两岸三地经济一体化中的民商事司法合作（1958~2009）

“两岸三地”经济一体化中的民商事司法合作（1958~2009）

在CEPA及其补充协议深入贯彻落实的今天，广东省分别和香港与澳门签订了“合作框架协议”进行粤港澳深度合作，并已经设立“珠海横琴新区”和“前海深港现代服务合作区”先试先行。随着“两岸三地”经贸关系的进一步紧密合作，传统的司法合作模式难以满足现实的发展需求，不利于“两岸三地”法律纠纷的妥善解决。为促进“两岸三地”经贸的进一步顺利发展，在传统司法合作的模式上探讨新的合作模式以扫除发展中的障碍，成为十分紧迫的现实问题。本文主要探讨“两岸三地”之间的民商事司法合作，为了表述的简洁，文中均以“司法合作”代替“民商事司法合作”。一“两岸三地”经济一体化中司法合作的基础（一）“两岸三地”经济一体化中司法合作的界定近年来，随着粤港澳经济一体化进程的加快推进，经济文化的加速合作与发展对“两岸三地”的司法合作提出了新的要求。准确界定新形势下“两岸三地”司法合作的内涵是“两岸三地”更好地开展司法合作必须解决的首要问题。司法合作（judicialco-operation），或称“司法协助”（judicialassistance）、“法律协助”（legalassistance）或“司法联系”（judicialrelation）。[1]本文倾向于采用“司法合作”的提法，因为其内涵大于司法协助，除了代为履行送达文书和调查取证职责外，还包括出于便利域外送达、域外取证的目的而采取的全部行政性和司法性活动，以及承认和执行外国法院的判决，向外国提供法律或者司法制度的情报、资料等行为，甚至还包括通过签订和参加共同的国际条约实现国际立法的途径，来实现和完成司法领域的其他合作。[2]从语词的角度来看，合作指二人或多人共同完成某一任务；而协助则是辅助、从旁帮助的意思。合作是以一种主动的姿态积极寻求各种途径加强双方的合作，协助则是被动的由相关当事人申请才启动的程序。从这个意义上讲，随着“两岸三地”CEPA及其补充协议的进一步深化贯彻落实，“两岸三地”应该以一种更加主动积极的态度来寻求司法上的合作，那种被动依申请而启动的司法协助程序显然已经不符合“两岸三地”发展的实践。从内容上看，“两岸三地”的司法合作不仅包括诉讼程序中的合作，也包括诉讼活动前的司法交流。为表述方便，下文对司法协助与司法合作按同义对待，不做区分。（二）“两岸三地”经济一体化中司法合作的依据在国际层面上，国家之间进行司法合作一般通过订立多边条约或双边条约以及通过互惠关系或外交途径实现，如1958年的《关于承认及执行外国仲裁裁决公约》、1965年的《关于民事或商事司法和司法外文件送达公约》、1970年的《民事或商事案件向外国取证公约》，我国均已加入这三个国际性的司法协助条约。截至2009年6月，中国已与63个国家签订107项司法协助条约。其中75项条约已生效，包括22项引渡条约、4项被判刑人移管条约和49项司法协助条约。根据我国民事诉讼法律制度，我国法院可依据我国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，与外国法院相互请求代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。如果不存在条约关系，则应通过外交途径请求和提供司法协助。与中国既无司法协助协议又无互惠关系的外国法院，如未通过外交途径而直接请求我国法院提供司法协助的，我国法院应予退回。显然，同一主权国家下的区际司法合作不同于上述国际司法协助，从各国的立法和司法实践来看，区际司法合作的法律依据主要有以下四种：（1）宪法或宪法性文件，如《美国联邦宪法》第四条规定的“充分诚信条款”，要求各州对于他州的公共法令、记录和司法程序，给予充分诚意和信任；（2）在各法域之上制定的中央法律，如英国议会制定的《民事管辖权和判决法》同时在三个法域适用；（3）地方之间的司法协助协议，如1988年广东省高级人民法院和香港最高法院签订的《关于相互委托送达民事经济纠纷案件诉讼文书的协议》；（4）互惠关系，在各法域间不存在以上任何一种安排时予以适用。