慈善立法的基本争议-以2014年为基本语境

慈善立法的基本争议以2014年为基本语境

一切固定的僵化的关系以及与之相适应的素被尊崇的观念和见解都被消除了，一切新形成的关系等不到固定下来就陈旧了。一切等级的和固定的东西都烟消云散了，一切神圣的东西都被亵渎了。人们终于不得不用冷静的眼光来看他们的生活地位、他们的相互关系。——马克思、恩格斯《共产党宣言》一引言对于中国的慈善法而言，2014年这个年份值得书写一笔。在这一年中，从立法机构到学术界，从慈善组织到公益实践者，皆热情洋溢地参与着有关慈善立法的各项活动。无论从汶川大地震以来出于对慈善事业发展的全方位渴求而对政策、制度与法律环境的改善愿望，还是因为“郭美美炫富事件”对慈善事业进行法律规则和信誉重建的强烈需求，都体现了各界人士对出台一部系统的慈善法充满着期待。当然，这一年甚至可以适当延长，以“长时段”的形式表现出来。在2013年10月30日公布的《十二届全国人大常委会立法规划》当中，慈善事业法不仅仍然位列第一类立法项目，而且牵头起草机关也从之前的国务院变成了全国人大内务司法委员会（简称内司委）。而《全国人大常委会2015年立法工作计划》于2014年12月15日由第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十六次委员长会议原则通过，并于2015年4月10日第十二届全国人民代表大会常务委员会第四十五次委员长会议修改公布。该工作计划中明确写明“慈善事业法将于2015年10月进行初次审议”。一年之前，还有学者在感叹“中国慈善漫漫立法路”[1]，那么一年之后，新的变化真的会出现吗？2014年，受到此次立法起草变化动向的鼓舞，学术界对慈善立法的热情高涨，据笔者不完全统计，至少有7部慈善法专家建议稿提交到了全国人大内司委。[2]其中有5部专家建议稿以“慈善法民间版本研讨会”的形式进行发布。[3]除此之外，各大学术科研机构还以学术沙龙、研讨会等形式讨论慈善立法的相关问题，并广泛邀请慈善法起草小组成员、相关行政机关官员、公益慈善从业人员、公益慈善领域的专家学者参与，例如清华大学NGO研究所与北京大学法学院非营利组织法研究中心联合主办、明德公益研究中心承办了“慈善立法半月谈”系列沙龙共13期[4]，北京师范大学中国公益研究院、山东大学法学院和中山大学公益慈善研究院也相继召开了多次研讨会。这些专家建议稿、沙龙、研讨会，为立法机关主动提供参考，“还提交几十份专题研究报告和几百万字的相关资料”，这在当代中国的立法史上也属罕见。[5]全国人大内司委、全国人大常委会法工委、民政部相关官员的身影也经常在这些沙龙、研讨会中出现，认真听取专家发言，记笔记，“（全国人大内司委）内务室人员参加学界组织的研讨会20多场，与专家学者进行深入的交流互动”[5]，这些都展现了新的慈善法起草班子“开门立法”的开明思路。当然，人们对这次慈善法的起草充满期待，并不仅仅因为这些具体细节，更有对国家战略与政策导向层面的宏观认知。二依法治国战略下的慈善立法2014年，关于慈善立法的热烈讨论并非偶然现象，这在国家战略层面与宏观政策导向上能够为慈善立法的可期待性提供旁证，这与国家依法治国战略的新动向密切相关。2014年10月，中共中央第十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，这是我国历史上第一个关于加强法治建设的专门决定；2015年3月，十二届全国人大三次会议表决通过了关于修改《立法法》的决定，这也是15年来《立法法》的首次修改，增改了立法程序的多项内容，在这样的背景下讨论2014年慈善立法的特殊意义才更加有针对性。