建设工程合同管理法规概述

共2学时第十章建设工程合同管理法规第一节

概

述

一、《中华人民共和国合同法》内容

《中华人民共和国经济合同法》《中华人民共和国涉外经济合同法》《中华人民共和国技术合同法》于1999年废止。1.总则

八个部分：一般规定、合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同权利义务的终止、违约责任、其他规定。2.分则

15种有名合同，建设工程合同是其中一种买卖合同，供用电、水、气、热力合同，赠予合同，借款合同，租赁合同，融资租赁合同，承揽合同，建设工程合同，运输合同，技术合同，保管合同，仓储合同，委托合同，经纪合同，居间合同3.附则

本法的施行时间和原有法律的废除

第一节

概

述

二、建设工程合同的概念

建设工程合同，又称工程项目合同，是承包人进行工程建设，发包人支付相应价款的合同。是一类特殊的加工承揽合同。它通常包括工程勘察合同、设计合同、施工合同等。它是合同法中记名合同的一种，属合同法调整范围。

需要指出的是，除建设工程合同以外，工程建设过程中还会涉及许多其他合同，如设备、材料的购销合同，工程监理的委托合同，货物运输合同，工程建设资金的借贷合同，机械设备的租赁合同，保险合同等。三、

建设工程合同的特征

(1)合同主体的特殊性：具备相应资格的法人

(2)合同标的的特殊性：投资大，周期长，质量要求高，技术力量要求全面，风险大

(3)合同主体之间经济法律关系错综复杂：发包人，勘察设计单位，施工单位，监理单位，材料设备供应单位等，多为连带责任

(4)合同履行周期长并具有连续性：工程变更普遍存在，工期直接受影响（5）合同的多变性和风险性：不可抗力因素，易受地区、环境、气候、政治、经济、市场等因素的影响；风险管理的必要性（Turner)四、工程建设合同管理法规立法概况

市场经济是自由竞争的经济，政府已不能利用行政权力来干预日常经济活动。经济活动当事人的权利、义务再不是由各级政府的行政指令来规定的，而是通过与其他经济活动的当事人签订大量的合同来确定的。

《中华人民共和国合同法》，并于1999年10月1日起正式施行，国务院颁发的《建设工程勘察设计合同条例》(1983年)，《建筑安装工程承包合同条例》(1983年)，建设部发布的《建设工程施工合同管理办法》(1993年)，建设部、国家工商行政管理总局共同发布的《建设工程勘察设计合同管理办法》(1996年)等。

建设部还先后制定发布了建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同、建筑装饰工程施工合第二节

建设工程合同的签订

一、建设工程合同签订的原则1、平等原则

2、自愿原则自愿的前提是合法

3、公平原则

4、诚实信用原则

诚实信用原则是一切民事行为都应遵循的“黄金原则”

5、遵守法律，尊重社会公德，不得损害社会公共利益的原则二、建设工程合同签订的程序需要经过要约邀请要约

承诺三个步骤。

1、要约邀请

要约邀请是指当事人一方邀请不特定的另一方向自己提出要约的意思表示。

2、要约

要约是指当事人一方向另一方提出合同条件，希望另一方订立合同的意思表示。提出要约的一方称为要约人，另一方则称为受要约人。3、承诺

承诺是指受要约人完全同意要约的意思表示。4、合同的成立承诺生效的时间即为合同成立的时间三、建设工程合同的主要内容建设工程合同除了标的、数量和质量、价款或者酬金、履行期限、履行地点和方式、违约责任、合同纠纷解决方法等《合同法》规定一般应包含的条款外，以建设工程施工承包合同为例，还必须约定以下主要条款：

1、合同文件的组成部分

2、建设工程项目的概况

3、建设工程合同当事人的责任这一条款包含两部分内容：

(1)甲、乙双方驻工地代表的职权范围。

(2)甲、乙双方的职责。

4、建设工程合同款与支付

5、竣工与决算除了上述条款外，建设工程合同还有其他重要的条款，如违约责任条款、变更和解除合同条款、工程保险条款等。格式：格式条款（标准条款）--解释不一致时，采用非格式条款。

