慈善事业的支持政策与监督管理制度

慈善事业的支持政策与监督管理制度

第一节慈善支持政策在我国，随着慈善组织的发展，其在环境保护、消除贫困、发展教育文化满足社会多元化需求和提供公共服务等方面发挥着越来越重大的作用。也正是由于这个原因，国家出台了一系列法律法规和规章，为慈善组织的进一步发展提供制度支持。（一）慈善支持政策的主要内容慈善支持制度主要体现为直接的财政支持、政府职能转移和税收优惠措施三个方面。1.政府财政支持根据莱斯特·M.萨拉蒙教授等的研究，各国政府对于慈善组织的财政支持已经成为慈善组织的重要收入来源。该研究报告显示，政府对于慈善组织的财政支持已经达到慈善组织总收入的34%，大大超过捐赠所占的比例（12%）。我国的财政支持这些年来有所增加，但是幅度甚小。以全国性社会团体收入来源为例。2006年全国性社会团体收入合计约为56.7亿元，比上年增加10.5亿元。收入来源中前三位分别为提供服务收入、会费收入、政府补助收入，在全部收入中所占比重分别为39%、22%和12%。这种情况与上年基本相同，上一年度这三项收入也依次为前三项收入来源，占社团总收入的比例分别为39%、22%和13%。而且需要提出的是，全国性社会团体是我国慈善组织中获得政府支持最多的部分。可见我国的政府支持力度远远低于37%的平均水平，甚至未达到发展中和转型国家的平均水平（17%）。2.政府职能转移政府职能是指政府在管理国家事务和社会公共事务中所负有的职责和应发挥的作用。包括政治职能、发展与调控职能、管理职能和服务职能。政府职能转移是政府职能转变的内容之一，其实质在于政府与慈善组织之间的职能重新调整和组合。20世纪70年代以来全球范围内的新公共管理运动方兴未艾。新公共管理运动是政府在面临财政危机、管理危机和信任危机时所进行的变革。这一运动以公共选择理论、管理主义和新制度经济学为基础，强调政府的分权、公共服务的外包、主张以顾客为导向，注重公共服务。主张把政府的政策职能和管理职能分开，调整政府和社会的关系，引入市场和社会的力量，提高公共部门的工作效率。我国自改革开放以来，政企分开的理念日益深入人心并被作为政策得以贯彻实施，对我国社会的组织结构进行了一次重大调整。但是长期以来，我国“大政府、小社会”的格局没有根本改变，政府与社会高度合一。直至20世纪90年代逐渐开始推行的政社分开开启了慈善组织机构的第二次重大调整。今年伊始，国务院办公厅发布了《关于加快推进行业协会商会改革和发展的若干意见》，进一步强化了这一执政理念。党的十七大报告重申了政府职能的转变，提出“抓紧制定行政管理体制改革总体方案，着力转变职能、理顺关系、优化结构、提高效能，形成权责一致、分工合理、决策科学、执行流畅、监督有力的行政管理体制”的建设服务型政府的目标。这就要求把政府职能的重点逐步转移到经济调节、市场监管、社会管理和公共服务上来，而把不应或者不宜由政府行使的职能转向慈善组织。政府转移职能并非意味着政府职能弱化，而是对政府失灵的有效弥补。[1]我国政府向慈善组织转移有关职能的尝试已经展开。目前中国科协所属全国性学会，已经承担了部分政府职能，主要包括：科技奖励、科技规划的咨询论证、科技项目评估、优秀工程评审、专业职称评定、职业技能鉴定、执业资格认证、技术标准（规范）制定、技术鉴定或技术事故鉴定、科技成果评定、培训和继续教育等。[2]有些地方政府也陆续出台相关政策，例如安徽省委、省政府在《关于进一步加强科协工作发挥科协作用的决定》中指出，要“大力支持科协及所属团体发挥荟萃、智力密集、地位超脱的优势，承接政府转移的职能；鼓励和支持科协承担或参与科技项目评估与论证、科技成果鉴定、科技标准制定与修改、专业技术职务资格评审等事务。”3.税收优惠政策正如上文所述，就我国有关慈善组织税收优惠制度方面的法律规定而言，由于缺乏统一的专门针对慈善组织税收的法律，慈善组织税收优惠制度散见于各种税收法规和规章之中，因此，显得非常繁杂。按照税收优惠针对的对象对该制度进行分析和研究，即可将其划分为慈善组织本身享有的税收优惠、向慈善组织捐赠的企业享有的税收优惠和向慈善组织捐赠的个人享有的税收优惠三种情形。一者，慈善组织本身享有的税收优惠。对慈善组织本身，我国税法规定了包括直接税（即所得税）和间接税（包括营业税、增值税、消费税等）在内的涉及12个税种的税收优惠政策。根据我国现行法律，慈善组织的直接税优惠是通过较大范围的税前扣除来实现的。根据《事业单位、社会团体、民办非企业单位企业所得税征收管理办法》的规定，慈善组织在缴纳所得税时，可以对下列来源的收入进行扣除，具体包括：财政拨款；经国务院及财政部批准设立和收取，并纳入财政预算管理或财政预算外资金专户管理的政府性基金、资金、附加收入等；经国务院、省级人民政府（不包括计划单列市）批准，并纳入财政预算管理或财政预算外资金专户管理的行政事业性收费；经财政部核准不上交财政专户管理的预算外资金；社会团体取得的各级政府资助；社会团体按照省级以上民政、财政部门规定收取的会费；以及社会各界的捐赠收入。