犯罪学课件 司法独立doc

漫谈司法独立——从圆桌审判谈起法院不受尊重国家走向灭亡。在诉讼中，两造对抗，第三方中立裁判的三角形构造是典型样态，这不仅是诉讼程序与生俱来的特点，也是诉讼行为区别于行政行为的重要标志。1、【美】本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版。2、【美】波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版。3、【英】丹宁：《法律的训诫》，群众出版社1985年版。4、苏力：送法下乡：中国基层司法制度研究,中国政法大学出版社2000年版,P73-87。“笼统地将法官的任免权与财权收归法院,未必就会更有助于司法独立”。5、《联邦党人文集》第78、79篇。6、陈光中等：《司法公正与法治建设──第三届中国法治论坛观点精选》，中国政法大学学报2011年第3期7、张千帆：《转型中的人民法院———中国司法改革回顾与展望》国家检察官学院学报，2010年第6期8、胡玉鸿：《马克思恩格斯论司法独立》，法学研究，2002年第1期9、F.AndrewHanssen．Learingaboutjudicialindependence:Institutionalchangeinthestatecourts.◆司法独立的含义◆司法独立的意义◆司法独立的保障：免于民诉豁免权精神独立法官任职固定法官薪俸固定……◆对司法独立的追求（法官及其产生过程）◆我国的司法独立问题及改革一、司法独立的含义第一种观点认为司法独立仅指法院独立，即司法独立只具有一重性。第二种观点认为司法独立不仅包括法院独立，还应包括法官独立，强调司法独立具有二重性。第三种观点认为司法独立应包括法院对外的独立、法院内部审判组织的相对独立,以及审判人员在审判活动中对自我的独立。第四种观点认为司法独立是四元结构，而关于结构的要素又有不同的看法，有的认为是当事人独立、职能独立、机构独立和法院内部独立；有的主张为实质独立、身份独立、集体独立和内部独立，有的则认为包括司法权独立、司法主体独立、司法行为独立和司法责任独立。法院独立包括形式独立和实质独立两个方面。形式独立要求法院作为一个国家机关应是独立的机关法人。实质独立是指法官作为审判的主体按照法律独立行使审判权，即法官独立。法官是法院的组成人员，法院的职权通过法官的行为来体现。没有法官独立，就没有司法独立。关于司法独立，无论是大陆法系国家还是英美法系国家在以下几个方面已经达成共识：※司法权由法院、法官独立行使，上下级法院之间在行使审判权时也彼此独立；※法官独立审判，只服从法律与良心，不受法院外和法院内部其他法官的影响，在这层面上司法独立也就是法官独立；※法官依严格的法律程序任命、升迁、免职，享有优厚稳定的待遇，在审判活动中所发表的言论和所作的一切行为不被追究法律责任，法院的人事、经费和基础设施建设受到法律保障。