当代中国的慈善立法，从2005年开始，进入基本法律或统一立法的起草阶段，当时由民政部组织起草《慈善事业促进法》，草案一度提交国务院法制办，在学术界和行业界也掀起一股热潮，“应该尽快制定中国的慈善法”成为当时行业内部的共识。[6]然而之后的几年，慈善法的立法进程却并非如预想的那么顺畅，走走停停，许多慈善法基本问题也因种种原因并未真正获得解决，这是行政部门主导立法权的一种弊端：部门利益影响着法律的基本旨趣。当一部法律背后的行政机关存在多家且部门利益难以调和时，这种部门之间的掣肘也会表现出来，国务院自身很难解决这些部门之争，更无法有效地与行业界、学术界进行沟通。[7]因此“慈善法”自2006年正式列入国务院立法计划，民政部主导起草的慈善法草案多次提交国务院法制办，全国人大常委会在2008年也将慈善事业法列入一类项目，但草案始终未能走出国务院而进入全国人大立法程序。2013年，慈善法从行政机关起草立法变成了人大专门委员会起草立法，这也是针对前情所作的改革。社会各界对慈善立法的呼声日高，尤其是2008年“汶川大地震”和2011年“郭美美炫富事件”这两个事件，极大地推动了社会公众对慈善法的期待，前者“使中国慈善整整提高了一个年代”[8]，不仅催生了一个庞大的公益慈善款项，而且引发了全民参与慈善的热忱，催生出中国志愿者参与的新模式，这种庞大的慈善款项和众多的慈善活动参与者形成了各种复杂的法律关系，需要更为明晰的法律规则进行引导和规制；而后者引发了“对中国公益组织整体公信力的质疑”，“使我们不得不去切实反思公益组织存在的诸多问题及其成因，进而思考和推进公益组织的改革之策”[9]，以法治的方式来治理公益慈善领域，形成通过法治治理社会的典型范式，成为一种社会共识。2008年前后，从政府到社会，都在全面反思30年改革开放的成就与局限，如何实现“共同富裕”的目标，将经济改革的红利普惠于全社会，解决深化经济改革的瓶颈问题。许多有识之士提出要从经济改革迈向社会—政治改革，和谐社会、社会主义民主政治、社会管理创新等口号此起彼伏，而慈善公益领域的制度创新恰恰是社会改革一个重要组成部分，其中涉及的法律关系错综复杂，争议也非常尖锐，议题跨越政治、经济与社会三大部门，上涉意识形态、下涉民生，中间围绕国家与社会关系。如何更为高效合理、规范合法地进行社会治理与社会改革，包括慈善公益领域的制度设计与制度创新，成为新时期慈善立法的核心命题。2015年《立法法》修改并明确了立法准备阶段的程序，第五十三条第一款规定，“全国人民代表大会有关的专门委员会、常务委员会工作机构应当提前参与有关方面的法律草案起草工作；综合性、全局性、基础性的重要法律草案，可以由有关的专门委员会或者常务委员会工作机构组织起草”，虽然措辞比较平和，这里的“应当”一词似乎并未撼动国务院等机关的法律草案起草权，但较之以前有很大的进步，因为“立法准备”阶段程序立法的空白造成各个部门法律起草权之争、部门立法的规则冲突、部门利益无法协调等一系列问题。人大专门委员会和人大常委会法工委的介入，已经悄然改变了立法起草权的权力分配格局，可以想见作为立法机关的人民代表大会，会在立法过程中发挥越来越重要的作用。而《立法法》这个新增条文实际上是对前几年人大立法起草实践的阶段性总结，2013年10月，全国人大内司委代替国务院成为慈善法的起草机关，也是这一过程中重要的一环。因此，社会公众和学术界对此次慈善立法的期待颇高，当然，人大内司委的介入，并不是排斥各个相关部门参与立法，而是更为有效地去引导利益博弈，将部门利益博弈在公共领域中公开化，以“说理”的方式合理协调部门之间的利益以及行政部门、慈善公益行业与慈善参与者之间的各种法律关系。