关于慈善组织的间接税或其他税种，我国也规定了较为优厚的税收政策。在营业税方面，法律规定，社会福利性机构、非营利性医疗机构、学校和其他教育机构、科研机构取得的经营收入，博物馆、纪念馆、宗教场所举办的文化、宗教活动的门票收入等，可以免征营业税。在增值税方面，进口直接用于科学研究、科学试验和教学的仪器、设备，残疾人组织直接进口供残疾人专用的物品，非营利性医疗机构自产自用制剂的收入，血站向医疗机构提供临床用血所取得的收入，免征增值税。[3]在财产税方面，国家财政部门拨付事业经费单位、人民团体、宗教寺庙、公园、名胜古迹的自用房产免征房产税；国家财政拨付事业经费单位和人民团体的自用车辆免交车船使用税；社会团体承受土地和房屋用于办公教学、医疗、科研等活动，可以免征契税。此外，对于外国政府或国际组织无偿赠送的物品，可以免征关税。二者，向慈善组织捐赠的企业享有的税收优惠政策。根据现行法律法规的规定，向慈善组织捐赠的企业享有的税收优惠主要表现在如下几个方面：①企业发生的公益性捐赠支出，在年度利润总额12%以内的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除。②社会力量通过非营利性的社会团体和国家机关（包括中国红十字会）向红十字事业、福利性非营利性的老年服务机构、农村义务教育或公益性青少年活动场所（包括新建）捐赠的，在计算缴纳企业所得税时准予在应纳税所得额中全额扣除。③为了支持文化、艺术等事业发展，纳税人通过文化行政管理部门或批准成立的非营利性的公益性组织对下列文化事业的捐赠，纳入公益、救济性捐赠范围，在年度应纳税所得额10%以内的部分，经主管税务机关审核后，可在计算应纳税所得额时予以扣除，具体包括：对国家重点交响乐团、芭蕾舞团、歌剧团和京剧团以及其他民族艺术表演团体的捐赠；对公益性的图书馆、博物馆、科技馆、美术馆、革命历史纪念馆的捐赠；对重点文物保护单位的捐赠。④企业向依法成立的协会、学会等社团组织缴纳的会费，经主管税务机关审核后，允许在所得税前扣除。三者，向慈善组织捐赠的个人享有的税收优惠。个人向慈善组织捐赠的，主要有以下几项税收优惠政策：①个人将其所得通过中国境内的社会团体、国家机关向教育和其他社会公益事业以及遭受严重自然灾害地区、贫困地区的捐赠，捐赠额未超过纳税人申报的应纳税所得额30%的部分，可以从应纳税所得额中扣除。②个人通过非营利性的社会团体和国家机关向红十字事业、农村义务教育或公益性青少年活动场所（包括新建）捐赠的，在计算缴纳个人所得税时，准予在税前的应纳税所得额中全额扣除。③个体工商户将其所得通过中国境内的社会团体、国家机关向教育和其他社会公益事业以及遭受严重自然灾害地区、贫困地区的捐赠，捐赠额不超过其应纳税所得额30%的部分可以据实扣除。但纳税人直接给受益人的捐赠不得扣除。（二）慈善支持制度的特点和作用一言以蔽之，我国对于慈善组织的支持政策可以概括为：税收优惠政策体系初步形成，政府职能转移和政府财政支持措施后势待发。自20世纪80年代以来，我国已经逐步建立起对于慈善组织的税收优惠政策，尽管尚存缺陷，但是对于慈善组织的税收优惠政策和对于向慈善组织捐赠的组织和个人的税收优惠政策已经确立并且日益趋于成熟，相关政策业已通过立法予以整合和固定。与税收优惠政策相比，政府职能转移和政府财政投入方面的支持政策却才刚刚起步，实践中已经开始相关尝试和探索，但是尚无成熟模型，相关政策散乱零碎，还需要在职能转移范围和方式、政府采购公共服务的规则等方面探寻规律。即便如此，我国政府对于慈善组织的支持机制有力促进了慈善组织的发展。尽管税收优惠政策从来不是从事公益事业的人们的首要考量，但是必要而合理的制度所体现的是政府对于社会分配公平的不懈追求和努力。政府职能转移取得了多赢结果。政府部门理顺职能，加强了宏观调控能力，改善了公共服务和社会管理的质量，慈善组织则拓宽了活动空间，增强了能力建设，得到了社会的认可和政府的信任。政府采购公共服务则使社会公众获得最大的利益，公共服务的数量和质量都得到提升。（三）现有慈善支持政策的不足1.对慈善组织职能定位不清晰我国长期以来对于慈善组织的职能定位不清晰。历史上统治阶层对于慈善组织始终抱着警惕态度，视其为异己势力。新中国成立之后，当时经登记的全国性社团仅有44个，经过有计划的扶植，到1965年，全国性社团100个，地方社团6000个。由于长期实施全能政府策略，政府包揽政治、经济和社会事务，在较长的时期内，慈善组织的设立和发展受到严格控制。自改革开放以来的社会经济的巨大变革导致社会格局悄然变化。政府职能转变使经济领域和社会领域获得了因此释放出来的巨大发展空间。政府和公众尽管已经逐步承认其作用，并因此重视其发展，但是不可否认的是，依然存在大量的认识误区：例如把慈善组织视为政府的组成部分或者附庸，对于其财产、人事和活动的行政干预过多；或者把慈善组织的负面作用片面扩大，在监管模式上重控制，轻培育，不一而足。如果对慈善组织的认识依然停滞，对其职能定位不明确界定势必会导致在相关政策的制定上的踌躇不前。