晚清司法权概念的宪法学内涵及其制度考察,法制史论文

晚清司法权概念的宪法学内涵及其制度考察,法制史论文司法权一词不为我们国家本土文化所固有，而是始源于清末的西学东渐，同西方宪政思想一并传入我们国家的舶来品。尽管清末时期的司法权概念小荷才露尖尖角，还处于不成熟，甚至有些混乱的萌芽期，但它所承载的宪政理念、所蕴含的宪法价值理性已经开场挑战在中国绵延了两千年的封建专政体制，并对近代中国产生了深远影响。本文通过对晚清宪法学讲和宪法制度中的司法权概念的分析，来探源晚清司法权概念的宪法学内涵，以及考察实际的制度建设，为我们理解和建设当下中国宪法中的司法权和司法独立原则，提供发韧时期的历史考据。一、司法权的思想载体和宪政体制基础三权分立司法权概念并非专门地、直接地传入中国，最初大多是在传播三权分立思想时，附带性地作了简单介绍。这能够追溯至鸦片战争以前，活动在南洋一带的西方传教士对美国三权分立原则作了零星分散的介绍。如1838年在新加坡出版的(美理哥合省国志略〕中写道:(统领)例以四年为一任，期满别选。如无贤可代者，公举复任。国之大政有三:一则会议制例，二者谕众恪遵，三则究问不遵者。鸦片战争以后，封建士大夫中的有识之士进一步推介美国的三权分立体制，如魏源在(海国图志〕(成书于1842年，50卷，1852年增补为100卷)中，介绍了美国政治制度中的三权分立，国之大政有三，一则会议制例，二则谕众恪遵，三则究问其不遵。所谓究问不遵即是取之于司法权的司法概念的含义。固然这些文献没有出现司法权词语，但不可否认的是，这为鸦片战争后的先进中国人了解西方分权宪政体制下的司法权提供了资料来源。其后，有关西方三权分立宪政体制的介绍不断涌现，司法权词语随之问世。据考证，司法权的翻译词语最早主要出如今介绍以美国为代表的三权分立宪政体制的着述中，且其概念也由蜻蜓点水式的提及逐步清楚明晰明确。例如，1860年，美国传教士丁韪良译出惠顿所着(万国公法〕。在(万国公法〕中，惠顿以美国为例讲明国家主权具体表现出在对内行使统治权的三个方面，即系统阐述了美国三权分立制度，华而不实曰:专业文章介绍了三权分立原则:西方立宪国家的章程大同小异，即华而不实最要者言之，不过分行权柄罢了，其权柄之所必分者，欲行之有利而不相悖，有益而不相害耳。约举其目，盖有三焉:一曰行政，二曰掌律，三曰议法。行使行政权的不管称君主，还是称总统，均须照章程中已定之法及公议堂议定之事办理司法权由司法部门行使，其作用是清厘文案，分给家产，判定债务。再如，1887年，清派遣傅云龙等十二人出国游历，华而不实撰写的(游历美利加合众国图经〕中指出美国政治体制是三权分立，一曰定法之权亦曰执法(即司法权)，律政官(即法官)是也。而且，19世纪末，中国的知识分子开场大量地接触西方启蒙主义思想，孟德斯鸠着述的(论法的精神〕对三权分立宪政体制的经典阐述成为推介司法权概念最重要的着作来源。1901年，张相文将(论法的精神〕日文版翻译成中文，并于1903年在上海文明书局出版(万法精理〕，华而不实写道:各权有三类。一曰立法权。二曰属于国际公法。掌机务之行政权。三曰属于国内治法。理庶务之司法权是也。其内容。华而不实主要讲解了司法独立这个核心原则。裁判各官，由司法大臣奏任，终身其事，非两议院弹劾，不得黜退。故能独立，不受节制，亦不为其无形隐力所动摇。而各裁判亦皆秉正不回，为国人所信服。惟其独立不受制于，故能保护民庶，不使为大臣、勋贵、官吏所强迫、抑制。如以一官令一民为某事，民不从，官只能控诸公堂。裁判官乃察其所令合例与否。如不合例，官虽尊，无如民何。