四、缔约过失责任

1、缔约过失责任的概念

缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方当事人因过错而导致另一方信赖利益的损失所应承担的民事责任。

2

承担缔约过失责任的情况

《合同法》中规定，出现下列情况时．当事人应承担缔约过失责任。

(1)假借订立合同，恶意进行磋商。

(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况。

(3)其他违背城实信用原则的行为。

(4)泄露或不正当使用对方的商业秘密。第三节

建设工程合同的履行一、

建设工程合同履行的原则

建设工程合同的履行应当遵守两大原则，即实际履行原则和全面履行原则。

1、全面履行原则

全面履行原则，是指合同当事人必须按照合同规定的标的、质量和数量、履行地点、履行价格、履行时间和履行方式等全面地完成各自应当履行的义务。2、诚实履行原则3、公平合理原则4、当事人一方不得擅自变更合同的原则建设工程程合同履履行规则则1、合合同内容容约定不不明确时时的履行行规则(1)质量要求求不明确确，按国国家、行行业标准准（2）价款或或报酬约约定不明明确，按按合同订订立时履履行地的的市场价价格（3）地点不不明确，，给付货货币的，，在接受受货币的的一方所所在地履履行；交交付不动动产的，，按不动动产所在在地；其其他标的的，在履履行义务务一方所所在地（4）期限不不明确的的，可随随时自动动履行或或要求对对方履行行（5）方式不不明确的的，按有有利于实实现合同同目的的的方式履履行（6）费用负负担不明明确的，，履行义义务一方方负担2、合同涉涉及第三三人时：：由债权权人承担担或债务务向债权权人承担担3、当事人人发生变变更时：：（当事事人名称称，法人人变化，，或主体体合并或或分立））合同内内容不受受影响4、提前履履行和部部分履行行：债权权人可拒拒绝，增增加费用用由债务务人承担担二、合合同履行行中的抗抗辩权抗辩权，，是指当当事人一一方依法法对抗对对方要求求和权利利主张的的权利。。双务合同同履行中中的抗辩辩权可分分为同时时履行抗抗辩权和和异时履履行抗辩辩权两种种：1、同时时履行抗抗辩权同时履行行是指合合同没有有约定双双方履行行的先后后顺序，，而是在在一定期期限内，，双方当当事人不不分先后后地履行行各自义义务的行行为。同时履行行抗辩权权，又称称不履行行抗辨权权，是指指同时履履行的双双务合同同当事人人在对方方未为对对待给付付之前，，有权对对抗对方方的履行行要求，，拒绝自自己的履履行。2、异时时履行抗抗辩权异时履行行是指合合同已明明确约定定双方履履行的先先后顺序序。(1)后履行一一方的抗抗辩权。。合同法法规定，，先履行行一方应应当先行行履行自自己的义义务，当当其未予予履行，，或虽已已履行但但不符合合合同的的约定时时，后履履行的一一方可以以行使抗抗辩权，，有权拒拒绝先履履行一方方的履行行请求。。(2)先履行一一方的抗抗辩权——不安抗辩辩杖。它它是指按按合同约约定，本本应先行行履行义义务的一一方，在在有确切切证据证证明对方方的财产产明显减减少或难难以对待待给付时时，他有有拒绝履履行的权权力。先先履行一一方的这这种抗辩辩权也可可称为拒拒绝权，，这种拒拒绝履行行的行为为则可称称为中止止履行。。情形---经营状况况严重恶恶化，转转移财产产，抽逃逃资金，，以逃避避债务，，丧失商商业信誉誉，有丧丧失或可可能丧失失履行债债务能力力的情形形注意：1.确切证据据；2.依法中止止仍需通通知当事事人；3.对方提供供担保后后及时恢恢复三、建建设工程程合同履履行的担担保合同履行行的担保保，是合合同当事事人为全全面履行行合同及及避免因因对方违违约遭受受损失而而设定的的保证措措施。合合同履行行的担保保是通过过签订担担保合同同或是在在合同中中设立担担保条款款来实现现的。建设工工程合合同的的担保保形式式有四四种：：保证证、抵抵押、、定金金和留留置。。1、保保证保证是是指保保证人人与债债权人人约定定，当当债务务人(被保证证人)不履行行债务务时，，由保保证人人（合合同当当事人人以外外的第第三人人）按按照约约定代代为履履行或或代为为承担担责任任的担担保方方式。。建设工工程合合同中中最常常见的的银行为工程程承包包单位位开具具的履履约保保函、、即是是银行行充当当保证证人为为承包包单位位担保保的保保证方方式。。