对慈善组织的职能定位必须从国家和社会的关系出发，认识到慈善组织是联结政府与社会成员之间的纽带和桥梁，在社会治理中的作用不可低估。介于政府和市场之间的慈善组织（例如行业协会），可以协助政府实现经济调节功能；介于政府和社会之间的慈善组织（例如学术性社团），可以实现政府与公众之间的协调沟通；慈善组织通过自身的治理在培育公民意识；慈善组织领域内的行业自律将为社会的善治贡献力量；慈善组织参与公共政策制定和修改将使政府的决策更能体现民意。2.政府转移职能缺乏明确规定政府职能转移作为政府职能转变不可或缺的部分已经成为共识，但是对于政府职能中哪些职能可以转移出来，哪些必须保留缺乏清晰思路；对于政府转移职能的方式缺乏认知，导致目前在操作层面上无法顺畅地开展和进行。根据学者归纳整理，社会公共服务供给方式有36种。其中能够为慈善组织承担的不乏少数，包括：摄取公益事业、公共住房、教育培训、医疗保健、咨询等等。在确定某项政府职能能否转移给慈善组织的考量上并非无原则可循。一般而言，如果政府职能涉及以下几类公共物品的提供，那么就不该转移给慈善组织：公共性程度高的公共物品、慈善组织不愿意或者无力提供且外部性强的公共物品、慈善组织虽有能力提供但是非竞争性强的公共物品以及不应或不宜由慈善组织提供的公共物品。除此之外的其他职能都可以通过一定方式转移给慈善组织承担。3.财政支持的渠道不畅通财政支持缺乏畅通渠道。政府采购并非一个新鲜概念，也并非是非营利领域内的特殊问题。政府以采购服务的方式给非营利组织提供财政支持是一个非常有益的尝试和路径，是经各国实践证明既能有效地公平提供财政支持同时又能保持慈善组织独立性的良好机制。其理论基础在于：政府是当然的公共物品的提供者，而慈善组织向社会所提供的大多为公共物品，可以理解为慈善组织在某些领域替代政府践履着作为公共部门的职责。顺理成章地，政府应该向慈善组织提供资源。我国已经于2002年通过了《政府采购法》，但是在目前的实务中，慈善组织向社会提供的公共服务并没有被纳入到政府采购的范围之内。构建良好的机制促使政府通过采购方式向慈善组织提供财政支持已经成为当务之急。另外，在财政支持政策上，政府对政府举办的机构和慈善组织采取了截然不同的政策。例如2000年国务院办公厅转发《〈国务院体改办等部门关于城镇医药卫生体制改革的指导意见〉的通知》中规定：“政府举办的非营利医疗机构由同级政府给予合理补助，并按扣除财政补贴和药品差价收入后的成本制定医疗服务价格；其他非营利医疗机构不享受政府补助，医疗服务价格执行政府指导价。”这些在一定程度上阻碍了政府财政对于慈善组织的支持和扶植。4.税收优惠政策存在不足现行的慈善组织税收优惠制度尽管对于激励公益捐赠、促进公益事业的发展具有重要的作用，但其表现出来的不足也是较为明显的。（1）现行法律对何谓“免税组织”这一基本问题缺乏准确定义，从而使得税收优惠被滥用。现实中，一些不符合免税条件的组织实际上享受着免税待遇，对享受免税的收入没有用于公益事业，而是用于提高雇员福利等，在造成国家税收流失的同时，也阻碍了真正的慈善组织发展。有鉴于此，我们建议，将来在立法修法时，应当借鉴国外经验，在税收基本法或民法典这样的基本法律中，对免税组织本质特征作出明确的规定，并在此基础上明确界定慈善组织的法律地位（特别是在税法中的地位），从而防止税收优惠被滥用。（2）现行法律规定中存在优惠政策的不公平现象，不利于充分激励公益捐赠。根据现行法律的规定，社会力量通过非营利性的社会团体和国家机关（包括中国红十字会）向红十字事业、福利性非营利性的老年服务机构、农村义务教育或公益性青少年活动场所（包括新建）捐赠的，在计算缴纳企业所得税时准予在应纳税所得额中全额扣除。而对于其他类型的公益性捐赠，则不能享受全额扣除的优惠待遇，这从本质上是一种无合理依据的优惠歧视。因为无论是何种形式的慈善捐赠，其目的都是为了发展公益事业，服务于社会公益的目的，其在性质和功能上都是相同的，从这个意义上讲，这种歧视性的扣除方式是没有存在的合理性的。在将来的立法修法过程中，应当统一公益捐赠的扣除标准，消除现有的优惠歧视。（3）税收优惠政策配套措施无法落实。尽管税收优惠政策目前初具体系，但是企业所得税法中的规定尚待相关细则明确。对于慈善组织捐赠人税前扣除资格的授予依然缺乏操作性规则。（4）对于以慈善组织作为避税管道的监控匮乏。为了避免慈善组织成为避税管道，对慈善组织的税制改革必须与慈善组织的治理结构和监管体制的完善同步进行。在现有的国情之下，进行免税组织资格的认定，进行慈善组织评估，完善其监管和自律体系，使税收优惠政策真正让具有良好治理结构和社会公信度的慈善组织享受到利益。自然，对于利用慈善组织方式进行逃税避税的行为，法律应规定严厉的惩罚措施。（四）完善慈善支持制度的政策建议1.合理科学制定战略规划和布局慈善组织的发展是社会发展的必然结果，有其自身规律和特征。政府支持慈善组织健康发展的支持机制必须建立在对于慈善组织的科学认识基础之上，并且结合社会经济发展的总体规划予以全盘考量。