2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的通过具有很强的符号意义，以“法治”的方式进行权力与权利的分配，形成规范化的格局，“坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，促进国家治理体系和治理能力现代化”。因此，关于慈善立法，也必须在这个背景下来思考其中的基本问题，甚至需要打破原有的一些思维惯性。虽然各界人士对慈善法充满着期待，但似乎依然需要在新的高度上去理解慈善、慈善法和慈善领域的法治建设，去认知慈善立法过程中的一些基本争议。三需要一部慈善法吗2014年，虽然社会公众对于全国人大内司委起草慈善法期待颇高，学术界也纷纷提出慈善法草案专家建议稿主动为立法机关献计献策，但也有一些反对意见，例如有行业界大佬甚至消极地认为目前并不需要一部统一的慈善法，将已有的法律法规修改好、执行好就可以了，慈善立法中一些基本问题、初级问题还没有搞清楚，甚至还在研究一些老问题、过时问题。[10]这些质疑与反对意见不无道理，“泼冷水”反而能使人更清醒、更理性、更严谨地思考问题。当代中国的法治建设过程，正如《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中所指出的，“有的法律法规未能全面反映客观规律和人民意愿，针对性、可操作性不强，立法工作中部门化倾向、争权诿责现象较为突出；有法不依、执法不严、违法不究现象比较严重，执法体制权责脱节、多头执法、选择性执法现象仍然存在，执法司法不规范、不严格、不透明、不文明现象较为突出，群众对执法司法不公和腐败问题反映强烈；部分社会成员尊法信法守法用法、依法维权意识不强，一些国家工作人员特别是领导干部依法办事观念不强、能力不足，知法犯法、以言代法、以权压法、徇私枉法现象依然存在”。这一系列现象在慈善法治领域同样存在。但是，这并不意味着大家可以消极等待，中国是一个成文法国家，有清晰明确的法律规定是法治建设的基本要求，也是加强执法、司法、守法等环节的基本前提，加强慈善基本理论的研究、改善慈善领域的执法环境、改变当下慈善领域中国家权力之间和国家权力与社会公众权利之间的不合理关系，并不妨碍出台一部慈善领域的基本法。反对或质疑者并没有很好地理解一部慈善基本法在慈善公益领域或者整个社会治理领域中的地位与功能。慈善立法实际上是对慈善底线负责的一个表现。为什么当下的中国需要一部慈善法？这个问题需要分解为以下两个子问题。[11]（一）为何需要法律来规范慈善行为第一，慈善行为本质上属于道德行为，属于“good”的伦理范畴。无论是儒家的恻隐之心，佛家的慈心善行，还是基督教的博爱精神；无论是传统慈善主张的济贫、助困与救危，还是现代公益关注的人与社会的幸福、和谐与发展，似乎看起来都不需要法律来“管制”。然而，这种将慈善法的功能定位于“管制”的观点实际上误解了法律的概念，其源于公众常常将“法”等同于“行政机关”，而这种误解也正是慈善法立法所要去除的。在逻辑上，慈善法所规范/调整的并非这种抽象意义的慈善行为，而是要规范/调整以“慈善”的名义所进行的各种慈善“异化”行为。法律对人的基本假设是“恶人”、“坏人”，慈善法所要规范的基本行为就是号称做好事的“坏人”可能做的“坏事”。例如，企业家做慈善时可能只是谋利的附带行为，其中可能隐藏着一些“以合法形式掩盖非法目的”的行为，所以需要用税法等法律对其慈善“捐赠”的行为进行规范；从事慈善事业的工作人员，在做好事的同时也需要谋生，谋生过程中可能觊觎慈善公益领域的财产，出现占为己有的冲动，那么慈善法就要用财产规则限定慈善从业人员对慈善财产的使用。