基于法律视角的同性婚姻合法化研究,法律毕业论文

基于法律视角的同性婚姻合法化研究,法律毕业论文内容摘要：现实中,法律的构成可通过司法判决或立法程序,而法律内容指向的相关事实可能并不一直合法,且同一事实也许在一些国家或地区合法而在另一些国家或地区却是非法,这就引起了关于何为法律的困惑。理论方面,纵观凯尔森等的思想,呈现出法理论研究不再追求对法下定义而转向主张联络社会实践,表现出动态地、情景化地描绘叙述和认识法的趋势。从东西方法与法律区分的历史事实以及法律一元语词构造造成的各种混乱现在状况能够看到,或许避免法与法律的混用、重构两者分立的语词构造是解决现实困惑、回应理论研究转向的可能途径。本文关键词语：法;法律;法理论;同性婚姻;合法化;一、现实困惑:何为法律?法律的构成能否都必须经过立法程序,还是通过司法判决可以以确立一项法律?法律内容指向的社会事实能否从始至终都是合法的?某一社会事实在一个或一些国家或地区被合法化,那么在全世界其他国家或地区是不是也应该合法化?以上问题归根结底是有关究竟何为法律的困惑,确实值得深思。以同性婚姻为例,这一社会事实具体表现出了上述有关何为法律的现实困惑:(1)1美国和我们国家台湾地区保卫同性婚姻的法律构成经过不一样;(2)2美国和我们国家台湾地区的同性婚姻都经历过从非法到合法的经过;(3)3比照美国与我们国家台湾地区,当今我们国家大陆同性婚姻还处于不合法状态。情形一:2021年6月26日,美国联邦最高法院9名大法官针对Obergefellv.Hodges案4,以5∶4的结果裁定同性婚姻合法化,经过数十年的努力,同性婚姻以微弱优势获得认同,之前弗吉尼亚州等十多个州有关同性婚姻的禁令伴随着裁判结果的颁布而撤销,自此,符合条件的同性伴侣能够在美国全境内注册结婚。2021年5月24日,所谓台湾司法主管部门通过同性婚姻释宪案,其大法官公布台湾地区所谓民法没有能使同性别二人结合的规定违背台湾地区宪制性规定,因此台湾地区立法机构需在2年内完成相关法律的修正或制定,自此,台湾地区同性婚姻正式进入立法阶段。2022年2月21日,所谓司法院释字所提到的,什么是法律的问题陷入了无止境的问答中,且思想家的回答不仅多元,还似是而非[1]1。经过梳理发现,关于什么是法律的学讲有判决讲理性讲意志讲社会利益讲社会控制讲预测讲等,笔者无意逐一分析这些学讲,仅尝试总结出相关的理论研究转向。现代法理学领域构成了以哈特为中心,缘起于约翰奥斯丁,主要牵涉到凯尔森、约瑟夫拉兹和德沃金等人有关法理论的讨论,笔者讨论的法理论研究转向便是以此为着眼点。需要讲明的是,本部分在详细的阐释经过中暂且不区分法与法律,且将学者的研究统一视为是关于法理论的研究,原因在于:第一,在法理论的讨论中,法与法律是不可缺少的两部分,因而,上述学者的法理论研究都牵涉法以及法律。第二,对于法或法律,每位学者都有自个的理解,因此不可能对法或法律的定义进行统一以及也不可能用两者中的某一概念统称所有学者的理论。第三,我们国家学界在翻译或者在理解这些理论时并未将法与法律严格区分,因此存在混用的情形。第四,本部分重点在于探寻理论的研究转向,可以以暂且不用区分法与法律,而将学者的理论统称为法理论的相关研究。约翰奥斯丁的法律命令讲被誉为是对法律的概念做了最为清楚明晰而彻底的分析,其核心内涵即法律是主权者发布的以制裁为后盾的普遍命令。约翰奥斯丁以为由于类比式修辞活动使得其他社会现象与严格意义的法发生了混谣雷同,造成了法一词广泛模糊,然而,实际上法只包括上帝法和人类法两类,华而不实人类法又能够分为准确意义上的法和不精到准确意义上的法。不精到准确意义上的法即实际存在的社会道德规则,而准确意义上的法则是具有普遍性质的命令。约翰奥斯丁以为:每一个实际存在的由人制定的法(或每一个我们径直而且严格地使用法一词所指称的对象)是一个主权者个人或主权者群体以直接方式或间接方式向独立政治社会中的一个成员或若干成员加以确立的[2],对于这一定义,约翰奥斯丁一再强调只是为了用来界定法理学的范围,以区分法和其他各种社会现象,故此这一定义还留有缺憾,是不够完善的。另外,约翰奥斯丁将法严格限于立法者的命令,并未跟社会实践联络起来,由于在他看来,司法命令是用来强迫执行立法者所规定的命令的,是详细的、个别的和非一般性的命令,不属于法的范畴。