规划慈善组织发展的总体目标。中央和地方政府应该把慈善组织纳入国民经济和社会发展总体规划，并研究制定专项规划。及时制定慈善组织发展的总体目标。在推进政府机构改革、转变政府职能中，将有关管理职能转移给慈善组织；结合事业单位改革，将部分政府不必要、无力供养的事业单位转制为慈善组织；逐步减少、取消慈善组织参与公共服务和社会管理的限制，允许其与企事业单位以同等法律地位参与公共服务项目竞争；通过购买服务，实施政府委托项目等方式，建立政府对慈善组织的资助机制。确定积极鼓励发展的领域。围绕改革、发展、稳定的大局，将培育发展的重点放在真正按照市场经济要求建立的行业中介组织、社会公益和基层服务性慈善组织上来。通过扶持行业协会、商会等社会中介组织，提高企业在国内外市场中的竞争能力；通过培育公益性慈善组织，帮助弱势群众，促进社会公平，发展社会公益事业；通过发展农业专业经济协会，加快社会化服务体系建立，更好地服务“三农”；通过培育社区民间组织，活跃基层群众生活，促进社会服务和社会互助。明确需要加以引导和限定的组织。对于那些关系到国家安全、民族团结、社会安定的组织应该予以重点关注，保持谨慎态度；对一些特殊群体类和政治类的组织坚决不予登记，对一些学术类的慈善组织根据需要适度审批，对例如民办社科研究机构等意识形态领域的组织从严掌握；同时注意在培育发展的同时，将工作着眼点放在慈善组织功能优化和质量提高上，加强规范引导，对违法、违纪社会非营利组织加大依法查处力度，对非法组织坚决取缔。2.稳步、有序推进职能转移政府职能转变已经成为共识。十七大报告指出，“加快推进政企分开、政资分开、政事分开、政府与市场中介组织分开，规范行政行为，加强行政执法部门建设，减少和规范行政审批，减少政府对微观经济运行的干预。”这就要求把政府职能确实地转移到宏观调控上来，逐步退出社会微观领域。将有关职能转移给慈善组织。政府向慈善组织转移职能必须建立在我国现有社会经济发展水平、行政体制改革和政府职能转变的进程和慈善组织发展现状的基础之上，充分考虑各种因素，依法、稳步、有序地予以推进。注意分类进行，重点突破。目前政府职能首先考虑向在市场经济中发挥重要中介作用的行业协会转移，向有利于促进科学技术进步、繁荣科教文化事业的学术类社会团体转移，然后再逐步向其他类型的慈善组织转移。加快政府职能向行业协会转移。把政府不该包揽的事务尽快移转给行业协会，充分发挥行业协会的职能。加快政府职能向学术性社会团体转移。学术性社会团体可以承担起组织开展学术活动、建设技术创新体系、专业技术职务职称评审、技术标准制定和成果鉴定、咨询服务和项目评审等职能。加快政府职能向科协、社科联等联合性社会团体转移。联合性社会团体可以承担起制定研究规划、课题设置、研究经费发放、专业人员培训、学术评价等功能。在上述基础之上，尝试和探索政府职能向其他慈善组织转移的路径。职能转移的基本途径应该依法稳步进行。通过制定有关慈善组织的特别法律、修改政府组织法，以立法形式明确政府职能，界定慈善组织的法律地位，将政府不应承担的职能予以剥离，并将相关职能和权限通过立法授予慈善组织；充分运用行政委托方式，将不应由政府保留的但是现阶段无法立即通过立法调整的政府职能予以及时转移；政府转移职能过程中要从根本上避免“体内循环”，坚持贯彻“政事分开”、“政社分开”，引导政府职能向慈善组织而非其附属机构的真正转移。职能转移并非政府职能的弱化。从微观领域撤退之后，政府要逐步增强宏观调控能力和监管能力。着手制定监督管理承担了政府职能的慈善组织的具体规则，确保慈善组织胜任职能并能够承担起其对于公众的问责。同时并注重对于慈善组织的培育和发展，增强其承担职能的能力。3.强化政府资助力度，逐步推广、规范政府购买公共服务政府资助是慈善组织资金的重要来源之一。政府津贴、补助、政府采购、合同承包等等都是可供选择的途径。其中政府采购公共服务方式备受关注和推荐，原因在于政府采购既能体现有效地对慈善组织提供公平的资助，又不影响慈善组织的独立性。我国实践中也有所尝试，最典型的例子就是2005年国务院扶贫办、亚洲开发银行、江西省扶贫办和中国扶贫基金会联合启动了“非政府组织与政府合作实施村级扶贫规划试点项目”，标志着政府向慈善组织购买扶贫这一公共服务。政府购买公共服务应该体现公共政策选择，确定重点领域。对于特定时期的社会对于特定公共服务的需求，根据不同类型的慈善组织所提供的公共物品的公共性、公益性以及社会受益范围的差异，政府可以采取不同的资助强度和方式。例如在德国，慈善组织在卫生保健和社会服务领域内最为突出。德国政府并不设立专门政府机构管理各种社会保险（医疗、工伤、退休）等，而是通过政府采购的方式由独立、自治的慈善组织来提供这些社会服务。反之在法国，由于政府提供的医疗保险覆盖了几乎所有人，所以政府主要以采购方式购买社会服务和教育领域的公共服务。我国当前对于公共服务需求量大的重点领域应该充分采用政府采购方式：公共卫生、基础教育和特殊教育、社区保障项目、社区体育、文化社会的经营维护服务等等。政府购买公共服务的方式多样化，侧重竞争性方式。