因此，慈善法在某种意义上，一方面是防止个人、组织和政府在慈善活动中获取不正当利益，惩治各方当事人的恶行，尤其是政府“必要之恶”限度外的“恶行”；另一方面，让民众能够信任一般性的慈善行为。这种信任，并非让民众相信从事慈善活动的人都是好人，而是让他们相信，如果有人在慈善活动中谋取不正当利益，就会受到法律制裁。第二，惩恶与扬善是一个硬币的两面。慈善法作为行为规则，最重要的功能之一是向社会宣示，国家通过法治的方式为慈善活动中基本“善”的底线负责，扬善本身似乎不需要法律规制，但在立法语言中仍然需要出现扬善的字眼。除此之外，还有一个现代性的命题。传统慈善和现代公益其中一个基本区别在于前者旨在帮助弱势人群，而后者旨在满足人的多样化需求、提升人的能力、创造美好社会，用法理学基本的话语来说，前者是一种义务的道德，而后者则是愿望的道德。[12]现代社会并不是以消极的义务道德为核心的社会，而是以创造美好社会为社会成员共同愿望的积极社会。因此，慈善法有展示现代社会基本精神与现代公民基本特质的功能。第三，具体到当代中国，法治作为国家与社会治理的基本方略，是现代国家治理现代化、协调国家与社会关系、加强国家和社会共治的主要方式。在依法治国的背景之下，慈善法是联结政府、慈善组织与社会公众的基本道德关系，保障财产从政府、市场和个人到慈善领域合法安全有效地流入与使用，凝聚社会基本共识、创造美好社会目标的一项基本法律制度。慈善法为慈善领域的基本之善提供底线，在此底线之外不要多做规制，要以扬善为主，为社会发展和社会创新留出空间，尤其是在全球化和互联网的背景之下，更要促进慈善领域的发展和创新。[13]（二）为何对慈善的法律规范需要一部基本法律用法律而非行政法规的方式来制定慈善领域的法律规范，这是慈善法制定必要性的另一个维度。慈善法并不是既有法律规范的一个简单整合，更不是以“社会组织三大条例”[14]为核心的行政法规的简单整合。它所反映的不只是法律与行政法规之间法律的位阶高低，最重要的是，国务院作为行政机关，有其自身的价值取向，而慈善领域并非完全可用行政管理的观念来涵盖，慈善法并不是一部“行政管制法”。当下中国主流的法学界，在这一法理学基本问题上经常语焉不详，只关注不同法律规范之间法律位阶的高低，而忽视法律规范之间不同的基本价值取向。无论从法理上，还是从法律史上来看，法律与行政法规的基本立法理念都不一样，“行政法规”是19世纪末20世纪初随着社会福利国家的兴起而兴起的“行政立法”运动的产物，是行政权扩张的一个具体体现，20世纪的美国是“行政国”的典型。行政立法虽然适应了现代社会管理的需要，扩展了用以治理社会的基本法律规范的范围，但有可能侵犯立法机关的权力和人民的基本权利，形成行政权对立法权的“逆导控”，需要对行政立法进行必要限制。[15]国务院的行政法规是中国版本行政立法的最基本部分，其最基本的功能是为行政机关行政行为提供便利服务，以适应现代大型国家社会治理的需要，这是由行政机关的性质所决定的。行政活动最直接的功能并非实现社会正义/和谐或者便利民众，而是如何最为便捷地完成行政任务，立法语言的高尚掩盖不了行政效率至上的基本价值取向。这一点不仅深深地印刻在所有的行政法规和部门规章上，而且也体现在许多由行政部门负责起草的法律上，有时候甚至行政部门之间的利益纠葛会直接导致法律内部的价值冲突，甚至规范本身的冲突。由于中国缺乏一种有效的规范审查制度，因此对于行政立法的审查基本处于无效状态。而慈善法在制定过程中，也表现出这种行政管理便捷的价值取向，同时也出现了行政部门之间的利益纠葛与冲突。所以，此次制定慈善法，由全国人大内司委代替国务院来主导法律草案的起草，以法律的形式而非整合行政法规的形式，是一种非常大的进步。