夫发令者为谁合，裁判官不察也;其所察者，在令之合例否耳。裁判官有遵守法律、保卫个人之责，如有一人不合例被拘，裁判官可发令释放。倘无罪被拘，致有损失，裁判官可令拘之者赔偿。裁判官于议院所定之法律条例，皆须奉行。至于大臣或各局署官员所请，属有违例者，可置之不顾。此司法权之所以能独立也。从埃喜来讲解司法独立，尤其在分析司法权之所以能独立的缘来历看，华而不实的大量篇幅都着眼于司法权不受节制，法官在判案时置官员于不顾的美国式制度内容。由此，在制度层面上申诉了司法权必须独立于行政权的重要性，为我们国家效仿西方宪政国家，建立独立的司法权提供了必要的例证。无独有偶的是，受西学影响的清末官员对我们国家司法不独立弊端的诟病也多从司法权与行政权的比拟来提出。具有代表性的有，1905年，董康等人被派赴日本考察司法制度，在回来递交的(调查日本裁判监狱报告书〕中，董康罗列了行政官兼任司法的四大危害，并对行政权与司法权的区别作了生动形象的比喻:盖行政权因地方之便利，可假权宜行之，犹之道路车马，得以自由行动。司法权非以法律为准绳，不能维持裁判之信誉，犹之汽车必须循守轨涂，斯无倾轶之虞。1906年12月京畿道监察御史吴钫在(厘定外省官制请将行政司法严定区别折〕中准确阐述了行政司法不分所造成的危害:今日积弊之难清，由于权限之不分，以行政官而兼有司法权，则必有藉行政之名义，创为不平之法律，而未协与情。以行政官而兼有司法权，则必有循平常之爱憎，变更一定之法律，以意为出入。其实，这些官员的调查和阐述，不仅从理论上重申了司法权区别于行政权的特征，更是直指中国传统的司法体制，罗列了司法行政合一的弊端，加速了清司法机构改革的步伐。随后，在清筹备以司法独立为核心的司法制度改革中，沈家本又反复抨击中国古代行政与司法合一的危害，力主司法权从行政权中分离出来。1907年2月9日，沈家本在其(各级审讯厅试办章程〕的奏折中提出:中国行政司法向来未分离，前者臣家本等奏陈民刑诉讼法时，立宪之诏未颁，故文章中，对司法权和司法官的选任又做了进一步的阐述。但他们对于司法独立，并没将其看成是一个法制原则，没有明确司法与行政应当是如何的一种关系，很少牵涉刑官的特殊地位和身份保障，更谈不上理解司法独立在近代民主社会中的价值和内涵。他们手中的批判的武器由于裹着厚厚的传统油彩，因此被大打折扣。晚清预备立宪时期，司法独立观念随着宪政思想的丰富而有了进一步发展。首先，司法独立的意义和价值越来越受重视。司法独立被明确作为立宪之本原，仿行宪政之重要内容。孟德斯鸠有关权利分立的理论表述方式被作为一种形式仿行。司法独立被看成是各国之通制，宪政之精义。司法独立被当作进入法治社会的标志和拯救时局、制止颓势的利器。(三)司法独立的制度实践就制度层面来看，司法权和司法独立这两个重要的宪政元素也在清末立宪的经过中得以运用。1906年，清公布预备仿行宪政，并着手进行官制改革。奕匡等拟定(厘定各衙门官制缮单进呈折〕，华而不实称:首分权以定限，立法、行政、司法三者，立法当属议院行政之事，则专属之内阁各部大臣合之皆为。司法之权，则属之法部，以大理院任审讯，而法部监督之，均与相对峙，而不为所节。并且，1907年，沈家本向清廷呈上(法院编制法〕草案。其进步性表如今:专设法部和大理院，并对二者实行分工，这是司法行政二合一的专制政体中所没有的异体，是中国近代政治体制变革的重要环节，触动了传统体制中最保守的东西。最终，1908年的(钦定宪法大纲〕确立司法权的行使主体是审讯衙门，而不是皇帝和行政机关，这就确立了近代宪法所要求的司法权和行政权相分离的原则。