采购方式的设计和采用应该充分考虑降低交易成本、确保交易公平和强化公共物品的提供质量。我国现行《政府采购法》规定了包括公开招标、邀请投标、竞争性谈判、单一来源采购、询价以及国家政府采购监督管理部门认可的其他方式等六种政府采购方式。由于政府向慈善组织采购的是公共服务，因此采用公开招标、邀请投标、竞争性谈判方式更为适合。尽快建立健全政府购买公共服务的机制。政府应该通过制度化途径发布拟采购的公共服务的数量和质量标准，由慈善组织通过竞标等方式与政府之间签订契约，根据契约确定双方的权利义务关系。需要确立政府采购公共服务的原则。包括公开透明、公平竞争、公正和诚实信用的原则；而且结合慈善组织提供公共服务的特征，还应该坚持非营利性原则，确保政府采购是“阳光下的交易”。对提供公共服务的慈善组织进行资格审查。在坚持机会平等的前提下，允许设置一定的条件。确立必要的评估机制对慈善组织及其所承担的提供公共服务的项目进行评估。监督其实施情况。并以评估结果作为后续政府采购项目的参考依据。4.健全、完善税收优惠政策税收政策被认为是促进慈善组织发展的有效途径。国家通过税收政策对慈善组织进行鼓励、调节和规范，并以税收减免的方式激励社会对于慈善组织的捐赠。国家对于慈善组织是否减免税收，实施何种税收政策都体现出政府对于慈善组织的态度。在税收制度上的优惠有利于慈善组织减轻经费压力、降低运营成本、以利于更好地向社会提供优质公共物品。针对我国目前的税收政策，特提出以下建议：尽快梳理对于慈善组织的税收政策，形成统一、完善的慈善组织税收体系。建议对现有慈善组织的税收政策进行编撰，消除法律法规之间的冲突；填补相关法律规定的空白，尽快制定相关规则。税负公平比税收优惠更为重要。尽快建立起免税组织认证制度，对于能够享受双层税收优惠的组织予以识别。同时抓住目前企业所得税法出台的良机，及时调整不同发展时期制定的差别税收优惠政策。对公益慈善组织捐赠税收优惠实行普惠制。对于慈善组织的商业活动收入纳税问题上尽快予以明确，制定相关政策。注意区分相关商业活动收入和无关宗旨商业活动收入，在税收政策上给予区别对待，在对慈善组织实施税收优惠的情况下，确保市场竞争的公平秩序。规范慈善组织的自我交易行为，杜绝慈善组织成为避税管道。在推行普遍税务登记的做法的前提下，设立免税审核制度，严格慈善组织纳税申报制度，统一票证管理。第二节监督管理制度根据我国现行法律法规的规定，慈善监管制度具有较为丰富的内容，其中，年检制度、重大活动报告制度、公信力保障制度、财产管理制度和处罚制度等都十分关键。（一）年检制度所谓年检制度是指，慈善组织的登记管理机关对已经登记的慈善组织执行法律、法规和政策的情况，开展业务活动的情况，机构及负责人员的变动情况以及财务管理情况等按法定的程序和内容进行年度检查，以确认慈善组织是否具有继续开展活动之资格的行政监管行为。由于年检制度在慈善组织监管制度中的重要地位，民政部先后发布了《社会团体年度检查暂行办法》（1996年5月，下称《社团年检办法》）、《民办非企业单位年度检查办法》（2005年4月，下称《民非年检办法》）和《基金会年度检查办法》（2006年1月，下称《基金会年检办法》），从而构建了较为完善的慈善组织年检制度。1.年检的内容和标准根据前述三大年检办法的规定，社会团体、基金会和民办非企业单位的年检内容差别不大，主要包括如下事项：①遵守法律法规和国家政策情况；②登记事项变动及履行登记手续情况；③按照章程开展活动情况；④财务状况、资金来源和使用情况；⑤机构变动和人员聘用情况；⑥其他需要检查的情况。登记管理机关在对上述事项进行审查后，分别作出年检合格或不合格的结论。如果慈善组织在上一年度内，遵守法律、法规、规章和章程的情况良好，没有违法违规情形的，认定为年检合格或基本合格，反之，则认定为不合格。至于年检不合格的具体原因，三大年检办法都作了具体的规定，由于三大年检办法规定的年检不合格原因存在一定的差异，有必要对此分别予以说明。对社会团体而言，年检结论只有合格和不合格两类。根据《社团年检办法》的规定，登记管理机关在年检中，如果发现社团存在下列11种情形的，应当作出年检不合格的结论，并责令其限期整改，整改后仍不合格的社团，按照有关规定另作处理，并由登记管理机关在报刊上予以公告，公告费由社团承担。具体而言，社团年检不合格的11种情形包括：①一年中未开展任何业务活动的；②经费不足以维持正常业务活动的；③违反章程规定开展活动的；④违反财务规定的；⑤内部矛盾严重，重大决策缺乏民主程序的；⑥违反有关规定乱收会费的；⑦无固定办公地点一年以上的；⑧未办理有关变更登记或机构备案手续的；⑨无特殊情况，未在规定的时限内接受年检的；⑩年检中弄虚作假的；有违反其他有关规定的。与社会团体不同，民办非企业单位的年检结论有合格、基本合格和不合格三种。通常认为，只要单位没有下列的13种情形，登记管理机关都应当作出年检合格的结论；反之如果单位有下列13种情形之一的，由登记管理机关根据情节轻重分别作出“基本合格”和“不合格”的年检结论，并责令单位改正。