这会稍稍改变行政部门在立法过程中的优势地位，也为慈善法能够保证基本的社会正义而不是沦为行政部门便捷管理理念的法律化奠定基础，这也是这次慈善立法的成果可以为大家所期待的一个重要原因。这里可以比较一下2014年11月出台的《国务院关于促进慈善事业健康发展的指导意见》（国发〔2014〕61号），虽然相较以前的行政规范性法律文件有不小的进步，系统反映了国务院系统对慈善事业发展的基本态度，但仍然是以行政管理的便捷为基本价值取向的法律文件，即使采用了“支持、培育”这样的字眼，也是在行政机关的监管、控制之下进行的，保证慈善活动的行政管理基本秩序是该指导意见的基本理念，并且维持着“小慈善”的基本主张，这与慈善立法建立现代公益（大慈善）的规范体系的目标背道而驰，要使得慈善法真正脱离行政管理法，还有很长的路要走。四慈善法的基本定位（一）私法、公法、社会法？慈善法属于社会法部门，这是一个常识。它不是慈善领域的行政法，不是社会管理法。但我国官方的社会法概念比较狭窄，而且主要从规范领域而非从规范目的与方法上进行界定：“社会法是调整劳动关系、社会保障、社会福利和特殊群体权益保障等方面的法律规范，遵循公平和谐和国家适度干预原则，通过国家和社会积极履行责任，对劳动者、失业者、丧失劳动能力的人以及其他需要扶助的特殊人群的权益提供必要的保障，维护社会公平，促进社会和谐。”[16]从这个意义上来说，社会法主要是辅助弱者以实现实质公平的法律部门，但我国法律上对“弱者”的界定比较狭窄，“劳动者、失业者、丧失劳动能力的人以及其他需要扶助的特殊人群”实在无法包含社会法所调整的法律关系范围。从历史上来看，社会法的兴起与资本主义社会化大生产和社会主义的兴起有关，因为在国家利益与个人利益之间产生了一种社会利益，这种社会利益广泛存在于公法与私法的间隙，社会法就产生了。[17]社会法的产生与当时出现的社会主义思潮（thesocial，即“社会的”）密切相关，认为“法律作为有目的的活动和调控机制，认为它能够且应该推动社会生活的演进，使社会生活适应强烈感受到的社会各个层面（从家庭到国家）的相互依赖”，在非西方国家中，这种社会法与民族主义运动和自上而下的精英行动相联系。[18]这个含义的社会法不仅仅是一种法律的领域，更是一种法律的目标和方法，体现出社会本位的核心思想，以区别于国家本位和个人本位的法律模式。因此，从这个意义上而言，社会法虽然也形成了以辅助弱者以实现实质公平为主要理念的核心法律领域，例如劳动法、社会保险法、对老幼病残的扶持性法律等，但更为重要的是，它同样用这种理念重塑了传统私法和公法，例如民法中对绝对所有权的限制，对契约自由或私法自治的限制，对过失责任的突破，以具体人格代替抽象人格等；[19]在刑法领域，主流的法律理论不再单纯关注刑罚，而是主张“通过识别各种犯罪及其社会原因，从而使惩罚收到更好的社会效果”。[20]而新公共管理运动和新行政法则是社会法理念在传统行政法的渗透，以治理（governance）的理念取代传统的统治/支配（domination）和管制（administration），甚至强调多元治理与社会共治。从规范对象上来看，慈善法显然属于社会法的核心领域，然而，随着传统慈善向现代公益的转型，对于慈善公益事业的法律规范也产生了新的认知视角，即慈善行为的产生基于私法制度无法自行调整形式上的平等主体之间各种不平等的现实，慈善领域的捐赠与募捐都超越了普通私法领域的赠与行为，需要公权力适当介入以规范慈善领域各类复杂的法律关系，从而在私法关系的间隙产生了自上而下的公法关系；但从作为社会法的慈善法在国家与个人之间所处的位置来看，其中的私法关系是基础，而公法关系是手段。