凯尔森以为:一个命令只要在它对它所指向的人有约束力、只要这个人应当做命令所要求做的事情时,才是一个规范[3],在这里基础上,其提出了法律规范理论18。凯尔森也尝试着给法下一个定义,以为法是人的行为的一种秩序,是由各种各样规则构成的、体系化的以及针对人的行为的一种强迫秩序。与约翰奥斯丁仅对法进行分类不同,凯尔森构建了一个认识法的模型法是动态的规范体系,是由基础规范、一般规范和个别规范组成的自上而下的等级序列,且低级规范是根据高级规范决定的方式而创造的。另外,凯尔森以为司法判决既是对法律的适用又是对法律的创造,即不仅立法必须通过司法判决及其执行才趋于结束,而且司法行为亦可被当成是个别规范的创造,这样一来,法律也由此从一般与抽象走向个别与详细,以接触社会生活、适用于现实。当司法判决变成判例之时,司法判决又起着一般规范的作用,以上表示清楚,凯尔森的法理论有了动态化、情景化的部分。哈特设想了一个抢匪窘境,指出约翰奥斯丁的命令理论没有能区分因恐惧而对暴力的服从和因尊敬而对权威的遵循两种情形并以此为逻辑起点构建了其理论即法律规则理论,该理论以为法体系的核心包括由科予义务之初级规则与成认、变更和裁判规则等次级规则之结合所产生的构造[1]88。与约翰奥斯丁、凯尔森不同,哈特不再给法和法律下定义,而只是描绘叙述构成法律的要素,阐释和厘清作为一种复杂的包含着以规则来进行规制之面向的社会和政治制度的法律。另外,哈特也开场明确讲明社会实践与法律的关系,以为立法的权威是以人们对规则之接受的社会实践为基础,而一项法律规则科予义务的内涵是人们对遵从某规则的一般要求,是持续且强烈的,而且对那些违背或有违背之虞之人所施加之社会压力是强大的[1]78。哈特的法理论也包含动态化、情景化的因素,哈特不但以为法律是一个开放性的构造,故而存在着一些领域需要法官去根据详细情况创造规则。哈特还将判决先例视同立法一样,是传达一般化的行为标准即什么是法律的典型方式方法,只是立法是在最大限度上使用,判决先例是在最小限度上使用。约瑟夫拉兹在(法律体系的概念〕一书的主题恰恰就是研究社会组织和它的规范构造,而不是任何词汇的含义[4],故此,约瑟夫拉兹提出了法律体系理论19,将研究重点转向辨别法律体系,而不是定义法或法律。约瑟夫拉兹以为由于法律个别化的原则以及法律体系内容上的丰富性、完好性和多样性,法律体系包容了不同种类和不同形式的法律,亦由于如此,法律能够分为若干类型,华而不实基本的有D类法律(义务性法律)和P类法律(受权性法律),而D类法律又能够组成DS类法律(使得适用一种制裁成为义务的法律)和MS类法律(仅仅允许适用制裁的法律),而P类法律又能够分为PL类法律(授予立法权的法律)和PR类法律(规定性法律)。另外,约瑟夫拉兹的法理论愈加具体表现出了社会性以及动态性的维度,其通过来源命题将法律归于社会决策构成的施行阶段,在他看来,法律只能根据某些社会事实而存在,进而也解释了为什么法律有时是确定的,有时又是不确定的。德沃金建立了整体性的法律阐释理论,该理论的主要观点是法律是一种阐释性的概念,阐释主体是法官,且作为内在介入者的法官不能脱离于置身华而不实的社会实践,必须在社会范围之内考虑法律[5],因而,法律处于动态循环的情境中:一方面,法律是社会解释的结果,而社会是不断变动的;另一方面,这种解释的结果即法律反过来又会影响社会。德沃金还采用了作为整体的法律的研究方式方法,使得法官在解释法律之时能确保法律是由一整套前后一致的、与正义和公平有关的原则和诉讼的正当程序所构成,这也要求法官将自个视为普通法系列的作者,在动态化解释法律的经过中,立足现代、追溯过去并对将来负责。为解决僵化的法律规则适应不了法律动态化的情境这一问题,德沃金引进了原则这一概念,将法律视为是由抽象原则和详细规则相结合,这样,也使得法官在行使其自由裁量权时遭到原则的约束,以此确保法官不会跨越到法律之外。确实,有关法律是什么亦即法概念的争议可称得上是近百余年来法理学领域中的两大争议之一[6]。通过回溯凯尔森等的法理论,能够发现理论学家在试图解答这一争议时,固然每个人都有自个的答案:,但也呈现出一个研究转向,主要具体表现出为:第一,不再对法以及法律这一概念下定义,而是指出如何去认识法与法律;第二,不再是纯粹地、逻辑性地进行学术讨论,而是开场注重社会实践的因素,主张动态地、情景化地去描绘叙述法与法律。