建设工程施工签订

第十一章建设工程施工签订第一节建设工程施工合同签订第二节建设工程施工合同谈判第三节建设工程施工合同的签订第一节建设工程施工合同签订一、合同审查分析的目的1、澄清标书中某些含糊不清的条款，充分解释自己在投标文件中的某些建议或保留意见。2、争取改善合同条件，谋求公正和合理的权益，使承包人的权利和义务达到平衡。3、利用发包人的某些修改变更进行讨价还价，争取更为有利的合同价格。第一节建设工程施工合同签订二、合同审查分析的内容技术条款审查和商务条款审查（一）、合同效力审查1、合同当事人资格的审查2、工程项目合法性审查3、合同订立过程的审查4、合同内容合法性审查。第一节建设工程施工合同签订二、合同审查分析的内容技术条款审查和商务条款审查（一）、合同效力审查1、合同当事人资格的审查2、工程项目合法性审查3、合同订立过程的审查4、合同内容合法性审查。（二）、合同的完备性审查1、合同文件完备性审查2、合同条款完备性审查第一节建设工程施工合同签订二、合同审查分析的内容技术条款审查和商务条款审查（一）、合同效力审查1、合同当事人资格的审查2、工程项目合法性审查3、合同订立过程的审查4、合同内容合法性审查。（二）、合同的完备性审查1、合同文件完备性审查2、合同条款完备性审查（三）、合同条款的公正性审查P197第二节建设工程施工合同的谈判

一、合同谈判的主要内容1．承包内容和范围的确认2．技术要求、技术规范和技术方案3、价格调整条款4、合同款支付方式5、工期和维修期6、争端的解决7、其他有关改善合同条款的问题第二节建设工程施工合同的谈判

二、合同谈判的准备工作（一）、谈判的思想准备（二）、谈判的组织准备（三）、合同谈判的资料准备（四）、背景材料的分析（五）、谈判方案的准备（六）、会议具体事务的安排准备第二节建设工程施工合同的谈判

三、谈判程序1、一般讨论2、技术谈判3、商务谈判4、合同拟订四、谈判策略和技巧（一）、谈判的目标（二）、谈判策略第二节建设工程施工合同的谈判

1、搪塞2、拖延3、观望4、缺席5、威胁6、分而治之7、回避问题8、使用宣传手法9、逃离现场（三）、谈判技巧说服对方的工作技巧案例某建设单位(甲方)拟建造一栋职工住宅,采用招标方式由某施工单位(乙方)承建.甲乙双方签订的施工合同摘要如下:一、协议书中的部分条款（一）、工程概况职工名称：职工住宅楼工程地点：市区工程内容：建筑面积为3200平方米的砖混结构住宅楼（二）工程承包范围承包范围：某建筑设计院设计的施工图所包括的土建、装饰、水暖电工程（三）、合同工期案例（三））、合合同工工期开工日日期：：2007年3月21日竣工日日期：：2007年9月30日合同工工期总总日历历天数数：190天（扣扣除5月1日~3日）（四））、质质量标标准工程质质量标标准：：达到到甲方方规定定的质质量标标准（五））、合合同价价款合同总总价为为：壹壹佰陆陆拾陆陆万肆肆仟元元人民民币（（￥166.4万元））（八））、乙乙方承承诺的的质量量保修修在该项项目设设计规规定的的使用用年限限（50年）内内，乙乙方承承担全全部保保修责责任。。案例（九））、甲甲方承承诺的的合同同价款款支付付期限限与方方式1、工程程预付付款：：于开开工之之日支支付合合同总总价的的10%作为预预付款款。预预付款款不予予扣回回，直直接抵抵作工工程进进度款款。2、工程程进度度款：：基础础工程程完成成后，，支付付合同同总价价的10%；主体体结构构三层层完成成后，，支付付合同同总价价的20%；主体体结构构全部部封顶顶后，，支付付合同同总价价的20%；工程程基本本竣工工时，，支付付合同同总价价的30%。