两种：：一般般保证证连连带带保证证（（如未未约定定，则则为连连带））2、抵抵押抵押是是指合合同当当事人人一方方或者者当事事人以以外的的第三三人向向另一一方当当事人人提供供一定定的财财产作作为抵抵押，，以保保证合合同履履行的的担保保方式式。书面形形式订订立抵抵押合合同。。抵押押物：：财，，物、、土地地使用用权、、房地地产、、企业业、车车辆等等，办理抵抵押物物登记记手续续3、定定金定金是是合同同签订订后，，但还还没有有履行行前，，当事事人一一方向向另一一方支支付一一定数数额的的金钱钱或其其他有有价代代替物物，以以保证证合同同履行行的担担保方方式。。建设工工程勘勘察和和设计计合同同中，，通常常采用用此方方法。。支付定定金方方违约约，无无权要要求返返还；；收取取定金金方违违约，，双倍倍返还还。与预付付款的的区别别：担担保保作用用/资助作作用与违约约金的的区别别：违违约金金事后后支付付4、留置置留置是是指合合同当当事人人一方方依据据合同同，事事先合合法占占有对对方财财产，，当对对方不不履行行合同同时，，可对对所占占有的的财产产进行行留置置，并并依法法将留留置财财产折折价或或变卖卖并从从中优优先受受偿的的担保保方式式。常见情情形：：仓储储保管管合同同，来来料加加工，，来件件装配配，加加工定定做，，承揽揽合同同，货货物运运输合合同等等四、合合同的的保全全—法律强强制实实施的的一般般担保保合同的的保全全是指指法律律为防防止合合同债债务人人的财财产不不当减减少，，维护护其财财产状状况，，允许许合同同的债债权人人向债债务人人行使使一定定权利利的制制度。。1、代位位权代位权权是指指因债债务人人怠于于行使使其到到期债债权，，对债债权人人造成成损害害的，，债权权人可可以向向人民民法院院请求求以自自己的的名义义代位位行使使债务务人的的债权权的权权利。。2、撤销销权撤销权权是指指因债债务人人放弃弃其到到期债债权或或者无无偿转转让财财产，，对债债权人人造成成损害害的，，债权权人可可以请请求人人民法法院撤撤销债债务人人的行行为。。第四节节合合同同的变变更、、终止止和争争议的的解决决一、合合同的的变更更广义：：合同同内容容的变变更和和合同同当事事人即即主体体的变变更狭义：：合同同内容容的变变更主体的的变更更：合合同的的转让让变更原原则—当事人人双方方协商商一致致合同的的变更更仅对对变更更后未未履行行的部部分有有效，，对已已履行行的无无效工程建建设变变更的的几个个方面面：工工程量量的增增减，，质量量及特特性的的变化化，工工程标标高、、基线线、尺尺寸的的调整整，施施工顺顺序的的改变变，永永久工工程的的删减减，附附加工工作，，设备备、材材料和和服务务的变变更等等遵守标标准格格式，，且为为书面面自然终终止合同的的终止止合同解解除合意解解除法定解解除二、合合同的的终止止解除合合同的的情形形：不可抗抗力一方违违约双方协协商一方自自身破破产三、违违约责责任和和争议议的解解决1、违违约约责任任：一一方或或双方方违约约，各各自承承担相相应的的违约约责任任（1）继续续履行行（2）补救救措施施（3）赔偿偿损失失：如如工期期延迟迟，补补救后后造成成其他他损失失的（4）支付付违约约金：：与赔赔偿损损失不不并用用，违违约金金根据据实际际损失失情况况设定定，实实际履履行（5）支付付定金金：定定金和和违约约金不不并用用诉讼和解争议的的解决决调解仲裁2、争议议的解解决争议（纠纷纷）-合同双方当当事人对合合同规定的的权利、义义务产生了了不同的解解决方式第五节建建设工程程合同的索索赔一、建建设工程合合同索赔的的概念建设工程合合同索赔则则是指在建建设工程合合同实施过过程中，当当事人一方方因对方违违约或非自自身原因而而遭到损失失时，向对对方提出的的赔偿要求求。建设工程合合同索赔一一般都为工工期索赔及及经济索赔赔。特点：1.建设工程索索赔时一种种补偿行为为，而非惩惩罚行为2.建设工程索索赔可以是是承包人向向发包人索索赔，也可可以使发包包人向承包包人索赔3.建设工程索索赔的损失失结果与被被索赔人的的行为并不不一定存在在法律上的的因果关系系二、建设设工程合同同索赔的原原因1、合同文文件引起的的索赔2、施工条条件变化3、不可抗抗力和不可可预见因素素引起的索索赔4、业主违约约5、

