但保所提供供金钱或其他替代代物之返还请求权权，亦得为让与。。7、为权利质押标标的之债权，亦得得让与。8、性质上可与主主合同债权相分离离而存在的从合同同债权可以让与。。9、他人之债权，，以让与人取得处处分权或取得其债债权为条件而为让让与。10、将来取得的的合同债权也可以以转让，在此情形形，让与债权合同同于合同债权发生生时发生效力。第二节合同债权权的转让11、附条件或附附期限债权可以让让与。让与附生效效条件之债权，债债权于条件成就时时发生，故债权于于此时转移。12、消灭时效已已完成之债权，因因债务人抛弃时效效之利益时可以让让与。13、为债权之实实现，对于债务人人之财产为强制执执行或担保物之拍拍卖程序已开始后后，其债权人仍可可将其债权让与他他人。14、可让与之债债权，其标的为可可分者，得让与其其一部。不可分者者，得让与债权之之应有部分。第二节合同债权权的让与15、债权类似之之权利，于其性质质所许之限度，亦亦得与债权让与之之方法为转移。如如电话使用权及合合同因无效、撤销销或解除而发生的的恢复原状请求权权。第二节合同债权权转让五、合同债权转让让的构成要