为确确保工工程如如期竣竣工，，乙方方不得得因甲甲方资资金的的暂时时不到到位而而停工工和拖拖延工工期。。3、竣工工结算算：工工程竣竣工验验收后后，进进行竣竣工结结算。。结算算时按按全部部工程程造价价的3%扣留工工程保保修金金。（十））、合合同生生效合同订订立时时间：：2007年3月5日合同订订立地地点：：市区区街街号本合同同双方方约定定：经经双方方主管管部门门批准准及公公证后后生效效案例二、专专用条条款中中有关关合同同价款款的条条款合同价价款与与支付付本合同同价款款采用用固定定价格格合同同方式式确定定合同价价款包包括的的风险险范围围：（1）、工工程变变更事事件发发生导导致工工程造造价增增减不不超过过合同同总价价10%；（2）、政政策性性规定定以外外的材材料价价格涨涨落等等因素素造成成工程程成本本变化化。风险费费用计计算方方法：：风险险费用用已包包括在在合同同总价价中。。风险范范围以以外合合同价价款调调整方方法：：按实实际建建筑面面积520.00元/平方米米调整整合同同价款款。案例三、补补充协协议条条款在上述述施工工合同同协议议条款款签订订后，，甲乙乙双方方又接接着签签订了了补充充施工工合同同协议议条款款。摘摘要如如下：：补1：木门门窗均均用水水曲柳柳板包包门窗窗套补2：铝合合金窗窗90系列改改用42型系列列某铝铝合金金厂产产品。。补3：挑阳阳台均均采用用42型系列列某铝铝合金金厂铝铝合金金窗封封闭。。问题：：1、上述述合同同属于于哪种种计价价方式式合同同类型型。2、该合合同签签订的的条款款有哪哪些不不妥当当之处处？应应如何何修改改。3、对合合同中中未规规定的的承包包商义义务，，合同同实施施过程程中又又必须须进行行的工工程内内容，，承包包商应应如何何处理理。答案1、上述述合同同属于于哪种种计价价方式式合同同类型型。答：从从甲、、乙双双方签签订的的合同同条款款来看看，该该工程程施工工合同同应属属于固固定价价格合合同。。2、该合合同签签订的的条款款有哪哪些不不妥当当之处处？应应如何何修改改。答（1）、合合同工工期总总日历历天数数不应应扣除除节假假日，，可以以将节节假日日时间间加到到总日日历天天数中中。（2）、不不应以以甲方方规定定的质质量标标准作作为该该工程程的质质量标标准，，而应应以《建筑工工程施施工质质量验验收统统一标标准》中规定定的质质量标标准作作为该该工程程的质质量标标准。。（3）、质质量保保修条条款不不妥，，应按按《建设工工程质质量管管理条条例》的有关关规定定进行行修改改。（4）、工工程价价款支支付条条款中中的““基本本竣工工时间间”不不明确确，应应修订订为具具体明明确的的时间间；““乙方方不得得因甲甲方资资金的的暂时时不到到位而而停工工和拖拖延工工期””条款款显示示公平平，应应说明明甲方方资金金不到到位在在什么么期限限内乙乙方不不得停停工和和拖延延工期期，且且应规规定逾逾期支支付的的利息息如何何计算算。答案（5）、从从该案案例背背景来来看，，合同同双方方是合合法的的独立立法人人单位位，不不应约约定经经双方方主管管部门门批准准后合合同生生效。。（6）、专专用条条款中中有关关风险险范围围以外外合同同价款款调整整方法法（按按实际际建筑筑面积积520.00元/平方米米调整整合同同价款款）与与合同同的风风险范范围、、风险险费用用的计计算方方法相相矛盾盾，该该条款款应针针对可可能出出现的的除合合同价价款包包括的的风险险范围围以外外的内内容约约定合合同价价款调调整方方法。。