监理理方面原因因引起的索索赔6、

国家家法令的变变更7、

其他他三、施工索索赔的类型型1.按索赔的目目的分类（1）工期索赔赔（2）费用索赔赔2.按照索赔的的处理方式式处理（1）单项索赔赔（2）综合索赔赔3.按索赔的依依据（1）合同规定定的索赔（2）非合同规规定的索赔赔（3）道义索赔赔4.涉及合同的的当事人分分类三、建设工工程合同索索赔的依据据以及证据据依据：合同文件；；法律、法规规；工程建设惯惯例。证据：●各种种合同文件件，包括施施工合同协协议书及其其附件、中中标通知书书、投标书书、标准和和技术规范范、图纸、、工程量清清单、工程程报价单或或者预算书书、有关技技术资料和和要求、施施工过程中中的补充协协议等；●经过过发包人或或者工程师师批准的承承包人的施施工进度计计划、施工工方案、施施工组织设设计和现场场实施情况况记录；●施工工日记、备备忘录等；；●施工工现场记录录，包括有有关设计交交底、设计计变更、施施工变更指指令，工程程材料和机机械设备的的采购、验验收与使用用等方面的的凭证及材材料供应清清单、合格格证书，工工程现场水水、电、道道路等开通通、封闭的的记录，停停水、停电电等各种干干扰事件的的时间和影影响记录等等；●工程程有关照片片和录像等等；●工程程各种往来来函件、电电话记录、、通知、答答复等；●工程程各项会议议纪要；●发包包人或者工工程师发布布的各种书书面指令和和确认书，，以及承包包人的要求求、请求、、通知书等等；●发包包人或者工工程师签认认的签证；；●气象象报告和资资料，如有有关温度、、风力、雨雨雪的资料料；●投标标前发包人人提供的参参考资料和和现场资料料；．●各种种验收报告告和技术鉴鉴定等；●工程程结算资料料、财务报报告、财务务凭证等；；●其他他，如官方方发布的物物价指数、、汇率、规规定等。3．索赔证据据的基本要要求索赔证据应应该具有：：●真实实性；●及时时性；●全面面性；●关联联性；●有效效性。四、索赔的的程序1．索赔意向向通知2．索赔资料料的准备在索赔资料料准备阶段段，主要工工作有：跟踪和调查查干扰事件件，掌握事事件产生的的详细经过过；分析干扰事事件产生的的原因，划划清各方责责任，确定定索赔根据据；损失或损害害调查分析析与计算，，确定工期期索赔和费费用索赔值值；收集证据，，获得充分分而有效的的各种证据据；起草索赔文文件。3．索赔文件件的提交提出索赔的的一方应该该在合同规规定的时限限内向对方方提交正式式的书面索索赔文件。。例如，FIDIC合同条件和和我国建设设工程施工工合同条件件都规定，，承包人必必须在发出出索赔意向向通知后的的28天内或经过过工程师同同意的其他他合理时间间内向工程程师提交一一份详细的的索赔文件件和有关资资料。4．索赔文件件的审核5．业主审查查6．协商第六节建建设工程程合同法律律规范一、建设工程合合同分类（一）按照照承发包内内容分1.建设工程勘勘察、设计计合同；2.建设工程施施工合同。。（二）按承承发包方式式的不同分分设计——建造及交钥钥匙承包合合同，即全全包合同2.施工总承包包，即承包包商承担一一个工程的的全部施工工任务，包包括土建、、水电安装装、设备安安装等。3.管理总承包包，即CM承包方式。。4.单位工程施施工承包.5.分包合同。。它是承包包合同的分分合同。（三）按照照承包工程程计价方式式分1.