司法独立是近代司法制度的核心原则之一。按照现在的一般理解，司法独立包含了两层要义：一是官厅独立。即抽象地看，司法机关作为一个整体，在权力结构上独立于立法机关和行政机关，这实质上就是强调三权的相对分立；二是官员独立。即具体行使司法权的法官，在审判中独立运用司法权审判案件，不受行政机关和立法机关干扰。二、司法独立的意义胡玉鸿：《马克思恩格斯论司法独立》载法学研究，2002年第1期在人类司法的发展史上，没有哪一种法律理念像司法独立那样，推动着司法的法律化、职业化进程；也没有哪一种制度的建构能像司法独立那样，锻造着法律运作的政治空间与专业意蕴。司法独立的缘起——司法独立的依据——司法独立的基础——司法独立的内容——司法独立的价值——（一）司法独立的缘起——人类对自身的恐惧恩格斯指出：“如果说国家的本质像宗教的本质一样，也是在于人类对自身的恐惧，那末，在君主立宪国家特别是英国这个君主立宪国家，这种恐惧达到了最高点。”（《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第681页。）人们恐惧什么呢?恐惧于人类社会出现过的政体类型所无法避免的专制。在英国人看来，无论是纯粹的君主政体、贵族政体，还是民主政体，似乎都无法避免专制的恐怖，并且，上述三种政体哪一种也没有能够维持多久。权力分立——恩格斯认为，这一原则“最透彻地反映了人类对自身的恐惧”。按照恩格斯的理解，这种权力分工源于人类反对自身的一种努力，即人类对于自己所创立的国家政治制度充满着猜忌与戒心；为了防止可能出现的专制、独裁，人们就设想通过一种国家政体形式的塑造，将国家权力分解成由不同主体掌握的权力，从而防止权力的集结而导致对人民权利的危害。——应当说，抓住了权力分立原理的实质。英国学者维尔在追溯权力分立的渊源时，也得出了与恩格斯几乎相同的结论。维尔指出，“在目睹了国王与国会的斗争，逐渐意识到任何一种专断统治都可怕之后，人们的心目中现已具备了纯粹权力分立学说的一切要素。”这就是说，恐惧的心理成为权力分立制度的理论渊薮。在孟德斯鸠看来，立法权、行政权、司法权任何形式的集结，都是专制的统治，甚至会出现“可怖的暴政统治”，（[英]M.J.C.维尔：《宪政与分权》，苏力译，三联书店1997年版，第41页以下）。从维护人民自由的角度而言，只有将国家权力交由三种不同的机关而执掌，才能够防止因权力集中所带来的危害。由此可以看出，权力分工的必要性在于：第一，国家与政府本身就是一种对人性而言最大耻辱的制度建构，因为这种制度奠基于人民无法自己管理自己，也即无法自治的假设基础之上；第二，人类固有的对他人不信任的心态，迫使人们必须设定用野心对抗野心的权力分立体制，从而使得权力不可能出现垄断或者一边倒的情形；第三，即使人民主权的理论能够成立，那也至多只具有理论的意义。不错，依靠人民是对政府的主要控制，但人民不可能集体行使权力来管理国家，因而必须有辅助性措施加以保障，这就是权力分立的制度建构。于1847年撰写的《普鲁士宪法》一文中，恩格斯仍然对于司法独立这一原则的确立，在推翻封建专制制度，以及帮助资产阶级获得国家政权方面所具有的意义给予了评价，他说：“尽管普鲁士宪法本身是不足道的，但是，它给普鲁士以及整个德国开辟了新的时代。它标志着专制制度与贵族的垮台和资产阶级获得政权；它给运动打下了基础，这个运动很快就会导致资产阶级代议制度的建立，出版自由的实现，法官独立审判制度和陪审制度的实行，甚至很难预料这个运动将如何结束。”——这就表明，司法独立本身是资本主义制度区别于封建制度的主要标志，而这一原则的确立以及相关制度的建构，也必将推动资产阶级民主制度的纵深发展。（二）司法独立的依据——国民的直接所有物恩格斯认为，司法权是“国民的直接所有物”，因而必须由国民通过自己的陪审员来实施这一权力。这是恩格斯在1842年《〈刑法报〉停刊》一文中，对司法权性质的基本定位。首先，恩格斯认为，司法独立是政治设计的基本规律。为什么要把行政权与司法权绝对分开呢？关键就在于“这两种权力的混合势必导致无法解决的混乱；这种混合的必然结果就是让人一身兼任警察局长、侦查员和审判官。”（《马克思恩格斯全集》第41卷，人民出版社1982年版，第321页。）也就是说，如果行政权与司法权混合在一起，那么就会出现同样一个人既是告发者、侦查者又是审判者的状况，显然这违反了司法公正的基本精神：任何人不得作自己案件的法官———侦查者、告发者的角色本身，就隐含着利害关系在内，因而，如果再由他们自己来作出案件的裁决，自然就不会有公正的结果。“法官、原告和辩护人都集中在一个人身上。”——构成一种专断式的三位一体的诉讼结构。马克思认为，这种集中是和心理学的全部规律相矛盾的。因为当法官和代表行政权的书报检查机关具有共同的利益基础时，法院不可能作出“超越自我”的判决，心理学的规律不会允许自身反对自身。这种体制表面上而言只是法官与书报检查官角色的混同，但实质上则是行政权对司法权的剥夺，因为在书报检查制度之下，检查官的指控就是一切，法官实际上无从作出自主的判断。总之，马克思也同恩格斯一样，认为没有独立的司法就不会有公正的司法，这正如他在为出版自由而进行的论辩中所言的，合理的司法体制应当是:“独立的法官既不属于我，也不属于政府。”（《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1995年版，第133页、第181页。）其次，司法独立的合法性基础在于它是国民的直接所有物。恩格斯在《〈刑法报〉停刊》一文中写道：“司法权是国民的直接所有物，国民通过自己的陪审员来实现这一权力，这一点不仅从原则本身，而且从历史上来看都是早已证明了的。”——这一思想在恩格斯的《集权和自由》一文中也有所反映：“司法权决不应当同中央发生关系，而应当属于人民，属于陪审法庭。（《马克思恩格斯全集》第41卷，人民出版社1982年版，第396页。）按照恩格斯与马克思所合著的《德意志意识形态》中的话来说，是一种“直接从生产和交往中发展起来的社会组织。”司法权不属于国家而属于市民社会，因为该种权力只是“涉及这个或那个人的事情”。具体说来，司法活动仅涉及个别公民之间的权利与义务的争执，它并不象立法和行政管理活动那样，属于一种宏观决策与社会调控的国家活动形式，具有普遍而广泛的意义。换句话说，司法所针对的是具体的个案，而立法与行政管理则是对社会事务进行普遍的规制与调整，因而司法权与立法权、行政权在本质上存在着差异。立足于这一角度，恩格斯认为所有案件都应当由独立的陪审员而不是“领取国家薪俸的国家官吏”来进行审判。——这正如“凯撒的归凯撒，上帝的归上帝”那样，行政权可以由国家来行使，司法权则必须由人民来掌管。（同上，131，396，143）马克思指出：“在议会中，国民将自己的普遍意志提升为法律，即将统治阶级的法律提升为国民的普遍意志。在行政权面前，国民完全放弃了自己的看法，而服从于他人意志的指挥，服从于权威。和立法权相反，行政权所表现的是国民的他治而不是国民的自治。”（《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1995年版,第674页。）——这话用在行政权和司法权的区别上也是正确的，因为行政权体现为一种管理，必须借助国家的强制来保证国家意志的实现；而司法权则是人们之间社会纠纷的解决，因而可以归诸于人民自治的范围。（三）司法独立的生存基础——自由的国家司法是否独立，不仅涉及到案件的判决是否能达到公正的效果，更主要的它是衡量一种政体是民主政体还是专制政体的试金石。人民主权：司法独立的理论证成马克思认为，人民主权学说为权力分立，从而也为司法独立提供了理论基础。人民主权是将人民的意志置于国家制度的顶端，所有的制度建构，只有体现了人民的愿望与要求，才是合法的、正当的。司法独立本身有利于人民权利与自由的维护，因而代议机关对此原则加以确立，正是顺应民心的必然产物。权力界限的明晰:司法独立的制度基础恩格斯将司法权的性质定位在涉及这个或那个人的事情之上，简单地说，即针对具体的个人和具体的案件所作的决定；而行政权则是关系到有普遍意义的事情。