（7）、在在补充充施工工合同同协议议条款款中，，不仅仅要补补充工工程内内容，，而且且要说说明其其价款款是否否需要要调整整，若若需调调整应应如何何调整整。答案3、对合合同中中未规规定的的承包包商义义务，，合同同实施施过程程中又又必须须进行行的工工程内内容，，承包包商应应如何何处理理。答：首首先应应及时时与甲甲方协协商，，确认认该部部分工工程内内容是是否由由乙方方完成成。如如果需需要由由乙方方完成成，则则应与与甲方方商签签补充充合同同条款款，就就该部部分工工程内内容明明确双双方各各自的的权利利义务务，并并对工工程计计划做做出相相应调调整；；如果果由其其他承承包商商完成成，乙乙方也也要与与甲方方就该该部分分工程程内容容的协协作配配合条条件及及相应应的费费用等等问题题达成成一致致意见见，以以保证证工程程的顺顺利进进行。。第三节节建建设工工程施施工合合同的的签订订经过合合同谈谈判，，双方方对新新形式式的合合同条条款一一致同同意并并形成成合同同草案案后，，即进进入合合同签签订阶阶段。。一、工工程合合同的的签订订应注注意以以下事事项1、符合合承包包商的的基本本目标标（1）、基基本目目标是取得得工程程利润润（2）、基基本原原则利益原原则第三节节建建设工工程施施工合合同的的签订订（3）、承承包商商在签签订承承包合合同中中常犯犯的错错误A、由于于长期期承接接不到到工程程而急急于求求成，，急于于使工工程成成交，，而盲盲目签签订合合同。。B、初到到一个个地方方，急急于打打开局局面、、承接接工程程，而而草率率签订订合同同。C、由于于竞争争激烈烈，怕怕丧失失承包包资格格而接接受条条件苛苛刻的的合同同。D、由于于许多多企业业盲目目追求求高的的合同同额，，而忽忽视对对工程程利润润的考考察，，所以以希望望并要要求多多承接接工程程，而而忽视视承接接到工工程的的后果果。第三节节建建设工工程施施工合合同的的签订订2、积极极的争争取自自己正正当权权益合同法法和其其他经经济法法规赋赋予合合同双双方以以平等等的法法律地地位和和权力力承包商商在合合同谈谈判中中应积积极的的争取取自己己的正正当权权益，，争取取主动动。3、重视视合同同的法法律性性质（1）、一一切问问题必必须““先小小人，，后君君子””，““丑话话说在在前头头”。。（2）、一一切都都应明明确地地、具具体地地、详详细地地规定定。第三节节建建设工工程施施工合合同的的签订订（3）、在在合同同的签签订和和实施施过程程，不不要轻轻易相相信任任何口口头承承诺和和保证证，要要少口口头多多书面面。（4）、对对在标标前会会议上上和合合同签签订前前的澄澄清会会议上上的说说明、、允诺诺、解解释和和一些些合同同外要要求，，都应应以书书面的的形式式确认认。第三节节第三节节建建设设工程程合同同的订订立一、合合同订订立的的概念念当事人人双方方就合合同的的主要要内容容达成成合意意（意意思表表示一致致）的的法律律行为为。二、订订立合合同应应遵循循的原原则1、合同同自由由原则则（意意思自自治原原则））2、诚实实信用用原则则：当当事人人在从从事民民事活活动时时，应诚实实守信信（降降低交交易风风险和和交易易费用用），，以善善意的方方式履履行其其义务务，不不得滥滥用权权利及及规避避法律律或合同同规定定的义义务。。第三节节3、合法法原则则4、平等等、公公平原原则5、不得得损害害社会会公共共利益益、扰扰乱社社会经经济秩秩序、、违背社社会公公德。。