工程合同要素

----11/1建设工程施工合同风险防范与掌握建设工程施工合同风险防范与掌握一、建设工程施工合同风险防范与掌握不在。风险中的法律风险也是如此伴随着企业存续的每个阶段。然而,我们在向企业供给诉讼、仲裁法律效劳时,深深地感受到绝大多数企业很少在防范法律风险上下功夫,通常将〔代理打官司),要求他们完成“灭火”工作；而对于企业设立、合同签订、变更、履行以及解除、投融资、购并、员工聘用、解聘以及商业隐秘保护等重要经营环节,不能主动邀请律师提前介入,结果消灭这里刚案件上。建筑施工企业的法律风险主要来源于工程经理部，工程经理部是施工企业最根本的生产经营单位；工程经理部的法签订、履行以及劳动用工、劳务分包等各个方面。而贯穿在工程经理部承包经营活动始终的建筑工程承发包双方的权利筑市场实行的是先定价后成交的期货交易，其远期交割的特重视的问题。本局部包括三个问题:(一)建设工程施工合同风险的主要表现形式〔二〕建设工程合同风险的分析和对策(三)建设工程施工合同风险防范的措施〔一〕建设工程施工合同风险的主要表现形式建设工程施工合同风险的客观存在是由合同特别性、合同履行的不稳定性、长期性、多样性、简单性以及建筑工程的特点而打算的。 建设工程合同风险分为三类:发包人(业主)资信的风险,外界环境的风险,工程本身涉及工程技术、工程承包价在履行中是赢利还是亏损、索赔和保险等方面的风险。１．发包人〔业主〕的资信风险:主要是指发包人能否依据合同商定履行自己的义务，包括发包人工程手续的合法性、业主能否依据合同商定支付工程进度款、工程结算款，发包人是否是工程的真正业主以及发包人既往履约状况等等。２.外界环境的风险:实际是建设工程合同的客观风险，包括天灾人祸以及市场波动、国家政策和法律的变化等。如国家政策和法律发生变化等影响工程顺当实施。这些风险是法律法规、合同条件以及国际惯例规定，其风险责任是合同双方无法回避的,例如FIＤIC15%的合变更风险、市场价格风险、时效风险等。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批消费者交付购置商品房的全部或者大局部款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人;(２)建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员酬劳月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同商定的竣工之日起计算。3.工程技术、经济索赔等方面的风险：主要源于建设工程施工合同履行中有关工程本身而产生的风险,如工程技术变更引发的工程量的变化,业主违约导致的经济索赔等。上述风险，业主常常会利用其有利的竞争地位和起草合同的便利条件，在合同中把相当一局部风险转偿条款，缺少对发包人驻工地代表或监理工程师工作效率低或发出错误指令的制约条款等。〔二〕建设工程合同风险的分析和对策从建设施工合同形成、履行过程来分，建设工程合同风险分为三个方面：〔1〕参与投标取得合同资格;(2〕通过合同谈判进展正式签约;(3方责权利关系平衡,没有苛刻的单方面约束性条件。参与投标取得合同阶段施工企业在投标前要深入了解发包人〔业主)的资金信用、经营作风和签订合同应当具备的相应条件。了解的主要内容应包括有关设计的施工图，是否有打算部门立项文件、工作是否已到位等。从侧面调查了解业主资信状况，特别是该工程的资金到位率，假设是房地产开发单位最好应充分了解其以往工程招标签订的合同条款。在投标过程中,对招标人的招标文件进展深入争论和全面分析,正确理解招标文件,具体地逐条地确定合同责任，吃透业方法图和要求，全面分析投标人须知,具体勘察施工现场实地,认真争论审查图纸,个子项的单价和各项技术措施费用并制定投标策略,以削减合同签订后的风险。有时业主会在未发中标通知书之前,供给条件苛刻的非息,坚持原则，运用政策法规尽可能修改完善，躲避风险。