[3]目前，“两岸三地”之间开展司法合作的法律依据主要包括两类：其一，《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》等宪法性文件，两部“基本法”规定香港、澳门可与内地司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助；其二，1998～2007年，内地先后与香港、澳门签订的一系列司法合作安排，包括《内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》《内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》《内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》《内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排》《内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》《内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》。（三）“两岸三地”经济一体化中司法合作的基本原则在内地和港澳开展司法合作的过程中，必须坚持某些基本原则作为“两岸三地”司法合作的指导思想，以共同维护“两岸三地”的法律权威、司法秩序及当事人的合法权益。第一，“一国两制”原则。首先必须明确的是，“两岸三地”当事人之间的民商事争议属于同一主权国家内部不同法域之间当事人的纠纷。虽然由于历史发展原因，内地和港澳实行不同的法律制度，但内地和港澳都是中华人民共和国不可分割的一部分，因此在面对“两岸三地”民商事法律冲突与合作时，应在“一国两制”基本思想指导下，将维护国家主权放在首要位置，不能片面追求各法域司法的独立性而损害国家的统一性和完整性。“两岸三地”间的司法合作在本质上是一国内部不同法域之间的司法合作，与国家间的司法协助有着本质区别。第二，平等协商原则。两地间开展司法协助必须在平等协商的基础上进行，当双方有不同意见时，通过平等协商解决，这是内地与港澳特别行政区妥善解决法律冲突的重要途径，也是“一国两制”原则的根本要求。比如《香港特别行政区基本法》第95条明确规定：香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。这是内地与港澳开展司法合作最直接的法律依据。平等的内涵包括地位平等和权利义务对等。“两岸三地”虽分属不同法域，各自享有独立的司法权和终审权，但法律地位是平等的。“两岸三地”都有权决定各自法域内的司法事务，对于三地之间的司法合作，各方也应切实履行三方约定的义务，促进三方合法利益的共同实现。第三，简便高效原则。一国内部不同法域间开展司法合作，因为不存在国际司法协助中的国家主权因素，因而进行司法合作的途径和方式应比国际司法协助更加简便和直接，更加富有效率。[4]在开展合作时，双方可以采取更加灵活变通的方式。例如，允许通过邮寄方式在不同区域内进行司法文书和司法外文书的送达；对不需要强制执行的法域外判决，免除事先审查程序而予以当然承认；等等。第四，互惠互利原则。互惠关系不仅是国际司法协助的一个重要依据，也是区际司法合作的依据之一。基于对等互利，双方的合作关系才能更好地、可持续地、稳定地发展。因此“两岸三地”应该在坚持一个中国原则下，同时互相尊重各方的现实情况，平等、对等、互惠地开展合作。二“两岸三地”经济一体化中司法合作的必要性及可行性近年来，“两岸三地”经贸互动越来越频繁，粤港、粤澳“合作框架协议”的出台和CEPA协议的签订，标志着“两岸三地”经济合作迈入一个全新的阶段。区际民商事冲突越来越多，“两岸三地”的区际民商事司法合作也被提到重要的位置。（一）“两岸三地”区际司法合作的必要性2003～2006年，内地先后与香港、澳门特区政府签署了内地与香港、澳门《关于建立更紧密经贸关系的安排》（CEPA）及其补充协议。CEPA内容丰富、领域广泛，涵盖内地与港澳经贸交流的各个方面，被誉为“一国两制”原则的成功实践，是内地与港澳制度性合作的新路径，是内地与港澳经贸交流与合作的重要里程碑。