三、建建设工工程合合同订订立前前的准准备工工作1、当事事人缔缔约资资格审审查和和资信信状况况调查查2、可行行性研研究（（合同同的可可履行行性、、可收收益性性）3、交易易安全全性分分析（（交易易的经经济、、法律律和社社会环境的的稳定定）4、组成成谈判判机构构第三节节四、建建设工工程合合同订订立的的程序序（一）合同的一般般订立程序1、要约：希望和他他人订立合同的意意思表示。要约有效的条件：：要约是由具有订约约能力的特定人作作出的意思表示，，具有订立合同的意意图且表明一经对对方承诺即受约束的意思，要约必必须向要约人希望望与之缔结合同关系的受要约人发发出，要约内容必必须具体确定和完整即要约应包含含未来合同的主要要条款（一般应具备的条款），要要约必须送达受要要约人。要约引诱（要约邀邀请）：希望他人人向自己发出要约的意思表示。第三节寄送价目表，招标标公告，拍卖公告告，招股说明书，商业广告（但但悬赏广告视为向向社会不特定人发出的要约）。要约与要约邀请的的区别要约邀请是当事人人一方邀请对方向向自己发出要约的事实行为，要约约邀请不具备一经经对方承诺便形成合同的效力，要要约邀请不完全具具备确定的当事人双方之间未来合合同的主要条款（（一般应具备的条款），要约邀请请不具有明确的订订约意图。第三节合同实践中有效区区分要约与要约邀邀请极为重要。区分方式主要有：：依据法律规定作出出区分，根据当事人的意愿愿作出区分，根据是否包含了未未来合同的主要条条款作出区分，根据当事人之间的的交易习惯作出区区分，根据是向特定人还还是向非特定人发发出作出区分。第三节要约的约束力：要约一经生效，要要约人即受到要约约的约束，不得随意撤回、撤销或或对要约内容加以以限制、变更和扩张；受要约人在在要约生效即取得得依其承诺而成立合同的法律地位位（只有受要约人人才享有对要约人的要约作出承诺诺的权利，承诺权权不能继承和随意转让，受要约人人有权决定是否行行使承诺权）；出售或购买特定物物的要约，要约人人不得同时向第三人发出。第三节要约的撤回和撤销销。要约的撤回指要约约人发出要约后，，未到达受要约之前通过明示取消消要约从而使要约约失效的行为。要约的撤销指要约约到达受要约人并并生效以后，在受要约人最终作出出承诺之前，通过过明示取消该项要约，从而使其效效力归于消灭的行行为。鉴于要约撤销时要约已经生生效，受要约人可可能基于信赖已为履行合同的准备备行为，故国内合合同法对要约的撤销进了严格的限限制，要约人只能能撤销没有规定承诺期限的要约。。第三节要约失效：要约失失去其约束力。要约失效的条件：：拒绝要约的通知到到达要约人；要约人依法撤消要要约；承诺期限届满，受要约人未作出承承诺，受要约人对要约内内容作出实质性变变更。第三节2、承诺：受要约人人同意要约的意思思表示。承诺有效的条件：：承诺必须由受要要约人向要约人作出，承诺必须须在承诺期限内到到达要约人，承诺的内容必须与要要约的内容一致（（未对要约内容作出实质性改变的的情况下），承诺诺必须表明受要约人决定与要约人人订立合同，承诺诺的方式必须与符合要约的要求。。（若无具体要求求，可采用法律允许的各种方式。。）承诺迟延：迟发而而迟到的承诺，被被视为新要约。承诺迟到：未迟发发而迟到，要约人人负有通知义务（依据诚实信用原原则）第三节要约的实质性内容容和非实质性内容容要约的实质性内容容指当事人双方之之间未来合同的主要条款（一般应应具备的条款）要约的非实质性内内容指除上述合同同主要条款外的其它次要合同条款款。第三节3、通过代理人代订订的建设工程合同同代理：代理人以被被代理人的名义，，并在其授权范围内向第三人为意意思表示，所产生生的后果（权利和义务直接由被代代理人享有和承担担的法律行为。