正是从这个角度进行分析，恩格斯将行政权归结为一种政治权力，而把司法权排除在中央政权的管辖范围之外。（四）司法独立的内容：法院独立、陪审法庭独立与法官独立1、法院独立这是指法院作为一个机构的独立。必须注意的是，在马克思、恩格斯所使用的语汇中，法院与法官几为同义词，言及法官独立的地方，也大多就是从法院独立的角度而言。根据马克思、恩格斯的论点，司法独立的模式可以分解为形式独立与实质独立两个方面：一是形式独立，即法院独立于行政机构和立法机构。法院的独立还包括独立于社会，即不受社会舆论的约束，从而理智地、独立地作出法律上的判断。在《英国状况英国宪法》一文中，恩格斯指出，英国法院的判决，往往是“迁就社会舆论的结果”，然而按照法律“政府根本不一定要顾及舆论”。在资本主义制度之下，主流的社会舆论往往也就是有产者的舆论，而“穷人、贱民、无产者”却只能承受着“法定野蛮行为的全部重压”，失去了法律上的基本公正。法院的形式独立也包括司法权专属的内容，也就是说，如果本应由法院行使的权力而交由其他部门行使，这就无疑地侵犯了法院的独立。二是实质独立，这意味着法院在作出判决时，应当没有外在的先决条件而可以自由地作出判断。如果强调某些利益、某些人物是法院特别要加以保护的，一旦超越这个界限判决就可能失去合法性基础的话，那么这同样意味着审判是不独立的。因为独立本身就意味着没有任何羁绊，法院可以按照自己对法律的理解，作出符合法定形式的任何判决。2、陪审法庭独立虽然各国所实施的陪审体制不一，在陪审员的数量、职权以及法律地位等方面也有着不同的规定，然而，其基本目的则是相似的，即以普通民众代表社会良心参与法庭审判，从而防止官僚制下的法院滥用自己的权力。在马克思、恩格斯的著作中，它们或称为陪审员，或称为陪审法庭、陪审团。马克思、恩格斯认为，要使陪审法庭真正起着制约法院权力的作用，就必须保证他们的独立地位，以使其不偏不倚的形象得以维持。陪审法庭的独立，还必须是相对于法官的独立。在英美陪审制下，陪审团负责裁决事实，而法官则是负责适用法律。恩格斯在考察英国的法制状况时指出，“人们甚至要求法官不管怎样都要采取某种特别方式尽量不影响陪审员的判断，不暗示陪审员如何裁定，也就是说，法官必须按照为做结论所要求的方式来说明前提。”——这是陪审制度得以正确运作的前提。陪审法庭的独立，特别是陪审员的独立，还应当是相对于政府的独立。在法理上，陪审员的角色是不屈从政府的社会善良人士。马克思、恩格斯特别强调陪审员的非政治性，以此来作为他们独立于政府的基本条件。怎样在制度上保持陪审员相对独立于政府呢？这就涉及到陪审员的产生问题。在马克思、恩格斯看来，政府控制陪审法庭的主要方式，就是对陪审员实行资格限制以及由政府来挑选陪审员，使之成为贯彻政府意志的工具。马克思认为，陪审员挑选中的“蒸馏”过程，不仅使陪审员失去了代表性，同时也使司法独立名存实亡：“在这样组织起来的陪审法庭上，那些公开反对特权阶级和现存国家政权的被告要是不直接落到自己死敌的手中，那简直是奇迹了。”恩格斯通过对英国实际情况的考察，认为资本主义制度下陪审团的不偏不倚纯属虚构。恩格斯指出，在英国“陪审员必须具备一定的资格”，而其实质就是限制普通民众参与陪审法庭，因此“所谓‘不偏不倚的陪审团’，根本是胡说。”——由此看来，取消陪审员的资格限制以及挑选程序的客观、公平，就成为陪审制度能否真正独立于政府，从而以人民的权力制约法院权力的关键。3、法官独立马克思指出：“法官除了法律就没有别的上司。法官有义务在把法律运用于个别事件时，根据他在认真考察后的理解来解释法律；……独立的法官既不属于我，也不属于政府。”（《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社，1995年版，第180页以下）法官不是政府的工具，这是法官独立的第一层意思。法官受制于政府，资产阶级所标榜的法纪自然也就荡然无存了。因而，保持法官独立于政府的地位，是良性的司法体制所必需的制度建构。但是，政府往往不甘于在司法上的沉默，而是通过各种途径试图影响司法。马克思指出，在德国，这主要是政府以所谓违反职责为由，来对法官进行惩罚，这些措施包括“警告、罚款、强迫调任他职或者甚至带有侮辱性地撤销其司法职务。法官也应当相对独立于法院，这是法官独立的第二层意思。恩格斯认为法官的终身制同代议制、出版自由、公开审判、陪审制一样，是资产阶级在夺取国家政权中所提出的进步措施，它也同样代表农民和小土地所有者的利益，因为这是“摆脱封建制度的残余”的唯一可取之道。同样，马克思也赞赏当时德国的这样一条法律原则：只有根据法庭的判决，才能撤换法官或免除法官的职务。在马克思看来，对于违法失职的法官，法院必须根据法庭裁决，才能予以撤换或免职。这种决定不能受到政府压力的影响，否则法官就难以以独立的角色和诚挚的理解而执行法律，法官独立也就成为一句空话。法官还必须独立于自我。“即使法官是自由的时候，他也仍然不是完全自由。他不得随意创新，他不是一位随意漫游、追逐他自己的美善理想的游侠。他应从一些经过考验并受到尊重的原则中汲取他的启示。他不得屈从于容易激动的情感，屈从于含混不清且未加规制的仁爱之心。他应当运用一种以传统为知识根据的裁量，以模拟的方法，受到制度的纪律约束，并服从‘社会生活中对秩序的基本需要’。”——[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第88页。美国著名法官卡多佐的这段名言，深刻地道出了一个在制度框架下的法官形象：他不是随意为之的游侠和感情冲动的常人，而必须受制于原则、纪律、知识和社会秩序，并且在这样一个给定的框架内理解法律、解释法律和适用法律。如波斯纳所言：“法官希望独立就像学者希望得到确定的学术职位一样。法官不想成为有权势者的仆人。但如果独立性仅仅意味着法官按照他们的意愿来决定案件而不受其它官员的压力，这样一个独立的司法机关并不显然会以公众利益为重；人民也许仅仅是换了一套暴政而已。”——[美]波斯纳：《法理学问题》,苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第8页。正因如此，除了克制个人的习性束缚之外，超脱于私人利益的羁绊，就成为法官能否真正独立的标志。（五）司法独立的价值：审判自由马克思指出：“如果法院遵循它自己固有的法规而不遵循其它领域(如宗教)的规律的话，审判自由就是审判自由。”我们以往对司法独立的研究，在很大程度上均是将其视为司法公正或法治的基础价值来看待，但必须注意的是，司法独立只是实现司法公正乃至法治的手段，而非司法公正以及法治价值的完满体现。司法独立关注的是一种制度建构，换句话说，它只是为司法公正和法治的实现提供了一种外壳，其内在价值还是审判自由。这就意味着，司法独立的存在主要是用来抵御来自司法外部的干扰，而司法公正和法治的实现则有待于审判自由的落实。只有在审判人员超越了小我的羁绊，兢兢以公平、公正为务时，才可能达到司法公正的效果，也才可能真正地体现法治的要求。正是从这个意义上，司法独立的形式独立与实质独立分别构成了司法独立的骨架与血肉。必须指出的是，有关审判自由的论述，在我们当前的法学研究中还是十分薄弱的，由此导致只见制度(司法独立)不见人(法官)的学术偏向，忽视了法官角色在司法制度中的重要意义。《联邦党人文集》第78、79篇司法的独立性保证了司法判决的中立性（Neutrality），中立性最早是由古希腊思想家亚里士多德提出来的，诉诸裁判者，就是诉诸中间人，人们把裁判者视为中间人，即如果得到中间，也就得到了公正，公正就是某种中间，所以，裁判者也就是中间人。英美法系国家中所谓“任何人不能做自己案件的法官”就是司法中立的集中体现。一项中立的原则乃是理性做出的知识上前后一致的陈述，据此所得到的结果，将能做到在类似的案件中会得出类似的裁决结果，而不管其在当下是否会被认可或合宜。【美】亚历山大·M．比克尔．最小危险部门[【美】亚历山大·M．比克尔．最小危险部门[M]．北京：北京大学出版社，2007．62．宋兵．程序、正义与现代化[M]．北京：中国政法大学出版社，1998．378．司法中立蕴含如下要求：第一，法官必须忠实于法律，不允许任何法律以外的东西影响司法裁判。