社会法最重要的功能就是平衡形式上平等但实质上不平等的主体之间的平等修复问题，以实质正义、具体正义作为法律实现的最终目标。这本来是一个常识，但是因为中国当代的法律实践，这种常识的面貌变得非常模糊。长期以来，由于政治与文化的原因，慈善活动都在行政机关的直接监管之下进行，慈善法律制度基本上都在行政管理的过程中进行设置，甚至政府自己来举办慈善活动，导致了当代中国现有关于慈善事业的法律规范更多的是公法性质，在公法的主导之下，才涉及捐赠协议等私法规范，这是一种本末倒置的现象。这也是某些人认为不需要制定慈善基本法，而只需要将一些慈善领域的行政管理规范简单整合即可的深层次原因。在慈善立法的过程中，对此应该溯本清源。在慈善法领域中，捐赠人、受赠人（主要是慈善组织）与受益人三方之间形成了基本的慈善法律关系，但在现代社会中，纯粹的私法行为无法满足慈善法律关系三方之间的平等主体关系，因此需要公权力作为社会利益的代表者进行介入，以公法的方式（主要是以行政介入的方式）来处理原本属于私法关系的慈善法律关系，形成了社会法意义上的新型法律关系，也就是作为社会利益代表的国家通过法律的方式来平衡捐赠人、受赠人与受益人之间产生的各种不平等关系，以及平衡政府自身与慈善行为当事人之间的关系。这种介入和国家在雇主与雇工的劳动关系、消费者与生产者/销售者的消费关系中的介入一样，由政府作为执行相关法律的主体，并由司法机关为相关法律的适用提供司法裁判。然而，在逻辑上，政府自身并非慈善活动的核心当事人，慈善活动中的行政法律关系（主要是行政机关与慈善组织之间的关系）也不是慈善法核心的法律关系。政府不是慈善行为（活动）的主体，政府只能成为慈善活动的监管者与服务者，司法机关是慈善行为合法性的裁判者。既然作为社会法，慈善法也与私法有基本的差别，换句话说，慈善的“社会性”（在中国，用汉语“民间性”表达更为恰当）并不等于“私人性”，慈善虽然是一种私性主体的道德行为，但不同的个人在公共领域合作形成了社会公共性。慈善组织是具有一定公共性的社会组织，当然，这种社会公共性不等于国家意义上的政治公共性，慈善组织也不能视为政治公共组织，国家与社会的基本分野，也就是公法和社会法的基本分野。因此，在慈善法领域中，行为主体之间的关系并不完全适用私法，而需要公权力的适当介入，但使用公权力的政府也不能成为慈善活动的实施者，即政府不能直接做慈善，即使政府做的事情和慈善活动类似，那也只是履行政府的行政义务：社会救助、社会保障、社会福利——这些活动都属于政府使用源于公民税收的财政资金的活动。这一点在这次慈善立法过程中逐渐形成了基本共识，从慈善财产和税收财产的本质区别厘定了慈善行为与政府义务的边界。政府不能直接向慈善组织捐赠，只能通过政府购买服务的方式（行政合同）进行；政府购买服务的本质是政府寻求社会的帮助，来履行本应由政府履行的义务，并接受人民的监督，政府购买服务并不是政府对社会（慈善组织）的恩赐，而是接受帮助。因此，以社会法为基本定位的慈善法中，国家介入慈善活动的途径可以有下列三种：第一，立法与政策制定，创造慈善的良好制度环境；第二，过程监督，以行政管理和司法裁判的方式，规范慈善行为，惩罚慈善异化的行为，主要是慈善财产流入与使用的不合理行为和提供慈善服务中的不合理行为；第三，购买社会服务，以协调公共福利和慈善在社会民生方面的平衡，履行政府的社会行政义务。（二）组织法vs行为法慈善法到底应该以组织法还是行为法为基本定位，在2014年的各种慈善立法讨论中也都有过分歧[21]，甚至还有不少人认为用“慈善事业法”字眼本身就是回避这种基本定位之争。组织法定位的观点主要是以《公司法》作为立法样本，既然公司作为市场领域中营利组织的基本样态，那么慈善组织也相应作为慈善公益领域非营利组织的基本样态。