上述研究转向在塔玛纳哈的法理论中得到了全部的印证。在塔玛纳哈的(一般法理学:以法律与社会的关系为视角〕一书中,有关法或法律不可定义以及动态化、情景化的研究到达了极致。塔玛纳哈批判了法律20是反映社会生活中风俗和道德的一面镜子之镜像命题,也对法律维持社会秩序的功能加以了否认,其以为法律就是被贴上法律标签的各种各样的以及发挥着各种功能的现象,是一系列社会实践的产物,故此,不能从本质主义的角度定义法律,只能寻找到一种辨别法律的方式。在质疑了西方传统理论后,塔玛纳哈引入了不包含本质性的内容和预设以被适用于不同情境的定位概念的社会域,试图构建一个研究法律社会关系的一般性框架,以沟通一般与详细之间的差异,即将那些对详细情境的考察结果纳入一般的框架,同时根据一般的标准来比拟各种不同的情形[7]。三、途径探寻:区分法与法律造成上述现实困惑的原因是并未真正理解法和法律的内涵,而上述法理论的研究转向固然表示清楚了法或法律的只可描绘叙述性和不可定义性,但由于没有能区分法与法律而存在一定的局限。下面部分,笔者试图从法与法律的分立着手,以探寻解决现实困惑、回应理论研究转向的途径。第一,法与法律的区分是自发的、必要的。近代之前,无论是西方还是东方,法与法律都是有区分的。在西方,法与法律最早的区分是西塞罗将Lex定义为详细的法律,将Jus以为是抽象性质的法,华而不实Lex的本质是民众选择的较为公平的结果,Jus是自然的气力、明理之士的智慧和理性、合法和不合法的尺度[8],这一区分,沿用至今。在英语中,固然法与法律都用Law来表示,但使用时一般也通过Law、aLaw和theLaw来分别代指法、狭义的法律和广义的法律[9]。在中国,秦汉以前一直用法来指详细意义上的法令、制度和规则等,但从商鞅开场则出现了以律代法的趋向,秦汉以后则主要用律作为详细的国家制定法的总称,法则是统称一切抽象的规范及原则。至于法律一词,它的广泛使用是在清末时期,主要是由于当时日译法律概念的输入。法律一词固然在我们国家古代使用得很少,但也还是存在的,几乎与律同义。马建忠在未受日译法律概念影响的(法律探原〕一书中也论证了上述观点21。综上,法与法律之间的清楚明晰界限可谓是人类客观直接而又本质的自然认识,是必要且合理的。第二,法律的一元语词构造造成了各种混乱,是不合理的。由于日本学者对汉语涵义的误解,其将法语的loi翻译为法,droit翻译为法律,伴随着日译法律概念的输入,最终造成了我们国家法律一词的中心化、法一词被边缘化以及律一词消失的格局,从此,在中国法律话语体系中,法与律不再保持原有分立的语词构造,法律成为了一切制定法的统称,并排挤法律律法律例等词,法仅部分地保存在自然法等概念中。俞江对这一局面的评价是法律替代法和律,不是法律语词当代化问题,而是一个人为干预语词自然发展的不成功的案例22,笔者甚是赞同。在中国自古构成的法律分立构造中,律被清楚明晰地定义为国家制定公布的成文法,且人们在遵守统治者制定的律的同时,也根据法来判定律能否符合情理,故统治者在制定律时必须充分考虑民意,并在必要的时候顺应民意修正律。然而,法律一词成为独大的一元语词构造后,造成了众多混乱:首先,法律一词不仅将之前有关律的内容全部包含甚至在某些语境下将规章、制度和内文件等也统称为法律,这便使得法律不再能被清楚明晰地界定。其次,法律的分立构造被打破以后,固然法被部分地保存在自然法的概念中,具有价值判定的功能,然而,自然法毕竟是从西方移植而来的概念,在中国好似与人类社会不相干,缺乏其生存的土壤,并且自然法更多地是作为一个法学流派与实证法学派并存,故此,制约法律的价值体系缺失,开场有了恶法亦法与恶法非法的争论。再次,也由于没有法这一形而上的规范引导法律,所以国家在制定法律之时缺乏清楚明晰的价值根据,应该赋予或排除哪些价值、应该成认或拒绝哪些法律,往往无从着手。最后,法律的一词独大,还使得中国法学与传统断裂,失去了自然发展的可能性,而且丧失了融合中西法学的契机,以致于至今都没有能建立起健全的法学理论。第三,区分法与法律以解决现实困惑,回应理论转向。