英国丹宁勋爵指出，一个人可能由于下列两种原因没有资格行使司法能力：其一为，与审理的案件有直接金钱利益；其二为偏袒一方或对另一方有偏见。【英】丹宁．法律的训诫[M]．北京：群众出版社，1985．76．马克思也曾经说过，“法官除了法律就没有别的上司。法官有义务在把法律运用于个别事件时，根据他在认真考察后的理解来解释法律，……独立的法官既不属于我，也不属于政府【英】丹宁．法律的训诫[M]．北京：群众出版社，1985．76．《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1995年版，第180页以下。法官只有在诉讼程序启动以后方可以裁决者的身份现身，在此之前法官应躲藏于“无知之幕”之后，不事先接触案情，不与案件当事人有任何法庭外的非正常接触与交流，尤其不在庭审前与当事人或其律师有过多接触，以免令人怀疑法官先入为主的立场和公正性，从而保证法官与审判结果没有任何私人的利害关系，这是审判公正与程序正义的重要前提，法官不能让任何东西蒙蔽自己的双眼。第二，在司法审查中，法官应谨言慎行，不能在语言和行为上表现出任何倾向性，不得对抗辩过程中的任何一方有所偏袒。角色中立，平等对待两造当事人，给双方以平等参与的机会，对双方提供的主张和证据给予同等对待。法官不能充当任何一方当事人的律师或追诉人。第三，任何人不得做自己案件的法官，这一源自于英国自然公正原则的基本要求早已经被各个国家所接受。作为裁判者其身份必须恒定，既非原告，也不能是被告，是第三者，是居中评判，角色混淆必导致法官将原被告的不同诉求附加在自己身上，从而使自己失去中立性。1985年波威尔斯诉比利时案，凡•伊温先生作为调查委员会的负责人，在哥洛格尼“A”军事法院调查委员会命令逮捕波威尔斯之前，不仅先行对波威尔斯进行了讯问，构成了先入为主的嫌疑，且其“公共检察官和调查法官”的集合身份也使得被告对其独立性和公正性提出极大质疑，以检查官身份充当公诉人，以法官身份行使司法职能，亦即让已经有倾向性的公诉人担任法官，无论如何不能让人相信他可以心无旁骛的审理这一案件。作为公诉人其目的就是要将被告绳之以法，作为法官他又要兼听则明，通过对案件事实和证据的审查，客观的作出评判。一人身兼两职，还要将两种角色扮演好，对凡•伊温先生们未免有些苛刻。“我们每一个人都有一种如流水潺潺不断的倾向，不论你是否愿意称其为哲学，却正是它才使我们的思想和活动融贯一致并有了方向。法官一点也不其他人更能挣脱这种倾向”。【美】本杰明【美】本杰明•卡多佐.苏力译.司法过程的性质.北京：商务印书馆.2000.3.法官回避制对于规避法官先入为主，实现司法公正具有重要的意义。当审判法官与本案有着千丝万缕联系的时候，回避制就成为法官公正审判的重要保证。从人的本性来讲，利益牵涉其中很难令其作出不具感情色彩的公正考量。当（1）审判官是本案的当事人或者受害人；（2）审判官是或者曾经是被告人、被害人的配偶或与之有血缘关系、姻亲关系或者代养关系；（3）审判官是被告人或被害人的法定代理人、监护人；（4）审判官是或者曾经是本案证人、鉴定人；（5）审判官是或者曾经是本案的被告人的代理人、辩护人；（6）审判官曾执行本案检察官或司法警察官的职务；（7）审判官曾参与本案原审的调查或裁判；（8）审判官与律师有一定的亲属关系；（9）审判官对本案有偏见，裁判时可能偏袒某一方；（10）审判官与本案有其他利害关系。胡建淼.外国宪法案例及评述（下）.北京：北京大学出版社.2004.758.胡建淼.外国宪法案例及评述（下）.北京：北京大学出版社.2004.758.三、司法独立的保障第一、法官享有民事诉讼豁免权（JudicialimmunityfromCivilaction）。为保证法官独立、自由的执行司法审查权，没有任何偏好，也没有任何畏惧，就必须保证法官在行使司法权的过程中，其任何行为和任何言论都免受追究。对法官言论及行为的豁免，是解除其思想枷锁的绝佳手段。这种豁免在英国甚至延伸至陪审团、诉讼当事人、律师、证人在诉讼中发表的言论。英国《1947年政府诉讼程序法》第2条（5）明确了法官的豁免权，解除了政府为某人在“履行或意欲要履行司法性质的职责”时，或者在执行司法程序时承担的责任。【英】A．W．布拉德利、K．D．尤因．宪法与行政法．第14版（上）[M【英】A．W．布拉德利、K．D．尤因．宪法与行政法．第14版（上）[M]．北京：商务印书馆，2008．727-728．何海波．司法审查的合法性基础[M]．北京：中国政法大学出版社，2007．153-154．第二，法官独立于政府和议会，免受政治压力。为维护法治的尊严，必须保护法官免受政治压力的侵蚀，政府及其大臣、议会及其成员，乃至首相都负有支持司法机构保持独立性的法定义务。英国议会一项长期习惯成的规则是，除非讨论依据的是独立的动议，否则不得对法官个人或法官整体进行批评。另一项规则是按照审判未决（Subjudice）规则，不得对法庭尚未审结的案件进行评论。……法官不止必须是，而且必须是唯一的对提交到法庭的争讼进行裁决的合宪机关，何海波．司法审查的合法性基础[何海波．司法审查的合法性基础[M]．北京：中国政法大学出版社，2007．391-392第三，法官精神上的独立。最重要的一点是保持法官身份的恒定性，包括法官的任期、法官的任职、停职、免职、转职以及法官的专职等内容。法官任期的终身制。目前，各国均基本承认法官的终身任职，著名法学家查理·埃斯曼就曾说过，终身制是法院独立的最好保证。如果法官任职有期限规定，必导致法官在任上，为保其职位不受威胁，而对权力集团有所依附，成为某一利益集团的代言，不能独立对各种争议做出公正判断。所以，为打消法官的顾虑，各国都规定，除非法官在任职内有重大失误，法官不得被解职。“因司法部门的软弱必招致其他两方的侵犯、威胁和影响，是故除司法人员任职固定外，别无他法增强其坚定性与独立性”，“短期任职的法官，不论如何任命和由谁任命，均将在一些方面使其独立精神受到影响”。【美】汉米尔顿等．【美】汉米尔顿等．联邦党人文集[M]．北京：商务印书馆，1982．391-392．在法国宪法委员会中，有任命的法官和法定的法官，由于法定法官仅指共和国总统卸任后，根据宪法规定可终身担任宪法委员会的法官，所以，法国宪法委员会的法官基本为任命制，且不享受终身制，有任期限制并不得连任，通常任期为9年。有意思的是，法国不赋予法官任期终身制的目的恰恰是为了保证法官的独立性，因为宪法委员会的法官任命是由共和国总统、参议院议长和国民议会议长分别任命的，各任命3名法官，为保证法官能随时保证公正性、中立及权威，免受其任命机关的制约和钳制，不实行终身制，同时还要每年更换1/3的法官，在实现法官流动性的同时，尽量维持法官队伍的稳定，是一种非常独特的制度设计。因为他们认为“美国法官的终身制有许多弊端，特别是容易造成司法专横的状态，不利于资产阶级的根本利益”。陈云生．司法审查的原理与体制[M]．北京：北京师范大学出版社，2010．65．德国基本法第97章第2节对司法及法官的独立提出了保证：除非基于法律提供的理由和形式，并通过司法决定，受到终身任命的专职法官，不得在违反其意愿的情形下，受到撤职、永久或暂时终止职位，给予不同职位或在职位限期终止前提前退休。……当法院机构或地区变化时，法官可被转移到另一个法院或调离职位，但他们必须保持全薪。法官职位的不可侵性。为了防治法官受到国家权力的左右，近年发展出一个新的原则即法官职位的“不可侵性”，即任何人、任何机构不得违背法官的意志而将其调职，法律明确“禁止违反己意的调动”，该“不可调职性”原则与法官职位的“不可侵性”原则交相辉映。陈新民．法治国公法学原理与实践（上）[M]．北京：中国政法大学出版社，2007．208．联邦党人文集第78篇——任职固定第79篇——薪俸固定此外，法官独立的保障条件是多方面的，其中取消同一法院的法官等级制，实行法官平等制既是法官独立的必要条件，又是最为重要的法官独立的保障。美国的法官尽管也有级别之分，但在工资收入方面区别不大，在履行审判职责时法律地位更趋平等，法官的独立自主性也更强，等级色彩尽管存在，但相对弱化。