该宪法条文确立司法的原则是遵钦定法律行之，不以诏令随时更改，这实际上具体表现出了限制皇权，以求司法独立的精神，尽管这种精神还非常薄弱。然而，晚清在推行以司法独立为精神的司法改革经过中，常遭致责难。张之洞曾特别明确地加以反对，此乃出自东洋学生二三人偏见，袭取日本成式，不问中国情形，故坚持司法独立之议。他坚持以为，疆臣不问刑名，州县不审讯，则爱民治民之实政皆无所施，以此求治，未见其可。在这片反对声中，为证明在中国采用司法独立，不是以夷变夏，沈家本特撰(历代刑官考〕，通过古今比照，中西比照，论证司法独立并非西方特有的制度，中国古代固然没有西方那样的司法独立，但是，也有类似独立的制度。另一方面，沈家本也认识到，司法审讯制度在西方以及西方化了的日本仍然存在一定的差异不同，凡此不同之故，亦仍视乎其国之政教风俗，有不能强之使同者。因民以为治，无古今中外一也。由此，沈家本对西方司法独立思想的认识主要集中于司法免于外来干涉，尤其是行政权的外部独立。并且，他在(裁判访问录〕序言中提出到达勿求之于形式，而求之于精神的司法独立。然而，西方的司法独立不仅仅要求司法权免于行政权干预的外部独立，还有一个法官不受别的法官，尤其是法院行政长官和上级法官的干涉，即司法的内部独立。也就是讲，沈家本所提倡的勿求形式，而求精神的司法独立与之是有距离的。固然以司法独立为精神的司法改革在遮遮掩掩、羞羞答答的面具之下破土而出，但是，当时的官府对纯粹西方化的司法独立的理解仍然是基于本身的体认和现实的逼迫。由此，在(宪法重大信条十九条〕中，司法权、司法和审讯词语出现缺位。四、经典的司法权概念裁判权(一)英美法系的司法权概念晩清时期最初输入司法权概念时，尤以英美法系国家的三权分立宪政体制背景为主，所称司法权就是指法院行使的审讯权或裁判权。外文译着(万法精理〕在论政权之法律关乎国宪一章的专业文章所言，司法权的作用是清厘文案，分给家产，判定债务。这种经典意义上的司法权其实是在国家中存在着的一种组织裁判的能力，而不是国家的一项政治权利。裁判权的独立性和其基于外在标准的存在，导致裁判者本身既无国家意志，亦无国家强迫权。它只是被动地行使以国家为名义的裁判权利。被动性因而被逻辑地要求成为原初状态司法权的本质特征之一。裁判者也因而不能好像立法者那样，依民意或自由意志而决断;也不能像执行权那样，依本身规则或立法意志裁量。而为了实现其裁判行为的绝对独立，从理论上而言，法官也必须与国家之政治、行政权利保持足够的距离。换而言之，传统意义上的司法权具有既与政治隔离、又与权利绝缘的本质属性。事实上，这正是司法权先天无权利本能、后天无权利意志的表现。一言以蔽之，经典司法权，即裁判权，乃是一种具有判定性、被动性和独立性的去政治化的权利。不过，值得一提的是，为了确保皇权能继续一统天下，晚清立宪选择这种去政治化的经典的司法权概念，也就在情理之中了。五、司法权与司法的关系司法一词早在我们国家唐代就已有之，当时仅指掌管狱讼的官员。然而，当西方的司法权传播到我们国家时，司法的语意则与前述的本土词意相去甚远，并分化为两种既有联络、又有差异不同的语意。(一)作为宪法概念的司法与司法权幅，强调地方司法独立是立宪预备此为重要，他可迁就此不可迁就也。总司核定官制大臣奕匡，也是恋恋不忘地方司法独立。在地方官制改革方案的最后裁定稿中，奕匡仍视此项为最重要的二端之一，奏请慈禧颁行。相比之下，地方官制改革不动军机处、不设责任内阁，这比地方不施行司法独立，更脱离了宪政的三权框架。一方面在的不改，另一方面在地方的力改，两者的截然反差，充分地具体表现出了清廷维护皇权的用心。