这种观点在慈善立法的过程中成为主流观点，而自2005年开始由民政部主导起草的《慈善事业促进法》草案和此次全国人大内司委拿出来的早期草案过程稿版本基本也持这个观点，以慈善组织为核心设计慈善法的基本框架，将对慈善组织的监管作为最重要的部分。但这种观点值得商榷。首先，组织法定位的观点混淆了慈善组织与非营利组织的差别。与公司相对应的概念并非慈善组织，而应该是非营利组织，一部统一的《非营利组织法》才是与《公司法》（作为市场领域的基本组织法）相对应的社会领域的基本组织法。但由于历史原因，在公益慈善领域长期适用的法律规则，主要以社会组织三大条例，尤其是《基金会管理条例》为核心，《公益事业捐赠法》等法律法规是作为特别法而出现的，非营利组织研究与公益慈善研究之间有非常大的重合度，国人在认知境外的公益慈善立法和非营利立法时也常常不加区分。2014年在慈善法的起草过程中，很大一部分参与者都具有非营利组织研究、实践和管理背景。当然，慈善法起草参与人员的背景并不必然导致慈善立法的组织法化倾向，更重要的原因恰恰是非营利组织立法的迟滞而导致学界、业界与公众的不满，统一的《社会组织法》（《非营利组织法》）立法遥遥无期，非营利组织领域的三大条例（行政法规）的修改进程也是走走停停，官方对非营利组织的态度始终比较暧昧与纠结。因此，学界、业界和社会公众很多知名人物都殷切期待慈善法的立法进程能解决大部分或者至少关键的非营利组织规范问题。这种心情可以理解，在慈善立法过程中这些诉求可以成为次要的目标，实现必要突破，但如果将之视为慈善立法的主要目标，则会造成立法的错位。其次，以组织法作为慈善立法的基本定位，实际上在捐赠人、受赠人和受益人三方构成的基本慈善法律关系中过度偏向受赠人（慈善组织）一方，强调政府与慈善组织的行政管理法律关系，尤其是组织登记和组织监管的法律关系，导致慈善法的公法化。如前所述，虽然慈善法属于社会法部门，但应该是以私法为基础，以公法为后盾，两种法律关系并行而不悖，然而组织法定位使得原本应该是非营利组织的基本法及其登记管理的行政法规需要解决的问题过度渗透到慈善立法中，偏离对慈善行为进行法律规制的初衷，重行政监管、轻司法监管，将作为社会法的慈善法行政法化。在这样的理念之下，慈善法草案的条文设计必然受到影响。虽然行政机关已经不是慈善法的主导起草机关，但并没有从实质上改变慈善法成为一部慈善行政管理法的趋向，更加迎合行政机关行政管理的惯性，并使得行政机关之间的部门利益博弈也渗入到立法过程中，从而过度侵蚀慈善法的私法基础。再次，慈善法的组织法定位，造成行政机关内部的职能交叉和错位。慈善组织并不是非营利组织中的“一类”组织，按照国际惯例，从事公益慈善活动的主体是多元的，例如作为普通法系典范国家的美国，主要有非营利公司（nonprofitcorporation）、慈善信托（charitabletrusts）和非法人社团（unincorporatedassociations），或者用另一种方式将之分为公共慈善机构（publicchariteis）和私立基金会（privatefoundations），由美国国家税务局（IRS）进行认定，《美国国内税法典》（InternalRevenueCode）对什么是公益慈善也进行了详细列举。而作为大陆法系的典范国家的德国，作为基本组织形态的社团（包括社团法人与非法人社团）和财团法人都可以从事公益慈善活动，但这种公益慈善活动是否获得认定，也由税务机关负责，《德国税收通则》（Abgabenordnung，orAO）第五十二条和五十三条列举了公益慈善的活动清单，包括公益活动（gemeinnützigezwecke，25种）、慈善活动（mildtätigezwecke）。