四、对司法独立的追求（法官及其产生过程）以美国为例，法官的产生程序决定了法官不可能真正保持中立。美国选择法官的方法有两个：选举和任命。大多数法官是选举产生的，尽管他们还要得到行政首长的任命。对美国的法官来说，有五种程序可以选择和保留：1、被州长任命；2、被议会任命；3、党派选举；4、非党派选举；5、优选计划。这些程序在相当程度上决定了一个任期内的法官的独立性，决定了法官的服务附加条件及其程度。研究表明，不同的司法选择和保留程序或多或少与不同的结果有着紧密的联系。党派选举的法官决定的案件比任命的法官表现出更多的党派色彩。较少的刑事案件受审而最终被定罪的地方的法官是选举的，路易斯安那州的党派选举最高法院的案例研究表明，选举的诱因阻止了法官在一些非常有争议的案件中持有异议。HallandBrace在8个州的分析中发现，对于一个加入了党派联盟的法官来说，他更愿意接受而不是推翻死刑判决，他们之所以这样做皆源于选举的压力。F.AndrewHanssenF.AndrewHanssen．Learingaboutjudicialindependence:Institutionalchangeinthestatecourts[J]．DepartmentofAgriculturalEconomicsandEconomicsMontanaStateUniversityBozeman,MT59717．在美国，法官的产生过程分为四个时期：任命时期（从建国到十九世纪初）；党派选举时期（从十九世纪中叶到二十世纪初）；非党派选举时期（从二十世纪初到二十世纪中叶）；优选计划时期（从二十世纪中叶到今天）。第一，清晰、明确的司法角色的缺乏和对殖民地法官根深蒂固的不信任，是美国司法独立进程中最大的障碍。在殖民地时代和独立战争后的头十年，立法权、行政权、司法权混淆，权限不清。例如，殖民主义立法机关是典型的最终上诉法院，经常与行政官坐在一起成为大法官。对早期的美国人来说，立法、司法活动没有他们期望的本质上的区分。第二，在国家发展中始终伴着殖民地时期对行政、司法的深深的不信任。立法机关被认为是大众声音的最直接表达，作为结果，被早期州宪法认可的立法机关的力量是强大的。在那个时期，公众被认为是万能的，立法机关被看成是公众心仪的最主要机构。殖民主义法庭被给了最低的尊敬，而给了立法机关最高的尊敬，一个强大、独立的州司法机关去审查立法机关的想法是很可笑的，当第一个州宪法被设计的时候。强大的法庭将破坏公众的意愿，立法行为司法审查的发生被认为是对立法权力不合理的剥夺，公众的意愿如此。取而代之的是，州法院被设计成要屈从于州立法机关。第三，在1830——1840年间，不断增长的对立法机关业绩的不满加快了力量的转变。Hall写到，1840——1850后期，民粹主义兴起，宪法改革运动爆发，削弱了立法机关的权力。对州立法机关不信任的增长，使人们相信，应当检查立法机关的行为了。限制和控制立法案被写进了州宪法，但除了法院没有明显的人选去执行这些。正如Friedman写到的那样，这一时期的州法院与州立法机关还不在同一水平，是一种正在增长中的力量。所有这一切的结果，州法院独立于州立法机关变成公众关注的话题。一些州开始将立法机关的权力移转给行政机关，但渴望法院与政治彻底分离的愿望成为广泛的声音。州宪法在这一时期不断的被重写。当杰克逊拥护者的改革家希望制定更反映公众利益的政策时，法院改革者也致力于保护法院，司法选举已做好了准备，要给法官提供一个独立的权力的基础，使其能够面对立法机关的压力。AbnerKeyes在马萨诸塞州的制宪会议上指出，选举你的法官，你将激励他们，促使他们独立。改革家不再接受杰克逊时期的所有处方，他们不希望制造法官太受公众利益的影响，蹒跚的司法选举制建立起来了。改革家渴望的是一个独立的法院，不是一个服从于公众利益的法院，选举法官比起任命的法院将更可能的落实辩护和程序的改革。司法选举是一种保持法院官员于另两个分支机构独立性的尝试，充分相信，选举的法官将扮演维护广大公民利益的角色。优选计划的基础来源于1906年RoscoePound的演讲，在演讲中，他要求州法院的改革在州法官上要减少政治的影响，带着这样的目标，他在1913年帮助建立了美国司法社团，社团创始人AlbertKales，负责起草关于州法官选举的新程序，草案构成了今天优选计划的基础。优选计划明确要求州长任命几个司法候选人中的一个，他的名字应该被提名委员会提交，该委员会由非专业人士和律师构成。非专业成员由行政官员指定，律师则由律师协会指派，委员会由州最高法院的首席法官主持。一个任期之后，与其被重新指定，倒不如去面对选民的压力，由选民提一些简单的是或不是的问题，来决定法官是否继续留任。一个明显的共识是，在所有程序中，优选计划最好的保证了州法官免受政党政治的压力。优选计划的法官Dubois写到，他们没有捐款人、支持者或选民的支持，这些人支持他们，一定在其自己的行为上。F.AndrewHanssen．Learingaboutjudicialindependence:Institutionalchangeinthestatecourts[J]．DepartmentofAgriculturalEconomicsandEconomicsMontanaStateUniversityBozeman,MT59717．近年来，随着美国社会对司法审查功能的质疑声渐起，对身处司法审查核心的法官独立制度也开始进行重新审视，这种审视是颠覆性的，大有从根本上否定司法独立制度设计之势。其中尤以抨击法官终身制具有典型意义，美国学者桑德福·列文森更是直言不讳的提出“最高法院大法官的终身任职是一个已经过时了的观念”，【美】【美】桑德福·列文森.美国不民主的宪法[M]．北京：北京大学出版社,2010.140.第一，终身任职并不能改变法官的党派倾向。在最高法院大法官的任命上若想完全剔除党派的干扰几乎是不可能的，徒劳无益的。具有讽刺意味的是，被誉为开创美国司法审查制度的著名的马伯里诉麦迪逊案就是源起于具有联邦党人背景的法官约翰马歇尔审判裁定具有民主共和党背景的国务卿麦迪逊拒绝颁发委任状给已被任命为治安法官的联邦党人马伯里。党派背景是否该案结局背后的决定因素，虽然在今天看来并非能确定无疑，但“在这里，一定有些事情出了问题，我认为出了问题的正是法院”。【美】桑德福·列文森.美国不民主的宪法[M]．北京：北京大学出版社,2010.153.历史的经验告诉我们，大法官的任命若想脱离党派之操控，几乎是不可能的，也是非常少见的，任何改革的尝试都将“徒劳无功”。具有党派背景的大法官对于贯彻该党的政治信条及其治国方略至关重要，尽管人们不愿相信和承认大法官会把他们的党派印记带到司法审查中，但遗憾的是，这种愿望还是有一些落空，当年面对布什与戈尔竞选总统之争，最高法院的介入是否妥当暂且不表，仅就以五比四的投票结果最终支持布什当选，就足以让人们对那五人的政治偏好与党派背景有所怀疑了。拥有党派背景的总统提名拥有成熟政治信条的法官进入最高法院，最高法院的法官反过来投桃报李，这也是再好理解不过的事，但却非立宪者们的初衷。人们希望法官不要把他们的政治偏好当做他们判决时加以考虑的因素之一，但事实却常常使人们的美好愿望落空。无可否认，党派背后是利益集团，坐在这样座子上的法官能否保持所谓司法中立，该是打上大大的问号了。研究表明不同的程序选择或多或少与不同的结果有着紧密的联系，党派选举的法官裁决的案件比任命产生的法官表现出更多的党派色彩，选举的诱因妨碍了法官在一些非常有争议的案件中持有异议。HallandBrace在8个州的分析中发现，对于一个加入了党派联盟的法官来说，他更愿意接受而不是推翻死刑判决，他们之所以这样做皆源于选举的压力。F.AndrewHanssenF.AndrewHanssen,Learingaboutjudicialindependence:Institutionalchangeinthestatecourts,DepartmentofAgriculturalEconomicsandEconomicsMontanaStateUniversityBozeman,MT59717．法官的终身制制度设计是一个非常有意思的现象，难怪我国有学者发出感慨，有一本很受欢迎的书，林达的《总统是靠不住的》，历数美国人对总统所设置的种种法律限制，给读者留下了深刻印象。然而，这里边有个很奇特的问题，总统是选民投票选举产生的，又有严格的任期限制，为什么还要对他一百个不放心?另一方面,联邦法院的法官是由总统任命的,选民无从参与法官的选任过程,同时法官又是终身任职，只要不犯法，就可以“死而后已”，像著名的霍姆斯大法官那样，干到九十多岁，选民不可能说我们不欢迎这个法官，通过选票把他给选下来。总统是靠不住的，为什么法官就靠得住呢?贺卫方.法官等级与司法公正[J]．/view/50241e4ae45c3b3567ec8b49.html，2011年11月16访问.第二，法官也是人，生活于社会关系中，作为一种经验现象，每一个法官都是在各种其所属社会认为可欲或不可欲的、以及介乎期间的影响、限制、诱导、甚至压力之下行使其权力的。美国的法官也是如此，不能超凡脱俗。有哪一个法官敢宣称自己所作判决完全出自正义，而没有受到各方辩护律师巧舌如簧的辩解的影响和不择手段的诱导；又有哪一个法官敢冒判决被上级法院撤销或改判的风险，而坚持自己的观点；为了让自己的审判意见产生决定性影响，而千方百计的游说其他法官；在强大的行政权面前，罗斯福发出的“重新包装最高法院”的威胁，又使多少人轻易改变了对其新政立法所做的司法判决。苏力.送法下乡苏力.送法下乡——中国基层司法制度研究[M]．北京：中国政法大学出版社.2000.96.第三，不可否认，法官任命制与选举制的交替进行始终使美国司法审查无法完全摆脱法官之外的一切外部因素的干扰和影响，只是不同时期干扰程度有所不同罢了，法治的进步过程就是尽量降低这种干扰程度的博弈过程。“我们或许会以为法官乃独立于政治压力之外，……但他们确是经由政治过程（总统提名、参议院同意）挑选出来的，……因此，最高法院就可能与全国性政治多数党立场相符，不过时间上会有点落后”。【【美】马克·图示内特著.杨志杰译.让宪法远离法院[M]．法律出版社,2009.180.总统和国会虽然必须接受法院的司法审查，但在这个过程中他们并不是完全被动的，他们可以通过操纵法官的产生过程最终达到左右法官意志的目的，并操纵最高法院大法官的比例，以实现控对法院判决结果的控制。总统提名，参议院批准，使法官人选在诞生之初就被人为掌控，试想有哪一位总统不愿意提名与自己观点保持一致的人选，与自己的党派和意识形态高度统一的法官。在任人唯贤的同时，也必须考虑任人唯亲，举贤不避亲在这里可以派上用场。面对总统提名，参议院从自己党派利益出发，与总统百般周旋，提名、被否、再提、在被否，有时需要多个回合的斗争、妥协，方可产生各方都能接受的最终人选。如此任命的法官，除少数外，怎能不与总统、国会在重大问题上保持一致呢？同理，总统和国会还可以用此手段，操纵最高法院法官的构成，利用多数决的方式，将最高法院掌控在手。可见，本意要实现相互制约的程序设计，到头来却被各派力量玩弄于股掌之中。如此宿命，决定了法官对总统和国会的独立审查力大大降低。“如果说美国司法高度独立,那么独立的是法官审理案件的过程,而不是审理案件的法官的产生方式”。何海波.多数主义的法院何海波.多数主义的法院:美国联邦最高法院司法审查的性质[J]．清华法学，2009.(6).德国司法制度下的司法独立