合同谈判及签约阶段在取得建设工程合同资格后,施工企业应把主要精力转入到合同谈判签约阶段,其主要工作是对合同文本进展审查,结合工程实际状况进展合同风险分析,并实行相应对策以及最终签订有利的工程承包合同。施工合同谈判前,承包人应明确特地的合同治理机构如经营处,负责施工合同的批阅,依据发包人提出的要求,逐条谈判策略和技巧是极为重要的,应选择有合同谈判力量和有阅历的人为主进展合同谈判。量避开业主单方面苛刻的约束条件，并相应提出对业主的约束条件。虽然合同法赐予合同双方公平的法律地位和权力，靠自己去争取,如有可能,应争取合同文本的拟稿权。切不行把自己放在被动的地位。在这个阶段可以要求具有建筑专业学问的律师参与，共同把好签约关。合同履行中的风险防范合同签订只是双方合作的开头，合同中商定的双方权利会消灭合同局部条款的变更、合同解除甚至终止等状况。作为施工企业,假设说在合同签订时是被动的,那么在合同签订后、进场施工将变成主动。作为业主、发包人总是期望业要充分利用自己的优势,对合同履行中涉及权利义务变化使自己权利最大化。这也是建设行业的低中标、勤签证、高索赔通行的做法。现在已经有很多施工企业、工程经理部聘请律师作为工程和非诉讼事务的协调处理等工作，最终收到了很好的经济效果。〔三)建设工程施工合同风险防范的措施相互制约的方法，削减合同中的漏洞。大中型建设工程合同一般由业主负责起草，业主为了预防施工企业在合同履行中的索赔,特意聘请有阅历的法律专不利于承包人的风险责任条款，又有业主的反索赔的条款。因而要求施工企业的合同谈判人员策略上，应擅长在合同中限制风险和转移风险，对可以免除责任的条款应争论透彻，做到心中有数，切忌盲目承受业主的某种免责条款，到达风险在双方中合理安排。对业主的风险责任条款肯定要规定得具体明确。在合同谈判过程中进展有理、有利、有节的谈判显得尤为重要。施工企业可以依据工程需要可以聘请律师为工程参谋，参与合同的起草、谈判等工作。2.加强合同履行时的全过程动态治理对建设工程施工合同签订进展治理,只是一个静态层面的治理，而建设工程施工合同履行时间长,产生的问题比较多，且由于施工合同治理贯穿于施工企业经营治理的各个环节，这就需要制定完善的合同治理制度。在整个施工合同履行过程中,对每一项工作，都要严格治理,妥当安排，记录清楚，手续齐全,否则会造成过失引起合同纠纷,给企业带来不应有的损失。３.合理转移风险对于推测到的合同风险，在谈判和签订施工合同时,实行在合同履行过程中，推行索赔制度是转移风险的有效方法，关键是要学会科学的索赔方法。科学的索赔方法在于必需生疏索赔业务，留意索赔策略和方法，严格按合同规定要求的程度提出索赔，把开展索赔工作变成为合理合法的转移工程风险的主要手段。总之,合同一经签订,即成为合同双方的最高准则，合同中的每一条都与双方利害相关。所以在合同谈判和签订中，对可能发生的状况和各个细节问题都要考虑周到，并作明确范和化解风险措施的具体条款。围近几年来，由于各方面的缘由,建设工程质量问题变得越来越突出。连续发生的一些房屋、构筑物倒塌事故〔如杭州2０0931５日青浦大〕,造成了大量建设工程质量缺陷所造成的损害赔偿问题也越来越受到社会各界以及法学界的关注。(一〕建设工程质量缺陷损害赔偿的法律依据19８64121２6规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂依据这条规定，建筑物或者其他设施倒塌、脱落、坠落造成他人损害的,担当责任的主体是建筑物或者其他设施的全部人或者治理人，而且实行的是过错推定责任原则。很明显,当时的规定并没有考虑到，建筑物或者其他设施发生倒塌、其他设施的全部人或者治理人之外的勘察、设计、施工、监理单位等质量责任主体对这类侵权行为应担当的民事责任，以及这些责任主体如何能够证明自己无过错的免责问题。工程建设和建筑业的一部大法，将确保工程质量作为一个重点内容加以严格规定。这部法律通过承包方资质治理、建筑施工许可、招标投标、制止肢解发包和转包工程、建筑工程监理、工程质量监视治理、竣工验收、保修等制度，使工程质量有了切实的保障。