2008年底国家发展和改革委员会出台了《珠江三角洲地区改革发展规划纲要（2008～2020）》（以下简称《规划纲要》），提出了“珠江三角洲地区与香港、澳门和台湾地区进一步加强经济和社会发展领域合作的规划”，力争到2020年把珠江三角洲地区建成粤港澳三地分工合作、优势互补、全球最具核心竞争力的大都市圈之一。为落实上述《规划纲要》、CEPA及其补充协议，进一步促进粤港、粤澳更紧密合作，广东省人民政府于2010～2011年先后和香港、澳门特别行政区政府签署了《粤港合作框架协议》和《粤澳合作框架协议》。与此同时，中央决定设立珠海横琴新区和深圳前海作为内地和港澳深化合作的先试先行区域。“两岸三地”这一连串经贸合作的频繁互动必然导致各种法律纠纷增多，唯有开展有效的司法合作，才能更好地维护当事人的合法利益，保持良好的法律秩序，才能促进“两岸三地”经济一体化的高度繁荣。（二）“两岸三地”区际司法合作的可行性“一国两制”方针是“两岸三地”司法合作的政治基础。在一个中国的前提下，内地与香港、澳门均属同一主权国家内的不同法域，这是“两岸三地”区际司法合作区别于国际司法协助的关键所在。以公共秩序保留制度为例，因内地与香港、澳门同属于一个中国，“两岸三地”的重大利益、基本政策、法律的基本原则和道德的基本观念大抵相同，因而在区际司法协助中不应像国际司法协助那样强调公共秩序保留的“安全阀”功能，这将极大地便利“两岸三地”司法合作的开展。香港、澳门特别行政区“基本法”是“两岸三地”经济一体化中司法合作的法律基础，“两岸三地”的司法合作因此有了宪法性文件的保障。据此，港澳的司法机关可以直接与内地机关开展司法合作，这将有利于引导“两岸三地”司法合作朝着更加专业化、规范化的方向发展。“两岸三地”已有的司法合作经验为其进一步发展提供了良好的实践基础。在中国内地各地区中，广东省是在地缘上、文化上以及人员往来方面与香港联系最密切的地区，广东法院系统审理的涉港民商事案件数量占全国法院审理同类案件的30%。因此在某种程度上说，香港与广东之间的司法协助现状可以反映香港与内地之间司法协助的原本面貌。在两地相互代为送达民商事司法文书方面，据统计，2002～2004年，香港高等法院委托广东省高级人民法院代为送达民商事司法文书的情况是：成功送达54件，未成功送达34件，未有回音的1件。广东省高级人民法院委托香港特别行政区高等法院代为送达民商事司法文书的情况是：成功送达173件，未成功送达377件，未有回音的4件。[5]以上这些方面的合作，为此后“两岸三地”进一步深化司法合作打下了良好的基础。三“两岸三地”经济一体化中司法合作的模式选择（一）国外区际司法合作模式概况第一，联邦制国家——美国模式。作为多法域国家的典型代表，美国的区际司法合作主要体现在法院判决和仲裁裁决的相互承认和执行方面。《美国联邦宪法》确立了开展区际司法合作的几项基本原则，包括充分诚信原则、正当程序原则及平等公平原则等。以充分诚信原则为例，《美国联邦宪法》第四条第一款规定：每个州对于他州的公共法律、案卷和司法程序，应给予充分信任和尊重。国会得以一般法律规定这类法律、案卷和司法程序如何证明和具有的效力。美国国会随后通过立法规定了各州立法机关的法律、法院的案卷和司法程序的证明方式，要求经过验证的案卷和司法程序应在美国任何法院得到同样的信任和尊重。与此同时，美国《统一外州判决强制执行法》供各州立法机关推荐使用，各州立法机关对是否采用该法享有充分自主权。第二，单一制国家——英国模式。在英国，由于苏格兰和北爱尔兰分别实行独立的法律制度，而威尔士和英格兰则沿袭普通法传统，经过几个世纪的交流和融合，英国各法域之间的差异已经越来越小。但由于各法域的立法权和司法权相互独立，法律传统也各具特色。英国虽然制定了凌驾于三大法域之上的中央法律，要求各法域互相给予司法协助。但与其他国家不同的是，各法域对于是否给予其他法域司法协助享有一定的自主权。一法域可设置一个低程度审查限制：如果通过该审查限制即可给予司法协助，反之则可以拒绝。可见，英国实行的是有条件的区际民事司法协助，在统一法中规定适当的限制条件，以协调不同法域之间的利益关系。