(四)司法与司法权的混用1907年，光绪三十三年，法部尚书戴鸿慈上书慈禧，对部院的司法、审讯权限进行划分。他们以为:司法者与审讯分立，而大理院特为审讯中最高之一级。盖审讯权必级级独立，而后能保执法之不阿;而司法权则层层监督，而后能防专断之流弊。法部的司法行政权，包括司法和行政两个权。可见，蕴含着西方分权思想的司法权概念与中国古代主张司法行政合一的司法词语交织混沌。由是，这种词语混乱的局面也为(钦定宪法大纲〕中出现的两次司法权，四次司法，三次审讯语意的辨析制造了难度。然而，(钦定宪法大纲〕中既然有君上总揽司法权，甚至是统治国家之大权的规定，也就不难揣测出统治者的深奥玄妙的政治用意，也就是讲，这种词语混淆非但不会影响封建贵族的统治，恰恰相反，似乎还会更有利于他们披上合法的外衣，来继续实现其专制统治的意图。七、结束语综上所述，晩清司法权概念处于借镜欧美和日本的移植时期的初级阶段，是司法权概念在中国的萌芽时期。在这个期间，对司法权概念的认识和相关制度的实际建设表现出下面几个特点。第一，从司法权的法律属性来看，司法权以三权分立为宪政体制基础，以具体表现出法治精神的司法独立为核心理念，以实现制约公权利，保障人权的宪法精神为目的，是一个典型的宪法概念。第二，从司法权的含义来看，这个时期对司法权的认识是经典和传统意义上的，即用以惩罚罪人，分争辩讼的裁判权。这是一种具有判定性、被动性和独立性的去政治化的权利。第三，从司法权的性质来看，它是判定性权利。孟德斯鸠三权分立学讲对国家权利的划分是以权利的属性为标准，立法权是制定法律的创设性权利，行政权是执行法律的管理性权利。司法权则是适用法律，以裁断是非曲直为职责，以公平、公正、正义为内在价值的判定性权利。晚清时期的思想家将司法权译为审讯权或裁判权，在一定程度上也隐含了其判定性的属性。第四，从司法权的类型来看，司法权概念的移植分两种类型:一种是英美法系的司法权，仅包括法院行使的审讯权。另一种是大陆法系的司法权，固然机构设置上，法院除了行使审讯权，还在其内部设立检察院，行使检察权。但从权利属性来看，检察权终究是行政权，所以，大陆法系的司法权终究还是指法院行使的审讯权。第五，就司法权与司法的关系来看，司法权概念的输入使中国古代传统的司法词意发生重大嬗变，并分化为作为宪法概念的司法和作为诉讼法概念的司法。在司法权概念的引进与变法修律的合力作用下，中国近代司法制度得以构成。第六，从司法权的宪法制度所具体表现出的时代意义来看，存在积极和消极两个面向。前者表现为:在宪法文件中定下了三权分立的调子;有了司法权的规定;在宪法文件和组织法中规定由法院专门代行司法权。这些都触动了中国的封建专制体制，具有时代进步性。后者表现为:三权分立得不到制度的切实规定;西方司法权受中国传统司法的影响，司法独立无法在制度中真正落实;在宪法文件中明确皇权至上，独揽国家所有大权。这实际上使司法权成为满清保皇的工具。总之，西方司法权概念的移植推动了晚清的宪政体制和司法制度的改革，成为中国步入近代社会的标志性宪法范畴。但不可否认的是，无论是司法权本身的含义，还是它赖以存在的宪政体制基础三权分立，抑或是它蕴含的终极价值保障人权，以及具体表现出法治精神的核心理念司法独立，在制度的运用中都没有能像西方宪法那样，成功地给皇权统治戴上镣铐。换言之，司法权概念沦为晚清永固皇权的工具是不争的事实。对照我们国家现行宪法，固然华而不实没有司法权的明确规定，而且，我们国家人民代表大会制度的宪政体制，与晚清输入的司法权概念的宪政体制基础三权分立也有根本的不同，但是，现行宪法中国家尊重和保障人权、依法