——结合苏力《送法下乡》P85

1949年德国基本法规定：法官具有独立性，只服从法律。联邦宪法法院的成员半数由联邦议院选举，他们不得听从联邦议院、联邦参议院、联邦政府以及州有关机构的指示。德国在一系列制度设计上确保法官的独立，在对法官进行选任、培训、监督的同时尽量确保其独立性。法官的独立包括法官职务和人身上的独立性和法官本身的独立性。法官在德国属公职人员，但区别于一般公务人员，1961年德国《法官法》对法官这种特别的法律地位作了确认。确保司法独立的制度设计都建立在这种区分上。

任何人无权以任何方式干涉法官的审判，无论是其顶头上司（法院院长）还是其他国家机关，司法部长或者政府，或者是议会。

院长要根据法官的知识和业绩定期对法官进行评定，作出“职务鉴定书”，这是法官申请其他职位所必需的材料。这是院长履行职务监督权的一个体现。为了尽量防止这种监督妨碍法官内在的独立性，法律给予法官不受秘密鉴定的保障，即被鉴定法官有权要求鉴定作出者宣布并通知鉴定结果。

为了解决监督与独立的冲突，德国设立了纪律法院，法官法规定法官有权对一项监督措施向纪律法院起诉，以判定其独立性是否受到侵害。

在法院院长权限较大的德国，他也不能干涉法官的判决。在德国，法院院长虽然是所在法院法官的领导，并有权对法官进行监督，但是，为防止院长利用其对法官的职务监督权影响法官独立性，法律规定，院长的职务监督仅仅局限于对法官特定行为方式的批评，以及请求或者敦促该法官将来改变行为方式，他对法官的判决不能横加干涉，更不能在法官审理案件时发号施令。而且，受到院长批评的法官可以向纪律法院起诉。在德国纪律法院曾有这样一个判例：一个法院的院长擅自修改了一位法官所作的判决理由书（只是判决理由，而非判决本身）因为他认为该判决需要修改。结果，纪律法院的意见是：院长的行为违法，他损害了法官的独立性。在另一个案件中，一个法院的院长要求将法律规定的在具体案件中由法官决定的当事人提交论点论据的期限延长。纪律法院认定院长损害了法官的独立性，因为他试图影响法官对具体案件的审判方式。

五、我国的司法独立问题及改革

我国建国后实行“议行合一”的人民代表大会制度，对西方国家的司法独立原则，我们长期持否定或批判的态度。

我国法院内部的行政化倾向——管理职能与审判职能混淆（送法下乡）法官等级制“法官枉法、院长辞职”

法院独立——西方国家“司法独立”的核心是法官独立审判，而我国是“人民法院依照法律规定独立行使审判权”，这意味着我国独立审判的主体是法院而不是法官。在司法实践中有如下具体体现：院长、庭长审批案件制度，每个案件在审理过程中或审理结束判决做出前要将拟好的司法文书交所在业务庭或分管本庭的副院长审批；审判委员会对重大复杂案件的讨论决定，合议庭应当执行，这造成审和判的分离，违背亲自审理原则；上下级法院之间的指示汇报制度，这本身并无法律依据，但下级法院为防止判决被上级法院改判或驳回而长期实行，错案追究的推行使其更加泛滥。法院独立而非法官独立造成法院的严重行政化。造成这种状况的制度原因，主要是在过去相当长的时期内，我国一直将司法机关等同于一般的行政机关，其管理也与行政机关大同小异，而忽视了司法机关与行政机关性质与职能的重大区别。司法独立原则的重心在于确保法官在审判时不受外部干扰，审判机关的独立只是为排除这种干扰创造一个具体的场所，真正的独立还有赖法官的独立。

中国已经开始实行法官等级制度，根据1995年2月28日第八届全国人大常委会第十二次会议通过的《中华人民共和国法官法》的规定，法官的级别分为首席大法官、大法官、高级法官、法官共十二级，最高人民法院院长为首席大法官、大法官分为二级，高级法官分为四级，法官分为五级。目前，全国各级法院的法官等级评定工作已基本完成，据最高人民法院提供的最新数字显示，首席大法官、一级大法官各为一人。

二级大法官为40人，高级大法官有3万余人，法官共计18万余人。法官的等级确认，以法官所任职务、德才表现、业务水平、审判工作实绩和工作年限为依据。大法官和一级、二级高级法官和最高人民法院其他法官的等级，由最高人民法院院长批准；高级人民法院及所辖法院的三级、四级高级法官和一级、二级法官，以及高级法院其他法官的等级，由高级人民法院院长批准；中级人民法院及其所辖法院的三级、四级、五级法官的等级，由中级人民法院院长批准。与此同时，检察系统也开始了相应的检察官等级评定工作，根据《检察官法》第19条的规定：“检察官的级别分为十二级。最高人民检察院检察长为首席大检察官，二至十二级检察官分为大检察官、高级检察官、检察官。”全国共有27000余名高级检察官，检察官13万多名。对于法官和检察官等级评定制度，检、法系统内部以及社会主流舆论的意见都是积极的，认为这是我国法院、检察系统内部管理体制的一次重大革新，有利于理顺法院、检察系统长期以来存在的管理体制比较紊乱的现状。但是，等级评定制度是一种带有较强行政色彩的管理制度，对于检察系统来说，由于检察权本身带有司法和行政的双重属性，或者说检察官是一种居于司法官和行政官之间的过渡角色，在内部管理体制上强调的是“上命下从、上下一体”的检察一体原则，因此在检察系统内部确立官阶等级是无可厚非的，它有助于型塑检察官上下一体的观念和原则。但是，法院作为行使司法权的主体，在权力运作逻辑上完全不同于检察院，它强调的是权力运行的中立性和独立性，即实行司法独立原则，尤其是权力主体在行使权力时的个体独立性。而等级制度作为一种强化法官之间官阶、级别的管理制度，可能在规范了法院内部管理的同时，也在法院内部建立起类似于行政系统的官僚政治结构，而这无疑将极大地妨碍法官个体的独立性，违背司法独立的真正精神。

最高人民法院出台法官等级制度的背景和初衷就在于，可以通过这种等级评定制度的确立整饬法院内部秩序，为司法机关整体独立于立法，尤其是行政机关赢得空间，因为一旦在法院内部建立起官阶等级秩序，就有利于形成一套区别于其他行政机关的选拔、晋升制度，从而可以为法院的整体独立提供相对宽裕的条件。但是，这种仅仅寻求司法机关官厅独立的改革思路却与实现司法独立的正当逻辑进路背道而驰。因为，在司法独立的两层要义中，官员独立较之官厅独立居于更为重要的地位，官员独立是根本，只有保障了官员独立，才能确保官厅独立，官厅独立只不过是官员独立的直接后果。因此，实现司法独立的正当逻辑进路应当是经由官员独立来支撑官厅独立，只有完全实现了法官个体的独立，才能真正确保法院的整体独立性，正如德国前联邦最高法院法官博德指出的，“只要每个法官作为个人是独立的，则审判机构也就是独立的。”在我国司法理论和实践中，历来强调的是法院作为司法机关的整体独立性，而忽视对法官个体独立的型塑，加上改革者包括最高人民法院自身，在对司法独立的理解方面出现了严重误识，因此法院管理制度改革采取了一种错误的理论进路，就是企望通过实现法院的整体独立来促进司法独立的实现，但是，由于这一改革思路与实现司法独立的正当逻辑进路逆向而行，因此结果恰恰可能造成法院内部管理中的行政化趋向，从而损害到法官的个体独立性，使司法的独立性被破坏殆尽。这次施行法官等级评定制度，实际上就是这种错误的理论进路的直接体现，因为建立法官等级虽有利于强化法官相对于其他公务员的差别性和独特性（因为它至少使法官序列与其他公务员序列区别开来，这有利于塑造法官职业的整体权威），但是，不幸的是，改革者恰恰忽略了，这种官阶等级制度一旦建立起来，反过来又会对法官的个体独立构成严重挫伤，危害到司法独立的根本，这显然是得不偿失的。本是为加强司法独立而生的制度设置却可能反过来损害司法独立本身，这不能不说我国司法改革中的一个悖论。

法官分为三、六、九等，确立法院内部等级秩序的官阶、等级制度，却可能背离司法改革的大方向，使已经逐渐得到淡化的法院管理体制行政化色彩又被重新强化。我国目前实行的法官等级制无疑将强化法院管理中的行政色彩，离司法独立的真正目标愈来愈远。