固定价格。。工程价格格在实施期期间不因价价格变化而而调整。2.可调价格。。工程价格格在实施期期间可随价价格变化而而调整，调调整的范围围和方法应应在合同中中约定。3.工程成本加加酬金确定定的价格。。工程成本本按现行计计价依据以以合同约定定的办法计计算，酬金金按工程成成本乘以通通过竞争确确定的费率率计算，从从而确定工工程竣工结结算价。二、建设工程勘察、设计计合同（一）建设工程勘勘察、设计计合同的主主要内容1.工程概况，，工程名称称、地点、、规模；2.发包方提供供资料的内内容、技术术要求和期期限；3.承包方勘察察的范围、、进度和质质量，设计计的阶段、、进度、质质量和设计计文件的份份数及交付付日期；4.勘察设计收收费的依据据、收费标标准及拨付付方法；5.双方当事人人的权利和和义务；6.违约责任；；7.争议的解决决方式等。。（二）建设工程勘勘察设计合合同当事人人的权利和和义务1.建设工程勘勘察、设计计合同发包包方的主要要义务（1）发包方应应向工程勘勘察项目承承包方提供供勘察范围围和建筑平平面布置图图，提交勘勘察设计要要求及附图图；向工程程设计项目目承包方提提供设计任任务书、选选址报告、、满足初步步设计要求求的勘察资资料及经过过批准的资资源、燃料料、水电、、运输等方方面的协议议文件。（2）向勘察设计项目目的承包方提供必必要的生活和工作作条件；（3）负责勘察现场的的通水、通电、通通路和场地平整工工作；（4）及时向有关部门门申请取得各设计计阶段的批准文件件，明确设计的范范围和深度；（5）尊重勘察设计方方的勘察设计成果果，不得私自修改改，不得转借他人人，如双方约定了了保密义务，则委委托方不得泄露文文件内容。2.建设工程勘察设计计合同承包方的主主要义务（1）按照勘察设计合合同的要求向委托托方按时提交勘查查成果和设计文件件。（2）初步设计经上级级主管部门审查后后，在原定任务书书范围内的必要修修改由承包方负责责，承包方对于勘勘查工作中的遗漏漏项目应及时进行行补充勘察并自行行承担补充勘察的的有关费用。（3）对勘察设计成果果负瑕疵担保责任任。勘察人、设计计人应对其提交给给委托人的勘察、、设计成果的质量量进行担保。工程程即使进入施工安安装阶段，如发现现属勘察人、设计计人的勘察设计成成果有质量瑕疵从从而引起工程返工工、窝工、建设费费用增加的，应由由勘察设计人负担担造成的损失。（4）承包方对所承担担设计任务的建设设项目应配合施工工，进行施工前设设计技术交底，解解决施工过程中的的有关设计问题，，负责设计变更和和修改预算，参加加试车考核和隐蔽蔽工程竣工验收，，必要时应派员现现场设计。（三）建设工程勘勘察设计合同当事事人的违约责任1.发包方的违约责任任发包方因提供勘察察设计的资料不准准或未按合同约定定支付勘察设计费费等应承担相应的的违约责任。主要要表现在以下几个个方面：（1）发包方未按期提提供勘察设计所需需的原材料、设备备、场地、资金、、技术资料，致使使工程未能按期进进行的，承包方可可以顺延工期，承承包人由此造成的的损失，应由发包包人承担；（2）发包方提供的资资料不准确，或中中途改变建设计划划造成勘察设计工工作的返工、窝工工、停工或修改计计划的，发包方应应按承包人的实际际消耗工作量增付付费用；（3）发包方未能按期期接收承包方的工工作成果的，应偿偿付逾期违约金；；（4）发包方如不履行行合同，无权请求求返还定金。