其中，情节轻微的，确定为“年检基本合格”；情节严重的，确定为“年检不合格”。这13种情形具体包括：违反国家法律、法规和有关政策规定的；违反规定使用登记证书、印章或者财务凭证的；本年度未开展业务活动，或者不按照章程的规定进行活动的；无固定住所或必要的活动场所的；内部管理混乱，不能正常开展活动的；拒不接受或者不按照规定接受登记管理机关监督检查或年检的；不按照规定办理变更登记，修改章程未按规定核准备案的；设立分支机构的；财务制度不健全，资金来源和使用违反有关规定的；现有净资产低于国家有关行业主管部门规定的最低标准的；侵占、私分、挪用民办非企业单位的资产或者所接受的捐赠、资助的；违反国家有关规定收取费用、筹集资金或者接受使用捐赠、资助的；年检中隐瞒真实情况，弄虚作假的。和民办非企业单位一样，基金会的年检结论也分为合格、基本合格和不合格三种。根据《基金会年检办法》第七条的规定，基金会、境外基金会代表机构有下列情形之一的，登记管理机关应当视情节轻重分别作出年检基本合格、年检不合格的结论，同时责令该基金会或者境外基金会代表机构限期整改，并视情况依据《条例》有关规定给予行政处罚。具体而言，这些情形是指：不按照捐赠协议使用捐赠财产的；擅自设立基金会分支机构、代表机构的；具有《基金会条例》第四十二条规定[4]的应当给予行政处罚的情形之一的；基金会理事、监事及专职工作人员私分、侵占、挪用基金会财产的；违反《基金会条例》关于基金会组织机构管理方面有关规定的。2.年检的时间和程序社团年检于每年第一季度进行，如有特殊情况，可适当顺延时间，但须于6月30日前结束。社团在得知登记管理机关发出有关年检公告或通知后，应当在规定的时间里领取《社会团体年检报告书》，并按要求准备材料。社团在完成材料准备工作后，报送其业务主管部门审查，业务主管单位审查合格后，社团将年检材料报送登记管理机关，并由后者完成对前述年检内容的检查和相关材料的审核，然后作出年检结论，并告知社团。根据《民非年检办法》的规定，民办非企业单位的年检具体分为四个步骤。首先，单位应当完成《民办非企业单位年检报告书》以及其他有关年检材料的准备工作，《民办非企业单位年检报告书》既可以从登记管理机关领取，也可以从互联网上下载，但单位必须如实填写年检报告书。在完成了年检材料的准备工作后，民办非企业单位应当将年检材料报送其业务主管单位审查，报送审查的时间不得超过3月31日。业务主管单位经过审查后应当出具初审意见，单位将该初审意见连同所有的年检材料于5月31日前报送登记管理机关审查。登记管理机关在审查后，根据材料的内容作出年检结论，并发布年检结论公告。至此，民办非企业单位的年检正式完成。对于基金会或境外基金会代表机构的年检而言，他们首先应当完成上一年度的年度工作报告，报告的内容具体包括：财务会计报告、注册会计师审计报告，开展募捐、接受捐赠、提供资助等活动的情况以及人员和机构的变动情况等。其中，财务会计报告应当符合《民间慈善组织会计制度》规定的内容和要求；注册会计师审计报告，应当有注册会计师事务所统一受理并与被审计的基金会、境外基金会代表机构签订委托合同的证明；开展募捐、接受捐赠、提供资助等活动情况应当有基金会履行信息公布义务的情况；人员和机构变动情况应当有按照规定办理变更登记情况以及基金会换届的会议纪要和更换法定代表人之前进行财务审计的情况等。在完成了年度工作报告后，基金会或境外基金会代表机构应当将报告报送业务主管单位审查，获得同意后方才报送登记管理机关审查，但报送登记管理机关审查的时间不得超过每年的3月31日。在年度检查过程中，登记管理机关可以要求基金会、境外基金会代表机构或者有关人员就年度工作报告中涉及的有关问题进行补充说明，必要时可以进行实地检查。从前文对慈善组织年检制度的论述，我们发现，尽管有三大规章对之作了具体的规定，但存在的不足依然是极为明显的。首先，由于《社团年检办法》颁布已达十年之久，其陈旧的内容已经显得不合时宜，应当借鉴《民非年检办法》的规定，及时对其作出修订，以适应新的社团年检实际。其次，年检办法对业务主管机关和登记管理机关的审查期限缺乏规定，容易导致审查的拖延，并最终影响慈善组织的合法权益。因此，在对相关法规规章进行修改时，必须对有权机关的年检审查时间作出明确的规定，从而防止有关机关无故拖延，损害慈善组织的合法权益。第三，年检办法没有规定慈善组织的权利救济制度，因此，慈善组织只能对业务主管单位或登记管理机关的审查决定听之任之。然而，无论是业务主管单位还是登记管理机关的审查决定，都可能对慈善组织的权利产生影响，当慈善组织对业务主管单位或登记管理机关的决定不服时，法律法规应当赋予慈善组织以请求法律救济的权利。结合现行的法律体系，可以考虑在修改相应法规规章时，明确规定，当慈善组织对业务主管单位或登记管理机关的决定不服时，有权依法提起行政复议或行政诉讼，从而防止审查机关滥用权力、并保障慈善组织的合法权益。（二）重大活动报告制度所谓重大活动报告制度是指，慈善组织在举行重大业务活动时，必须向有权机关报告的制度。