建立法官等级制度是顺应世界潮流、积极同国际惯例接轨的体现和需要？相关资料表明，英、美、德、法等国家，没有哪一个国家对法官采取了等级评定的管理体制。因为按照现代法治国家的分权制衡理念，司法独立是司法权运作的本质要求，而司法独立的核心要素是法官的个体独立。在德国，基本法（宪法）第97条规定，“法官独立并只服从法律”。孟德斯鸠指出“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便握有压迫者的力量。”在现代法治国家，司法机关以及司法官员之间只有审级之分，而没有等级之分。你是上级审法官，仅仅因为你在上级审法院工作，并不代表你就是我的上级，可以在我审理案件时发号施令；你可能比我收入高、待遇好，但那也仅仅是因为你在上级审法院工作，并不意味着你就在权力结构上比我高几个等级，上级审法官并不意味着就是上级法官，拥有在业务上发号施令的权利。同样，在同级法院内部，法院院长也只是法院司法行政性事务的管理者，他不是法官在业务上的上级领导，不能对法官审判案件发号施令，法官也没有义务服从法院院长的指挥、命令。司法权的重心不在于法院整体，而在法官个体，司法公正的最终实现依赖于确保司法官员的个体独立性；而行政权的重心不在行政官员个体，而在于行政机关整体，行政效率的实现依赖于行政等级的森严有序，通过组织完善的科层结构确保行政命令的上命下从、上下一体。司法权与行政权在权力结构和运作逻辑上的这种差异性，决定了两者之间的不可兼容性，在司法机关内部采用行政管理模式或者在行政机关内部引入司法管理模式，都是不可取的，只会造成权力本身的扭曲、异化。与行政机构或者军队的情况不一样,法官是一种反等级的职业。在行政机关或军队里边,下级服从上级是一个基本的要求,所谓“服从是军人的天职”,但是,对于司法职业而言,法官最重要的品格是独立。司法独立不仅仅意味着法院系统对于外部干预的独立,而且也意味着上下级法院之间的独立,意味着法官个人的独立。法官只服从自己对于法律的理解,服从自己心中的正义准则。如果我们在相关制度的安排方面过分地强化人们的级别意识,导致法官过于关注上级法院或本院“领导”的好恶,就很可能破坏司法独立。以美国为例,在薪金方面,美国联邦法院法官的薪金差别是很小的。联邦最高法院首席大法官的年薪是十七万多美元,地区法院法官的年薪是十四万多美元,一年的薪水只有三万美元的差距,应该说是很小的差别。这样的安排有助于基层法院吸引优秀人才。要知道,就司法制度而言,基层法院法官的高素质是非常重要的。虽然在司法政策导向方面高层法院以及最高法院的作用至关重要,但是,我们平常的纠纷和案件绝大多数都要由基层法院作出第一审,对一审判决不服的才会上诉,上诉也是由中级人民法院受理。在现行法院体系的金字塔中,中级人民法院也属下层法院。因此,如果下层法院不能吸引最优秀的人才充任法官,整个司法制度的运作以及司法产品的质量便无法乐观,人民权利的保护就会存在严重的问题。“法官枉法、院长辞职”——2001年11月6日，最高人民法院颁行的《地方各级人民法院及专门人民法院院长、副院长引咎辞职规定（试行）》指出：地方各级人民法院及专门法院发生严重枉法裁判案件，致使国家利益、公共利益和人民群众生命财产遭受重大损失或恶劣影响的，在其直接管辖范围内的法院院长、副院长应当引咎辞职。同时，在其直接管辖范围内的法院发生其他重大违纪违法案件隐瞒不报或拒不查处，造成严重后果或恶劣影响的，或者有不宜继续担任院长、副院长职务的其他情形，院长、副院长也应当引咎辞职。——本质上是一种类行政化的首长负责制，它必将强化我国法院内部管理体制中的行政化色彩，使法院院长对下级法官的监督、控制能力加强，因为根据责权相一致的一般原则，法院院长既然对下级法官的裁判行为承担着直接责任，那么法院院长就有权在法官审理案件时，按照自己的意志作出指示和命令，这样，法院院长的长官意志就将代替主审法官的心证，成为决定案件命运的关键因素，显然，这是与现代诉讼所倡导的司法独立、直接言辞等一系列诉讼原理背道而驰的。最高人民法院通过“法官枉法、院长辞职”这种更为极端的行政管理制度，来遏制司法腐败，其必然失败的结局也就是可以预见的了，正如有人已经指出的，它只不过是转移了司法腐败的主体，即由下级法官转换为法院院长，而对于“寻租”的当事人而言，事情可能变得更为方便，因为以前可能需要“勾兑”一个合议庭、数名法官，现在则简化为只需“搞定”法院院长一人即可，而且由于法院院长的特殊地位，以前只为某一案件而发生的短期寻租行为极有可能发展为长期合作关系，甚至演变为一种分利联盟，进而导致“软政权化”现象的产生。