（三）建设工程勘勘察设计合同当事事人的违约责任2.承包方的违约责任任承包方的责任主要要是承包方未能按按合同的约定提交交勘察设计文件以以及由于勘察设计计任务错误而承担担的有关违约责任任。主要表现在以以下几个方面：（1）因勘察、设计质质量低劣而引起工工程返工，勘察、、设计单位应当承承担返工所支出的的各种费用；（2）勘察设计单位未未能按期提交勘察察设计文件，致使使拖延工期造成损损失的，由勘察、、设计单位继续完完善勘察、设计，，承担相应部分的的勘察、设计费，，并赔偿拖延工期期造成的损失；（3）由于勘察、设计计错误而造成工程程重大质量事故的的，承包方除免收收损失部分的勘察察设计费用外，还还应承担一定数额额的赔偿金；（4）承包方如不能履履行合同，应双倍倍返还定金。三、建设工程施工工合同（一）建设工程施施工合同概述建设工程施工合同同是发包方（建设设单位或总包单位位）和承包方（施施工单位）为完成成特定的建筑安装装工程任务，明确确相互权利关系的的协议。建设工程程施工合同是建筑筑、安装合同的合合称。1.签订建设工程施工工合同需要满足一一定的条件：（1）初步设计和总概概算已经批准；（2）投资已列入国家家和地方工程项目目建设计划，建设设资金已落实；（3）有满足承包要求求的设计文件和技技术资料；（4）场地、水源、电电源、气源、运输输道路已具备或在在开工前完成；（5）材料和设备的供供应能保证工程连连续施工；（6）合同当事人应当当具有法人资格；；（7）合同当事人双方方均具有履行合同同的能力。2.建设工程施工合同同应具备的主要条条款有：（1）工程名称和地点点；（2）建设工期，中间间交工工程开、竣竣工时间；（3）工程质量；（4）工程造价；（5）承包工程的预付付金、工程进度款款及工程决算的支支付时间和方式；；（6）材料和设备的供供应责任；（7）当一方提出迟延延开工日期或中止止工程的全部或一一部分时，有关工工期变更、承包金金额变更或损失的的承担及估算方法法；（8）由于价格变动而而变更承包金额或或工程内容的规定定和估算方法；（9）竣工验收；（10）违约责任；（11）合同争议的解决决方式；（12）其他约定条款。。（二）在建设工程程施工合同的履行行过程中，发包方方的主要义务1.办理土地征用，青青苗树木赔偿，房房屋拆迁，清除地地面、架空和地下下障碍等工作，使使施工场地具备施施工条件，并在开开工后继续负责解解决以上事项遗留留问题。2.将施工所需水、电电、电讯线路从施施工场地外部接至至协议条款约定地地点，并保证施工工期间的需要。3.开通施工场地与城城乡公共道路的通通道，以及协议条条款约定的施工场场地内的主要交通通干道，保证其畅畅通，满足施工运运输的需要。4.向承包方提供施工工场地的工程地质质和地下管网线路路资料，保证数据据真实准确。5.办理施工所需各种种证件、批件和临临时用地、占道及及铁路专用线的审审报批准手续（证证明承包商自身资资质的证件除外））。6.将水准点与坐标控控制点以书面形式式交给承包方，并并进行现场交验。。7.组织承包方和设计计单位进行图纸会会审，向承包商进进行设计交底。8.协调处理对施工现现场周围地下管网网和邻近建筑物、、构筑物的保护，，并承担有关费用用。发包方不按合合同约定完成以上上工作造成延