在现行中央层面的规范性文件中，只有部分规章规定了社会团体的重大活动报告制度，对于基金会或民办非企业单位，尚无相应的规定，但在地方层面，重大活动报告制度已经越来越多地被规定在相关的规范性文件中。现行规范性文件对重大活动报告制度的规定都非常概括，大多规定都只是要求社团在举办重大活动之前应当向业务主管单位报告，比如《民政部主管的社会团体管理暂行办法》第12条规定：“社团开展重大业务活动，如召开大型研讨会、举办展览会等，应由主管司、局（厅）审查核准”。《全国性体育社会团体管理暂行办法》第22条第二项也规定：“社团的涉外活动或其他重大活动安排应报国家体育总局批准”。相对而言，《卫生部业务主管社会团体登记管理办法》对重大活动报告制度规定较为具体，该办法不但规定了“重大活动”的构成，还规定了报告时需要提交的材料。根据《卫生部业务主管社会团体登记管理办法》第二十六、二十七条的规定，下列六种活动属于“重大活动”的范畴，这些活动的开展必须向卫生部有关部门报告：①涉及重大政治、经济、理论等社会科学方面跨组织的学术活动；②活动范围广，跨数个省（自治区、直辖市），影响较大的活动（学术年会除外）；③承担着部分行政部门职能的活动；④组织涉外学术研讨会及其他活动；⑤承接境外组织提出的社会科学方面的研究课题和调查课题；⑥接受境外捐款（救灾、扶贫等正常捐款除外）设立基金。社会团体在向卫生部报告重大活动时，需要提供加盖会章及法定代表人签字的社会团体申请报告；加盖会章及法定代表人签字的社会团体理事会或常务理事会审议通过的会议纪要；开展该活动的主办单位、承办单位；开展该活动的必要性与可行性及活动的安排；以及其他相关材料。此外，在上海、重庆等地的社团管理文件中，也都概括性地规定了重大活动制度。就基金会和民办非企业单位而言，在中央层面，就笔者所观察范围内，尚无相应的法律法规或规章设定重大活动报告制度。在地方层面，存在一些规定基金会和民办非企业单位重大活动报告制度的文件，如贵州省民政厅和山东省济南市卫生局都曾有发布规范性文件，要求其主管的基金会在举办重大活动报告时，必须向他们报告；河北省沧州市民政局和内蒙古的巴彦卓尔市民政局也发布规范性文件，建立了民办非企业单位的重大活动报告制度。就现行重大活动报告制度的规范性依据而言，由于缺乏中央层面的统一规定，存在非常多的问题，包括：①向谁报告？根据现行的规范性文件所确立的报告制度，报告的对象都是慈善组织的业务主管单位，但是否也应当向登记管理机关报告呢？这显然是需要深入研究后才能得出答案的。②何为“重大活动”？判断权到底归谁？③报告的程序和时间如何？④报告的法律效力如何？⑤如果没有如实报告，会产生什么样的法律后果？等等。如果要建立健全慈善组织的重大活动报告制度，如何妥善处理上述问题就变得非常关键了。当然，完善重大活动报告制度是在肯定了他的合法性和合理性的前提下才可能的，但重大活动报告制度的合法性并非没有争议。葛云松教授就认为，重大活动报告制度超越了法律规定的有关机关的职权范围，特别是重大活动必须经过业务主管单位审查批准的规定。[5]因此，该制度没有存在的依据，应当取消而不是完善。（三）信息公开制度要求慈善组织应当向业务主管单位报告接受、使用捐赠、资助的有关情况，并应当将有关情况以适当方式向社会公布。例如为保障基金会活动的公开性，相关规定要求：（1）基金会应当遵循公开、透明的原则；[6]（2）基金会、基金会分支机构、基金会代表机构以及境外基金会代表机构的设立、变更、注销登记，登记管理机关将向社会公告；[7]（3）理事会会议应当制作会议记录，并由出席理事审阅、签名；[8]（4）公募基金会组织募捐，应当向社会公布募得资金后拟开展的公益活动和资金的详细使用计划；[9]（5）基金会处理剩余财产应当向社会公告。[10]（四）财产管理制度财产是慈善组织的重要能力资源，也是实现其慈善宗旨的重要手段，保障慈善组织财产的安全和有效利用，需要法律制度加以保障。现行社团条例关于社会团体财产管理的规则，主要有以下几个方面[11]：首先，规定社会团体的资产来源必须合法，任何单位和个人不得侵占、私分或者挪用社会团体的资产。其次，规定社会团体的资金（包括经费以及开展章程规定的活动按照国家有关规定所取得的合法收入），必须用于章程规定的业务活动，不得在会员中分配。再次，社会团体接受捐赠、资助，必须符合章程规定的宗旨和业务范围，必须根据与捐赠人、资助人约定的期限、方式和合法用途使用。最后，规定社会团体专职工作人员的工资和保险福利待遇，参照国家对事业单位的有关规定执行。保障社会团体的管理费用维持在一个合理的标准上，避免社团财产被专职工作人员变相私分。基金会管理条例对于基金会财产的管理，主要规定了两个方面的制度：即法定支出比例以及投资管理制度。法定支出比例通过制度制约基金会“敛钱”“不花钱”或者“乱花钱”的主要措施，是确立基金会年公益支出的最低比例和运作成本的最高比例。对基金会确定公益支出的最低比例在亚太地区比较流行，其理由和政策基础是基金会等公益组织利用社会资源、享受税收优惠、以社会公益为己任，因此，应当积极为社会作贡献，避免用公器谋私利。