俞江以为马建忠在(法律探原〕一书中描绘的法与律的语词构造由两个层次组成,第一层次是法与律的分立,第二层次是将法分为性法和律法或法律,这样的建构虽可称得上是一次体系化的整理,但也造成了律律法法律涵义的重合以及法和律涵义的穿插23。诚然,(法律探原〕中律律法法律有混用的情形,但从编章构造能够看出法律其实是定律用律废律分律的统称,而律法是相较律来讲较为抽象的统称词,是为了类型规整化而采用的。笔者以为应该构建一个这样的语词构造:首先将法视为是一个规律性的、形而上的、有价值判定的和抽象的概念。其次,将法能够详细化分为基于人的群居本性、人情和人性等产生的、用以规范人的外部行为的性法以及以律为中心的、包括定律用律废律分律等活动的法律。也就是讲,法作为一个基础性的概念,包括性法以及法律这两种详细的内涵。法与法律是抽象与详细、上位概念与下位概念的关系。基于法所牵涉的价值判定、所包含的性法都是变动的,故法是一个动态的概念。比方,在中国古代实行一夫一妻多妾制,然而随着人们价值观念、生活态度的变化,现如今一夫一妻制才是合法的,再如禁止酒驾禁止私刑等也是随着人们性情思想的变更才逐步成为法。故此讲,法只要在详细的情境中才能被认识,是只能被描绘叙述的,然而法律固然也是动态的,但法律是详细的、能够被定义的,由于律是指各国家立法机关通过特定程序所制定并颁布的具有强迫效力的规范性文件,而法律则是以律的构成、修正、废除和适用等活动为中心,这也表示清楚了上述理论研究转向的局限,即没有能区分法与法律,将此二者兼视为不可定义只可描绘叙述。当然,由于在现今的中国法律话语体系里,法律已占有绝对地位,再将法律剔除而保存传统法学所称的律是不现实的。建议法律在保存原有律的全部含义的同时也进行相应限缩,将律限定为我们国家各级人民代表大会及其常务委员会通过特定程序制定的规范性文件,而法律则是与立法机关制定的律的相关系列活动,这样,内文件等便不再是法律,而是与法律并行的调整人行为的秩序规范。我们还需进一步弄清楚法和法律是如何构成的以及法与法律之间的关系是什么。从上述理论的研究趋势能够看出,只要通过与社会的关系才能认识法,那么,何为法与社会的关系?笔者以为,法是社会各种气力制衡下所构成的、规范人们行为的抽象准则。以美国同性婚姻为例,1996年以前,支持同性婚姻的气力还较为薄弱,那时同性婚姻是不被法所认可的,甚至同性性行为还会遭到法处理惩罚,而随着自由平等理念深切进入人心,同性婚姻得到了越来越多的支持,当这股气力足够大时,一些州就将同性婚姻纳入法的范畴,继而通过法院判例的形式固定成法律。再后来,支持同性婚姻的气力进一步增大,于是乎在全美境内都可视为法,并于2021年6月26日因美国联邦最高法院的裁判而构成了法律。也许若干年以后,当否认同性婚姻的气力反过来超越肯定同性婚姻时,同性婚姻也许不再受法律保卫,其也将不属于法的范畴。发现法的渠道主要有立法和司法24,司法是其渠道的主要原由于,立法不是全面万能的且立法有滞后性,而社会是变化的,当某一详细案件找不到现有法律作为根据,但又不能不解决这一纠纷时,便需要依靠司法直接去寻找法,亦即去发现法,相应地,立法与司法也是法转化为法律的经过,华而不实在大陆法系的国家和地区立法是主要经过,英美法系的国家及地区法通过司法转化为法律是其主要经过。这样一来,上述现实困惑也迎刃而解了。如情形一描绘的是同性婚姻由法变成法律的经过,在美国是通过联邦最高法院判决即司法经过,而在我们国家台湾地区则仍需通过立法机构的制定或修改即立法程序。这两个渠道都可行,至于选择立法还是司法,与各个国家或地区的详细制度有关。情形二描绘的是同性婚姻在美国从非法到合法的经过,这是法的构成经过,主要取决于社会气力,其根本原因在于,受自由平等价值的影响,支持同性婚姻的气力越来越强,故而人们对同性婚姻的态度从不同意转变为同意,从部分同意转变为完全同意,也使得同性婚姻大致经历了非法、不合法和合法的经过。情形三描绘的是同性婚姻合法还是非法在世界各国或地区并不一致,这是由各国或地区支持同性婚姻的社会气力不一样所造成的,反对同性婚姻的气力占主导的国家或地区,同性婚姻则处于非法状态;支持与反对同性婚姻的气力不相上下的国家或地区则采用民事结合、同居或注册伴侣关系等折中方式来规范同性婚姻支持同性婚姻的气力强大的国家或地区则已确立了有关同性婚姻合法的详细法律。四、余论:法法律区分的详细应用借助法和法律的区分,能够看