委托代理：代理人人通过委托代理合合同获得代理权而为的代理行为为。职务代理：根据企企业、组织的所赋赋予的工作职权获得代理权而为的的代理行为表见代理：代理人人所为代理行为具具有合法代理的外在表现形式，但但实际上代理人并并无代理权而为的代理。表见代理理的后果由被代理理人承担。表见代理是职务代理中中常见的情形。第三节（二）建设工程合合同的特殊订立程程序招标投标程序招标：要约邀请投标：要约向中标人发出中标标通知书：承诺第三节五、建设工程合同同的成立1、概念：当事人之之间存在法律上认认可的合同关系。。合同成立的重要性性表现在：合同成成立旨在解决合同是否存在的问题题。合同成立是区区分合同责任和缔约过失责任的前前提条件。合同成立与合同生生效之间存在密切切联系。第三节2、合同成立要件一般要件：合同主主体存在双方和多多方当事人，订约当事人对合同主主要条款达成合意意，合同成立具备要约和承诺两个个阶段。特殊要件：依据合合同性质而定。3、缔约过失责任缔约过失责任是指指在合同订立过程程中，一方因违背其依据诚实信用用原则所应尽的义义务，而致使另一方的信赖利益的的损失，应承担的的民事责任。第三节特点：此种责任发生在合合同订立阶段。缔约过失责任发生生在缔约过程中而而不是发生在合同成立以后。只有有在合同尚未成立立，或者虽然成立，但因为不符合合法定的生效要件件而被确认为无效时,缔约人才承担缔约约过失责任。信赖利益赔偿的结结果，是使当事人人之间达到合同未曾发生时的状态态。而履行利益赔赔偿的结果，是使当事人达到合同同完全履行时的状状态。第二节包括因他方的缔约约过失行为而致使使信赖人的直接财产的减少，如支支付各种费用等，，也包括信赖人的财产应增加而未未增加。在工程建设设项目的招招标投标活活动中，招招标人向中中标人发出中中标通知书书后又拒绝绝与其签订订建设工程程合同的情况况比较普遍遍。根据合合同法及招招标投标法法的有关规定定，招标人人必须为此此向中标的的投标人承承担缔约过失失责任。第三节缔约过失责责任的构成成要件：缔约一方当当事人违反反先合同义义务，未违反先合合同义务者者遭受损失失，违反先合同同义务与损损失之间有有因果关系系，违反先合同同义务者有有过错。先合同义务务是缔约双双方为签订订合同而互互相接触磋磋商逐渐产生生的附随义义务，如：：相互协助助，相互保保护，相互照照顾，及时时的相互通通知、通告告，其它依依据诚实信用用原则而产产生的义务务如保密、、确保合同同的真实性等等。第三节缔约过失责责任的类型型：1、擅自撤回回要约的缔缔约过失责责任，2、缔约之际际未尽到通通知、通告告等义务给给对方当事人造成损损失的缔约约过失责任任，3、缔约之际际未尽保护护义务而侵侵害对方的的人身权、、物权时的缔缔约过失责责任，4、合同不成成立时的缔缔约过失责责任，5、合同无效效时的缔约约过失责任任，6、合同被变变更或被撤撤销时的缔缔约过失责责任，7、无权代理理时的缔约约过失责任任，第三节8、订约之际际未尽诚实实交涉义务务致使对方方当事人遭受财产损损失，9、订约之际际未尽条件件成就努力力义务使对对方当事人遭受财产产损失时的的缔约过失失责任，10、订约之际际标的物的的客观上不不可能。第三节合同成立后后生效前的的先合同义义务：先合同义务务指从发出出要约时开开始，直至至合同生效效之时的包括括当事人在在缔约过程程中依据诚诚实信用原原则而产生的的先合同义义务以及合合同成立后后生效前当当事人所应承承担的义务务。