[6]英国采用的是在统一立法或分别立法的形式下有条件的区际司法协助模式；在立法模式上或采用统一立法或采用分别立法，根据不同情况区别对待。实践中，在英国本土与其海外属地之间产生司法协助问题时，由英国和各海外属地分别立法来解决；而在英格兰、苏格兰、威尔士和北爱尔兰之间发生法院判决或仲裁裁决的承认与执行问题时，则通过统一立法《民事司法管辖权与判决法》来解决。第三，邦联制——欧盟模式。在欧盟，由于各国政治、经济、文化、社会高度统一，各国人民交往越来越密切，各种法律冲突也随之增多。欧盟内部的法律冲突，由于欧盟的特殊性质，使得它既不同于一般的国际私法冲突，也区别于一般的区际私法冲突，欧盟统一国际私法立法稳定且迅速。欧盟建立之初，即十分重视成员国之间的司法协助问题，自1958年《罗马条约》至1969年《布鲁塞尔公约》，乃至1993年《欧盟条约》，无一不对司法协助做出明确要求。《罗马条约》要求各成员国为确保国民的利益，应该努力协商以简化各成员国间有关法院或法庭的判决和仲裁裁决的相互承认和执行的程序；《布鲁塞尔公约》直接定位于成员国之间法院判决的承认与执行及管辖权的协调；[7]《欧盟条约》则进一步要求各成员国在不妨碍欧共体权利的前提下，将民事方面的司法合作视为具有共同利益的事务进行司法和内务合作，以使欧洲公民享有一个更高水平的安全和司法环境，以实现欧盟建立内部市场的目标；随后通过的《阿姆斯特丹条约》，使得欧盟理事会有权直接立法，将各国民事司法合作由一般的协商模式纳入到共同体法的范畴。（二）中国区际司法合作模式的选择20世纪80年代以来，我国理论界和司法实践部门对区际司法合作的方式提出了一系列主张，归纳下来主要有以下几种。第一，个案协助模式，也被称作打游击模式，指港澳和内地的有关主管部门根据具体案件灵活地提供送达诉讼文书等协助的司法合作方式，这种模式没有系统的一整套规章制度，出现一个问题就解决一个。这种没有固定程式的“游击模式”在新中国成立以后的某个时期起过积极的作用，完成了诉讼程序上的必要手续，使诉讼过程得以完成。当然“游击模式”只是一种没有办法的办法，显然已经不能适应新时期发展的需要。[8]因为这种个案协调方式过于单一，效率极其低下，不利于构建一个完整、有序的司法合作体系。第二，准国际私法模式。这种模式是指各法域进行司法合作时，可比照各法域民事诉讼法中有关国际司法协助的规定。笔者认为这种模式不太可取。因为“两岸三地”司法合作是同一主权国家内不同法域之间的合作，这和国与国之间夹杂主权性质的国际司法协助有着本质区别，而且比世界上其他复合法域的区际司法合作更复杂。第三，借助国际条约的模式。这种模式是指进行区际司法合作时，相关法域之间可依照有关国际条约的规定进行。笔者认为这种模式亦不可取，因为“两岸三地”的区际司法合作是同一主权国家内不同法域之间的合作，所以不能直接借助国际司法协助条约，而应该结合我国的实际国情，考虑“两岸三地”的特殊情况，制定一套真正适合我国的司法合作模式。第四，分别立法模式。该种模式下各法域对司法协助的法规的制定和实施都有很大的自主权。一法域在与其他法域产生私法冲突时，可以根据自己的规定进行私法协助，具有很大的自主性和灵活性。但是笔者不看好这种模式，因为“两岸三地”的司法制度受不同法系的影响，受不同法律文化的熏陶，本来就存在很大的差异性，制定出来的规定难免存在差异，从而更加不利于解决因不同法律规定而产生的纠纷。第五，国内法统一或宪法限制模式。在香港和澳门回归后，“两岸三地”成为同一个主权国家下的不同法域。我们可以仿照美国在宪法中规定基本区际司法合作的基本原则的方式，在中国宪法中做出补充修改，规定区际司法合作的指导性原则。在“一国两制”的国策下，《宪法》应该发挥其根本法的作用。虽然内地、香港、澳门各自拥有独立的司法权和终审权，但港、澳仍处于《中华人民共和国宪法》的统一管辖下，是中华人民共和国不可或缺的构成体。由于现行《宪法》在制定时，港澳尚未回归，中国还未形成一国两制三法系四法域的复杂局面，因此未能对我国区际司法合作问题做出制度性设计与安排。我国在以后的修宪过程中，不妨借鉴其他国家的思路，在宪法中确定各法域“充分诚信”“平等公平”“正当程序”等原则，为区际司法合作树立基本指导原则。