而在英国，慈善机构的来源基本与美国类似，除了上述三类传统慈善机构之外[22]，2011年《慈善法》（CharitiesAct，2011）设立了一种新的形式叫慈善法人组织（charitableincorporatedorganizations，CIOs），根据《慈善法》直接向慈善委员会进行注册，同时获得法人组织资格和慈善机构的认定。从国际惯例上来看，从事慈善活动的主体可以多元化，组织资格认定和慈善认定是两个不同的法律问题，甚至像慈善信托这样的制度是不是一种组织也有不同的观点。从英国《慈善法》的表述来看，慈善机构并未使用“organization”（组织）的概念来指称，而是使用“institution”（机制、机构）这样的表述，这两者的区别在于，前者是指一个有机的整体，而后者则主要指称一种制度运作的载体，对其内部是否构成一种有机的组织形式并不强求，甚至有学者认为，“institution”就是“反复而持续进行的有价值的行为模式”。[23]因此，笔者认为，慈善立法应该是行为法定位，慈善组织是慈善行为的主要实施者和核心主体，捐赠人、慈善组织和受益人的三方法律关系才是慈善法基本法律关系，三方当事人的各类行为才是慈善法需要主要调整的对象，至于慈善组织的设立、变更及其内部治理结构等，其地位应该次于慈善行为，虽然很重要，但更应该由《非营利组织法》来进行规范。这样的定位能够消除诸如慈善信托、志愿服务在慈善法中的制度设计障碍，更可以在设立非营利组织和慈善认定之间进行区隔，设立组织是一个法律问题，慈善组织的公募资格和免税资格的认定是另一个法律问题。另外，也可以在当前的国情之下在严格认定慈善组织与降低设立非营利组织的门槛两个政策之间获得一种动态的平衡。（三）促进法vs规范法很多国家并没有作为一般法或基本法的慈善法，大都采取分散立法模式，当然也有像英国这样直接制定慈善法的国家，但如前所述，由于中国独特的国情与政策环境，制定一部慈善基本法非常必要，那这部慈善法到底是一部“促进法”还是“规范法”呢？2006年民政部主导起草慈善法时，采取的名称是《慈善事业促进法》，而促进慈善事业的发展也是政府、学界、业界和社会大众的共识；在2014年民间版本的慈善法草案中，中山大学公益慈善研究院的版本也定名为《中华人民共和国慈善事业促进法（建议稿）》，而全国人大内司委草案过程稿版本和其他民间草案版本均没有“促进”字样。但有没有促进字样与立法是否以“促进法”为定位并没有直接联系。慈善立法一个重要功能是引导社会力量开展慈善活动，为国家治理现代化提供坚实的社会基础；同时也在国家的经济改革进入深水区和遇到瓶颈时另辟蹊径，补上“社会建设”的短板。在这种背景下，促进慈善事业的发展无论如何都会成为慈善立法的一个非常重要的目标。但是从法律自身的性质来说，“规范”永远是核心，“促进”的立法目标也要通过规范各类行为人的行为来实现，仅有“促进”措施而没有配置相应的权利与义务明晰各类行为人的法律责任，是无法完成立法的目标的，甚至会导致立法的错位。就我国采取“促进法”的思路进行立法的经验来看[24]，基本上是失败的，这导致了法律政策化倾向，抽象、模糊、无法操作。“政策是这样一种标准，它设置一些解决社会共同体中某些经济、政治或社会问题的目标并加以实现”[25]，为了实现政策目标，鼓励“社会内部的利益和负担相互交换，以便促成作为一个整体的社会的某种普遍利益”。[26]政策可以转化为法律，但是政策转化为法律时至少有两个条件，首先，因为政策具有实用性，在转化为法律时必须符合某些道德性的原则；其次，必须转化为法律规则，不仅有行为模