——院长辞职制只不过是对行政机关首长负责制的克隆和翻版，它体现的是行政权而非司法权的运作规律。在司法系统内部引入带有行政色彩的首长辞职制度，只会将司法改革引入歧途，使司法权按照行政权的轨迹扭曲运作，其结果只能是使司法权本身致力实现的公正目标变得愈行愈远、最终遥不可及。贺卫方：有一本很受欢迎的书,林达的《总统是靠不住的》,历数美国人对总统所设置的种种法律限制,给读者留下了深刻印象。然而,这里边有个很奇特的问题,总统是选民投票选举产生的,又有严格的任期限制,为什么还要对他一百个不放心?另一方面,联邦法院的法官是由总统任命的,选民无从参与法官的选任过程,同时法官又是终身任职,只要不犯法,就可以“死而后已”,像著名的霍姆斯大法官那样,干到九十多岁,选民不可能说我们不欢迎这个法官,通过选票把他给选下来。总统是靠不住的,为什么法官就靠得住呢?日本宪法第七十六条第一款、第三款规定,“一切司法权属于最高法院由法律规定设置的下级法院。”“所有法官,均依其良心,独立行使职权,仅受本宪法及法律之约束。”第七十八条规定,“法官经法院决定,因身心故障不能执行职务外,非经弹劫不得罢免。法官的惩戒处分,不得由行政机关行使之。”第七十九条规定,“最高法院法官均定期接受相当数额之报酬。此报酬在任期内不得减额。”第八十条第二款规定,“下级法院法官均定期接受相当数额的报酬。此项报酬在任期内不得减额。”法国宪法第64条亦有法官不受罢免的规定。由此可见，我国的司法改革的过程中所面临的问题其实就是如何使司法权成为真正的司法权的问题,而如何使司法权成为真正的司法权的面临的问题在我们国家主要表现为法院的行政化问题。法院体制行政化从最高法院到基层法院都被行政格式化，基层法院属于行政的县级,较大城市中的基层法院也可能属地级或副局级,中级法院和高级法院则属于副局级和副部级,也有的中级法院属于正局级。而且整个法院一开始就被行政机关格式化了。法院作为司法机关在自己的审级中是独立审理和裁判案件的,法院对自己审理的案件有独立判断并作出认定的权力,上级法院不能对下级法院的审理发布命令和指示。下级法院也没有义务将自己的审理情况报告给上级法院,或者从上级法院得到某一个案件审理的具体指示,然后按照上级的指示去做。上级法院对下级法院的法律监督只是通过上诉制度来实现的。在司法实践中,我们常见到最高法院对地方法院就具体案件具体问题的批复。人们一般把这种批复作为司法解释的一部分。最高法院的批复、复函的特点是：(1)针对具体的问题作出具体的答复。(2)由各高级法院向最高法院提出。中级法院和基层法院不能向最高法院直接请示要求给予批复和复函。(3)最高法院的批复和复函具有法律效力,法院必须遵照执行。(4)最高法院的批复和复函是最高法院根据法律、法规对具体问题的解释。实际上最高法院这种批复和复函的发生机理仍然是行政性,从表面上看似乎具有司法解释性,但实质上它也是对具体下级法院审案具体问题的具体答复,具有行政性,是对下级法院审理案件的具体审判行为的直接指导。在审判实践中,上级法院还常常透过非正式的方式干预下级法院的司法活动。最常见的是上级法院在下级法院已经生效的判决开始执行后,在没有提起再审程序、作出中止原判决执行裁定时,便以电话和便函的方式中止原判决的执行。张千帆：《转型中的人民法院———中国司法改革回顾与展望》国家检察官学院学报，2010年6月中国的法院承担着一些在西方法院看来也很难处理的任务：他们要对错综复杂的经济关系中的民事争议进行合理平衡；在社会转型时期，以前约束人们的一些行为规范作用逐渐淡化，他们便要制止随之而来的各种犯罪行为，同时还要对犯罪嫌疑人的基本权利给予适当的尊重；他们不仅要面对目前仍无所不能的行政权力干预，而且还要确保自己的判决同执政原则和政治方向保持一致。中国的法院能胜任这些工作吗?粗略考察一下目前状况，就会得出不太乐观的结论。至少从1999年10月最高法院首次公布法院改革刚要以来，中国法学界就一直在寻找治疗“司法综合症”的良方。和以后两个五年改革纲要相比，第一个改革纲要的构想显得更为宏大，显示了当时中国推进司法职业化的决心。《纲要》提出要增强法官的独立性和自主权、确保司法效率、实现司法公正、限制法官资格，使之成为“真正意义上的法官”。（《新华日报》1999年10月25日B1版）。《纲要》为司法改革描绘的美好前景是令人憧憬的，但是十年之后重新回顾《纲要》提出的目标，不难看出总体上并未实现，而且前景不甚明朗。中国司法综合症1.业务素质问题：中国法官状况2.三位一体的难题———司法资源、制度性依赖和地方保护主义法院院长们都有“公关先生”的外号，有的甚至自嘲为“扛着天平的乞丐。如四川省安岳县人大常委会就和法院副院长、庭长和案件被告“坐在一起”共同商议如何“起草司法判决书”。3.法院的内部结构问题:法官个人独立与责任欠缺部分出于不信任法官专业素质和减少判决错误的需要，做出最后判决的不是法官个人，而是审判委员会。主审法官向审判委员会汇报案件事实和草拟的判决，并请示其意见。为了保证“政治正确”，审判委员会的决定还得由庭长和院长把关。一项普通的判决会在不同层级人员中间讨论:实际审判案件的合议庭、通常不审理案件的审判委员会、案件所属审判庭和法院的行政领导。如果法院领导不同意最终结论，有权把案件提交审判委员会讨论。在这一繁琐程序中作出决定的大多数人既见不到当事人，也听不到他们的意见，至多对事实有一些间接了解。因此，审判者不能做决定、真正做决定者又不审案，在这个意义上确实实现了所谓的“审判分离”。——这种司法管理模式的致命缺陷还是在于它泯灭了法官个人的道德责任。4.司法腐败———司法改革的障碍陈光中等：《司法公正与法治建设──第三届中国法治论坛观点精选》中国政法大学学报2011年第3期维护法律权威——从事实裁判方面来说。审判之所以要独立还在于法官是案件事实的裁判者。现代法治国家法官认定案件事实，应当遵循证据裁判原则和法庭质证原则。证据裁判原则指的是认定案件事实必须以证据为依据，质证原则指的是法官所依据的证据必须在法庭上依法定的程序在当事人或者控辩双方的参与下进行质证，以便辨别它的关联性、真实性、合法性，然后确定是否能够作为认定案件的根据。质证原则在一定程度上是同直接言辞原则是相关联的，如果要质证，就要搞直接言辞。换句话说，我们要尽量地让证人、被害人亲自到庭，接受双方的交叉询问，同时也接受法官的直接询问，以便更准确地判断其陈述的真伪，查明案件事实真相。显而易见，只有亲自主持或者参加庭审的法官和陪审者才真正有资格对证据和事实做出最后的裁判，别人就很难有这样的发言权，至少没有权威的发言权。因此，审判独立也是准确判断案件事实的最有效的保障。一个是重庆市出现的历史上最牛的公函，重庆市下面一个工业区管委会就当地的一个养殖户的案件，给一审法院发出了一个措辞强硬的公函，要求“一审（法院）不应采信（西南大学司法鉴定所的）错误鉴定结论，应做出驳回原告诉讼请求的判决”，并公然警告法院不要“一意孤行”。原以为胜券在握的原告，等来的却是一个与公函要求相符的判决，也就是说法院是按照行政上的公函来判的。这个案例被曝光后成为一个全国笑话性的事件。四川某地的土地纠纷案件。该市国土局发了一个公函，要求不要马上判，等他们那边办完手续后再判，然后法院也就照办了。由于推迟判决，国土局把一切手续都办完了，判决的胜负对于胜诉一方来说价值就等于零了。评价一个国家的司法是否公正，我们认为是有一定的客观标准的。关于评价的标准，学术界曾提出了多种学说和理论。从法律标准来讲，主要是实体标准和程序标准。实体的标准，要求司法机关对司法的判决和认定应当以事实为根据，准确地适用法律、对诉讼双方实体权利与义务的重新分配或确认合法而合理。程序的标准，现在普遍接受的理论是正当程序的理论。贺卫方：传统的政府模式基本上是反分权的。这种书面制度与实际运作之间的反差也是今天司法改革所面临的大障碍。解决这个问题的办法可能最重要的是设置不同于行政区划的司法区划,从而将司法权与行政权以及同级立法权完全分割开来,这是司法独立最基本的保障。政治话语中见惯不怪的“一把手”或“核心”的表述,为“中心工作”服务的惯常思路,从某些知识分子到一般大众对集权政治所能够带来的社会动员力的青睐有加,都会形成对独立司法的抵制因素。美国的司法独立美国宪法第三条确立了美国的联邦司法制度，根据该条赋予法官的保护是美国司法独立的首要基础。宪法第三条规定：联邦的法官“如果尽忠职守，应继续任职，并按期接受奉给作为其服务之报酬，在其继续任职期间，该项奉给不得削减。”这些规定使国会和总统都不能以裁撤法官或削减奉给相威胁，来直接影响司法审判的结果。

针对裁撤的保护措施包含在“如果尽忠职守”这个短语中，这一机制同样适用于在联邦政府供职的其他人。美国宪法第二条规定，“合众国……所有文官，因叛国、贿赂或其他重罪和轻罪，被弹劾而判罪者，均应免职。”法官也在此列。弹劾是一项由国会作出的正式裁决过程，需经两院正式同意。众议院必须向参议院提交指控书，然后由参议院对弹劾案进行审理，但必须通过三分之二多数表决才能给被弹劾的官员或法官定罪。自司法系统建立以来，弹劾权得到行使的案例极其少见，仅仅用于撤免有个人不当行为的法官。在一八0五年发生的一宗具有历史意义的弹劾案中，国会差一点弹劾了一位政治上直言不讳的最高法院大法官塞缪尔.蔡斯（Samuel

Chawe），根据是有人指控他的一些实质判决有政治偏见。这次弹劾没有成功，从此确立了一个传统，即国会不可以运用其弹劾权干预司法权的实质行使。近些年来，促成法官被弹劾的少数个案都是由于法官受到了弄事检控。至于情节不甚严重的行为不当，则由司法系统自己主持的司法纪律检查制度加以处理。对司法程度的控制和司法行政独立使司法系统得以控制法官工作环境的制度，是司法独立的第二个因素。这个因素在考虑司法独立问题时往往并不占据中心地位，可是如果想一想工作环境对于工作的影响如何，那么就不难理解由谁来控制法官办案的环境，对于司法独立这一观念来说的确非同小可。

美国的司法行政有三个主要的制度支柱。第一个是一九二二年以巡回法院资深法官会议“名义建立的美国司法会议。其人员组成有最高法院大法官、巡回法院的十三位大法官、十二位地区法院法官，以及美国国际贸易法庭的大法官。司法会议是在国家一级给司法系统制定政策的机构，对美国法院行政管理局进行督导。

司法会议在制定规章的过程中发挥的作用最为重要。宪法赋予国会，而国会又在很大程度上将其行政管理职能转交给法院的头一项、也是最核心的权力，就是为法院办理案件确定程序规则的权力。国会通过《规则实施法令》，授权司法系统确定其刑事和民事审判程序的规则，自从一九三八年颁布《联邦民事审判程序规则》以来，最高法院即对各联邦法院中的多数规则实行控制（地方性审判规则由下级的地方法院控制）。制定规则的过程虽然独立于国会，但并不是不让公众过问的隐秘事务。规则由若干谙熟民法、刑法、破产法、上诉和举证规则的咨询委员会拟定。这些委员会的成员广泛吸收参与法律事务的各界人士——法官、司法部官员、法学教授以及代表原告和被告的刑事和发事律师，他们提出规则，交公众评论，然后提交给司法审判程序规则常设委员会，再由这个常设委员会提交给司法会议，司法会议再推荐给最