同时，为了使由于工程质量不合格受到损害的受害人能够获得赔偿，《建筑法》在法律责任一章中明确规定了几种损害赔偿的状况。可以说，《建筑法》的公布实施，完善了我国关于建设工程质量不合格的损害赔偿制度，为受害人提出损害赔偿要求供给了明确的法律依据。00110〕，以参与建筑活动各方主体为主线，分别规定了建设单位、勘察单确立了建设工程质量保修制度、工程质量监视治理制度等内明确了建设工程的质量责任主体，明确了责任主体的质量责任和义务,明确了责任主体对受损害者的赔偿责任,更进一步完善了我国关于建设工程质量不合格的损害赔偿制度。(二)建设工程质量缺陷的损害赔偿责任的性质及归责原则建设工程质量责任从建设单位与勘察、设计、施工、监合格给建设单位造成损害，则发生侵权责任和违约责任的竞其担当违约责任或者依照其他法律要求其担当侵权责任”。所以,建设单位可以从保护自身利益的角度动身,对由于不同责任而产生的不同恳求权作出选择:假设由于工程质量缺陷仅造成建设单位的财产损失，如修理、重建等，应按合同纠纷处理；假设由于工程质量缺陷造成建设单位的人员伤亡及其精神损害的，应按侵权责任处理。至于因工程质量缺陷给建设单位以外的其他主体造成损害的责任则是一种特别害人之间存在合同关系为前提,而是基于建设工程质量不合格造成他人损害这一事实而产生的,是对法律的直接违反而产生的法律责任。单从侵权责任考虑,建设工程质量责任与一般的侵权责任是不同的。这主要表现在归责原则的适用方面。一般侵权责任适用过错责任原则，而作为特别侵权责任的建设工程质量责任，则大多适用严格责任的归责原则，受害人无须证明加害人有无过错,而只需证明建筑产品的缺陷和受到的损害,以及有缺陷的建筑产品之使用与损害之间有因果关系，加害人即担当赔偿责任。但加害人能够证明损害是由于受害人的过失、第三人的过失以及自然缘由造成的,可以免除责任。〔三〕建设工程质量缺陷的损害赔偿责任主体因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔位。1．建设单位的赔偿责任(1〕未组织竣工验收，擅自交付使用，造成损失的;(2〕验收不合格，擅自交付使用，造成损失的；(3)对不合格的建设工程依据合格工程验收,造成损失的；涉及建筑主体或者承重构造变动的装修工程，没有设计方案擅自施工,造成损失的。２．勘察、设计单位的赔偿责任赔偿责任的情形有:〔1)勘察单位未依据工程建设强制性标准进展勘察,造成工程质量事故，并造成损失的；〔2)建筑设计单位不依据建筑工程质量、安全标准进展设计,造成工程质量事故，并造成损失的；〔3)设计单位未依据勘察成果文件进展工程设计，造成工程质量事故,并造成损失的;设计单位指定建筑材料、建筑构配件的生产厂、供给商,造成工程质量事故,并造成损失的。施工单位的赔偿责任责任的情形有:人以本企业的名义承揽工程,对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，施工企业与使用本企业名义的单位或者个人担当连带赔偿责任;承包单位将承包的工程转包的,或者违反建筑法规定质量标准造成的损失,与承受转包或者分包的单位担当连带赔偿责任;施工技术标准施工的行为,造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；施工企业违反建筑法规定，不履行保修义务或者拖延履行保修义务的，对在保修期内因屋顶、墙面渗漏、开裂等质量缺陷造成的损失,担当赔偿责任;混凝土进展检验，或者未对涉及构造安全的试块、试件以及有关材料取样检测，造成损失的，依法担当赔偿责任。工程监理单位的赔偿责任偿责任的情形有:〔1)工程监理单位与建设单位或者建筑施工企业串通，备依据合格签字,造成损失的,担当连带赔偿责任。另外，依据《建筑法》第７9施工许可证的部门及其工作人员对不符合施工条件的建筑工程颁发施工许可证的,负责工程质量监视检查或者竣工验收的部门及其工作人员对不合格的建筑工程出具质量合格文件偿责任。法》的规定和我国相应的法规、规章的规定。《建筑法》、《条例