对公益支出的最低具体比例确定，各国的做法不尽相同，但主要考虑几个因素的平衡：（1）要满足社会公众对基金会公益性的合理期待；（2）不要因此限制了基金会的能力和发展；（3）充分考虑不同基金会的差别。《基金会管理条例》第二十九条规定：“公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出，不得低于上一年总收入的70%；非公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出，不得低于上一年基金余额的8%。基金会工作人员工资福利和行政办公支出不得超过当年总支出的10%。”对这三个比例数，进行了三年多的论证，并大量听取了政府管理部门、民间组织管理学界以及基金会实务界的意见。目前，上述法定公益支出比例在执法中遇到了一些问题。登记管理机关通过年检发现，超过半数以上的基金会不能完成法定公益支出要求，尤其是资金规模较小的非公募基金会，执行不低于8%的公益支出及不高于10%的行政支出难度很大，如果严格执法，许多基金会将会面临严厉处罚。在此方面，借鉴美国相关规则中延长计算周期（例如，以四年而不是一年为一个周期）的办法不失为一个好出路：既严格执法不损法律权威，又能照顾到基金会的实际困难。投资管理制度1988年的《基金会管理办法》对基金会的投资进行了限制，规定：基金会可以将资金存入金融机构收取利息，也可以购买债券、股票等有价证券，但购买某个企业的股票额不得超过该企业股票总额的20%[12]。《基金会管理条例》的思路是放松对基金会“挣钱”的管制。在基金会投资方面，鼓励基金会按照合法、安全、有效的原则积极实现基金的保值、增值，对基金会实现保值、增值的方式未作具体限定，投资决策由基金会理事会把握。同时，为了增强基金会决策者的审慎义务，《基金会管理条例》还在法律责任中规定，基金会理事会违反条例和章程规定决策不当，致使基金会遭受财产损失的，参与决策的理事应当承担相应的赔偿责任[13]。对于不能向社会募集资金的非公募基金会而言，投资管理问题比公募基金会更加突出。因此，一般的非公募基金会都组织了强有力的投资团队，并吸收专业人士参与投资管理，并由理事会通过专门的投资管理规定作为基金会章程的补充，授权投资管理委员会进行投资决策。从比较法的角度言之，法律对基金会的投资增殖限制引导措施主要是通过税收杠杆实现，美国非营利组织法规则中关于“超额持股限制规则”[14]“高风险投资规范”[15]以及“从事与章程宗旨无关的商业活动”[16]等规范投资活动的规范，都是通过税收法而确立的。作为组织法的《基金会管理条例》，对于投资管理问题难有大的作为空间。与基金会的财产管理制度比较，民办非企业单位的财产管理制度比较简单。根据条例的规定，民办非企业单位的资产来源必须合法，任何单位和个人不得侵占、私分或者挪用民办非企业单位的资产。民办非企业单位开展章程规定的活动，按照国家有关规定取得的合法收入，必须用于章程规定的业务活动。民办非企业单位接受捐赠、资助，必须符合章程规定的宗旨和业务范围，必须根据与捐赠人、资助人约定的期限、方式和合法用途使用。民办非企业单位应当向业务主管单位报告接受、使用捐赠、资助的有关情况，并应当将有关情况以适当方式向社会公布[17]。（五）法律责任制度对于慈善组织违反法律和严重违反章程的行为，登记管理机关有权根据法律法规的规定，依照法定的处罚种类和处罚程序，对慈善组织或其负责人给予行政处罚。从现有的法律规定来看，慈善组织的处罚制度主要是由《社团条例》、《基金会条例》和《民非条例》这三大法规来设定的，从内容上看，处罚制度主要包括处罚的种类和处罚的原因这两个方面。1.处罚的种类根据现有的法规规定，登记管理机关可以作出的行政处罚主要包括警告、责令改正、责令撤换直接负责的主管人员、责令停止活动、责令补交税收减免、没收非法财产、没收违法经营额或者违法所得、罚款和撤销登记[18]。其中，警告、责令停止活动、没收非法财产和撤销登记的处罚对三种形式的慈善组织都适用，而责令改正、没收违法经营额或者违法所得和罚款只适用于社会团体和民办非企业单位；责令补交税收减免的处罚只适用于基金会；责令撤换直接负责的主管人员则只适用于社会团体。2.处罚的原因（1）社会团体根据《社团条例》第32、第33条的规定，社会团体或社会团体的有关人员有下列违法行为的，登记管理机关可以根据情节的轻重分别作出不同种类的行政处罚。这些违法行为具体包括：①申请登记时弄虚作假，骗取登记的；②自取得《社会团体法人登记证书》之日起1年未开展活动的；③涂改、出租、出借《社会团体法人登记证书》，或者出租、出借社会团体印章的；④超出章程规定的宗旨和业务范围进行活动的；⑤拒不接受或者不按照规定接受监督检查的；⑥不按照规定办理变更登记的；⑦擅自设立分支机构、代表机构，或者对分支机构、代表机构疏于管理，造成严重后果的；⑧从事营利性的经营活动的；⑨侵占、私分、挪用社会团体资产或者所