[9]第六，中心机关处理模式。这种模式是指区际司法协助事务可由专门设立的中央机关来处理。同时把大陆31个省份（未含台湾省）划为几个片区，每个片区设立一个中央司法合作的联络机构，而没必要在每个省区市都设置。这样可以节省大量的人力物力，优化资源配置，争取用最少的资源达到最好的效果。第七，示范法模式。示范法是指由一些非官方或行业自律组织制定的任意性规范，官方可以参考这些示范法制定相关法律法规，以期统一相关方面的立法。[10]以《中华人民共和国国际私法示范法》为例，该《示范法》由中国国际私法协会组织起草，吸收了国际私法理论及实务界的不同看法，融合了国内外国际私法立法的先进经验，为我国《涉外民事关系法律适用法》及其司法解释的出台提供了重要的借鉴。示范法模式虽灵活自由、简单易行，但由于缺乏强制约束力，其实效也将大打折扣。第八，双方协商模式。港、澳特别行政区基本法明确规定了特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。这是内地和港澳分别签订双边协议的法律依据。[11]在此基础上，内地最高人民法院先后与港、澳特别行政区就司法文书的送达、调取证据、仲裁裁决和法院判决的认可和执行等领域签署了相关“安排”。以上文件为“两岸三地”司法协助的正常、顺利开展发挥了重大的作用。但上述“安排”的范围毕竟十分有限，尚不能涵盖区际司法合作的所有问题。比较而言，笔者认为“两岸三地”应该构建一种综合性、多层次、多元化的区际司法合作模式。首先应在宪法层面增加区际司法合作的基本原则，作为“两岸三地”司法合作的指导思想，可包括诚信原则、平等协商原则、互惠互利原则、简单高效原则等内容。此外，可以在中央以及分片区及港澳设立“两岸三地”司法合作联络中心，专门处理区际司法合作事宜。联络中心可由全国人大统一设立，具体合作方式、细节可由“两岸三地”充分协商后确定，合作方案确定后在全国范围内统一执行。四“两岸三地”经济一体化中司法合作的新发展（一）广东省与港澳合作框架协议的铺垫为了落实《规划纲要》《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》及其补充协议，促进粤港更紧密合作，广东省政府和香港特别行政区政府经协商一致，于2010年7月4日签订了《粤港合作框架协议》，明确规定双方之间开展法律事务合作：建立法律法规文本交流制度，提供投资贸易操作程序和规则指引。建立沟通机制，就涉及双方合作项目的立法建议相互通报及咨询；建立法律事务协调机制，成立法律问题协商与合作专家小组，处理涉及双方合作的法律事务问题，按需要就加强双方各领域合作提出立法建议；支持两地法律专业服务机构开展律师咨询业务，推动律师、公证、司法鉴定领域的交流与合作。同时，为落实《规划纲要》《横琴总体发展规划》《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》及其补充协议，推进粤澳更紧密合作，推动广东科学发展和澳门经济适度多元发展，广东省政府和澳门特别行政区政府于2011年3月6日签署了《粤澳合作框架协议》，该协议明确规定了双方之间法律事务与治安管理合作：建立粤澳法律事务协调与沟通机制，成立法律问题协商与合作专家小组，处理涉及双方合作的法律事务；加强法律服务业交流合作，探索建立粤澳律师、公证等领域的合作机制；在内地公安机关与澳门警方交流合作机制框架下，完善打击跨境犯罪的直接联络、会晤和案件协查渠道，提高打击跨境犯罪的效率和能力；推进区域突发事件应急管理合作，完善通报及信息共享机制，实现应急平台互联互通，提升联合处置能力。上述两份“合作框架协议”皆重点涉及广东省与港澳特别行政区之间的法律合作，其广度和深度均远远超越传统司法协助的范围和层次。假如能以此为基础，将这种合作模式推而广之以吸纳内地更多的省份参加进来，并将“合作框架协议”逐一落实到具体的法律领域，对于促进“两岸三地”法律合作机制的最终建成具有重要的铺垫意义。（二）珠海横琴新区与深圳前海司法合作的尝试横琴新区为珠海市横琴岛所在区域，位于珠海市南部，毗邻港澳。2009年国务院批准