违反先先合同义务务构成缔约约过失责任，，违反后者者则构成一一种独立的的不同于缔缔约过失责任任的法定责责任，它和和缔约过失失责任都适适合于合同责责任前并相相互衔接，，一起构成成“先契约约义务”责任任，从而形形成整个合合同过程严严密的责任任体系。第三节六、合同的的生效与合合同的效力力1、合同生效效的概念：：合同开始始具有受法法律保护的约束力（（对当事人人双方）。。2、合同生效效要件：行为人具有有相应的民民事行为能能力，意思思表示真实实，不违反法律律和社会公公共利益，，合同必须须具备法律律所要求的形形式，标的的具有实现现的可能性性。第三节3、附条件和和附期限的的合同附条件的合合同指当事事人在合同同中特别规规定一定的的条件,以条件是否否成就来作作为决定合合同的效力力发生或消灭的的依据。我我国法律规规定，除了了法律明确确规定的法律律行为，如如继承权的的接受或放放弃等民事事法律行为不不得附条件件以外，其其他民事法法律行为均均可以由当事事人设定条条件，以此此限制民事事法律行为为的效力，从从而满足当当事人的各各种不同需需要。第三节附条件合同同中的条件件：条件必须是是将来发生生的事实，，条件是不不确定的事事实，条件是是由当事人人议定的而而不是法定定的，条件件必须合法，，条件不得得与合同的的主要内容容相矛盾。。附期限的合合同：指当当事人在合合同中设定定一定的期期限，并将期期限的到来来作为合同同生效或合合同消灭的的根据。在生生效期限尚尚未到来之之时，合同同根本没有有生效，当事事人也不能能享受权利利且不必履履行义务。。也即，债权权债务关系系并没有发发生法律上上的约束力。第三节七、违反生生效要件的的合同1、无效合同同及其类型型无效合同指指虽经当事事人双方协协商一致成成立，但因因其内容违反反了法律、、行政法规规的强制性性规定和社社会公共利益益，因而从从合同订立立时起就不不具备法律律效力的合同同。无效合同的的类型：一方以欺诈诈、胁迫的的手段订立立合同，损损害国家利利益第三节恶意串通，，损害国家家、集体或或第三人利利益以合法形式式掩盖非法法目的损害社会公公共利益违反法律、、行政法规规的强制性性规定。2、可撤销合合同（可变变更、可撤撤销的合同同）：指当事人在在订立合同同时，因意意思表示不不真实，法法律允许撤销销权人行使使撤销权而而使已经生生效的合同同归于消灭的的法律行为为。第三节国内合同法法规定：因因重大误解解而订立的的合同，在在订立合同时时显失公平平的合同及及一方以欺欺诈、胁迫迫的手段或者者乘人之危危使对方在在违背真实实意思的情情况下订立的的合同，受受损害方有有权请求人人民法院或或者仲裁机构构变更或者者撤销。3、效力待定定的合同效力待定的的合同是指指合同虽然然已经成立立，但因其其不完全符合合合同生效效要件的有有关规定，，因此其效效力是否产生生，尚未确确定，一般般须经有权权人表示承承认才能生效效的合同。。第三节此类合同，，行为人并并未违反国国家法律的的强制性规规定及社会公公共利益，，也不存在在因意思表表示不真实实而导致合同同被撤销的的情况，而而主要是因因为合同当当事人缔约资资格有缺陷陷，因无权权代理行为为及无权处处分行为而产产生的合同同。缔约资格缺缺陷：无民民事行为能能力人和限限制民事行行为能力人所所订立的合合同，由其其合法代理理人确认后后生效。无权代理：：无代理权权，超越代代理权，代代理期限届届满（代理权权消灭）后后由代理人人所为的代代理行为。。无权代理行行为所产生生的合同由由被代理人人追认和生生效。第三节无权处分行行为：无处处分权人处处分他人财财产的行为为。无处分权行行为所产生生的合同由由财产所有有人确认后后生效。4、确认合同同无效和合合同可撤销销的法定机机构人民法院，