基础设施片区开发投融资到底怎么搞二：ABO合规性辨析与改造建议

基础设施片区开发投融资到底怎么搞

（二）：ABO合规性辨析与改造建议近几年市场上基础设施或基础设施类片区开发项目出现了多种投融资模式，其中ABO和FEPC是其中的代表。这两种模式是否合规，业界存在着较大争议。本文结合实践和与专家学者的探讨，对ABO这种模式的合规性进行辨析并提出改造建议，供业界同行参考。一、ABO模式合规性辨析（一）判断“ABO”模式合规性的核心问题之一是“A”的合规性，即“岫0应©（授权）”的合规性。市场上通行的“80”之“八”是地方政府通过领导批示、会议决定等行政决议方式对地方国有企业进行授权。首先，从隐性债务防控角度看，这种授权是不合规的。这种行为属于国有企业变相为公益性项目融资，且没有进行公益性项目的市场化，显然违反了“中发27号文”关于严禁地方国有企业以任何方式为公益性项目进行融资的规定。这种模式形成的支出责任必然是政府隐性债务。近期江苏省政府办公厅出台文件，禁止采用行政决议的方式授权国有企业开展公益性项目投融资正是对“中发27号文”的响应，也是对财政部、审计署防控政府隐性债务要求的响应。其次，从公平竞争的角度看，这种授权是不合法的。这种以行政授权方式授予国有企业以特别的权利，违反了法规和相关规章。在《公司法》的框架下，地方国有企业并没有特殊地位，和其他公司或企业同属于市场主体。《中华人民共和国反垄断法》第八条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争”。《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号）提出“尊重市场，竞争优先。尊重市场经济规律，处理好政府与市场的关系，着力转变政府职能，最大限度减少对微观经济的干预，促进和保护市场主体公平竞争，保障市场配置资源的决定性作用得到充分发挥”。《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》（发改价监〔2017〕1849号）规定：“不得设置不合理和歧视性的准入和退出条件，包括但不限于：……没有法律法规依据或者国务院规定，对不同所有制、地区、组织形式的经营者实施差别化待遇，设置不平等的市场准入和退出条件；……”、"未经公平竞争不得授予经营者特许经营权，包括但不限于：1.在一般竞争性领域实施特许经营或者以特许经营为名增设行政许可；……”。很显然，未经公开竞争，由地方政府通过行政决议方式直接授权地方国有企业从事某一项目的运作是违反上述规定的。（二）判断“ABO”模式合规性的核心问题之二是“两标并一标”是否合规。“两标并一标”有两种解释，一是投资人招标和EPC或施工招标合一。二是第二标即EPC或施工招标无需进行招标。在第一种解释之下，EPC或施工招标进行了，只不过是和投标人招标合并进行了。在这种情况下，招选投资人的招标人是经过授权的地方国有企业，而招选EPC或施工承包商的招标人是项目公司，地方国有企业是否有权利代表项目公司进行EPC或施工招标呢？没有。当然，项目公司也可以授权地方国有企业在招选投资人时一并进行EPC或施工招标，但此时项目公司尚未成立，项目公司是否具有授权的主体资格？没有。在第二种解释下，非PPP项目的“两标并一标”合规性的判断标准是《招标投标法实施条例》第九条。第九条共规定了五种情形可以不进行招标：需要采用不可替代的专利或者专有技术；采购人依法能够自行建设、生产或者提供；已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；国家规定的其他特殊情形。剔除特许经营项目和其他特殊情况，仅考虑一般情况，第二种情形经常被ABO模式“两标并一标”的支持者引用。但是根据《招标投标法实施条例释义》，此种情形下的采购人并不是地方国有企业，而是项目公司，项目公司未进行招标，不能直接选择投资人中具备资格条件的成员承接EPC或施工。另外，项目公司因为是新设，一般情况下是没有能力自行建设的（就EPC或施工而言）。因此，在ABO模式下的“两标并一标”是不成立的。有人引用《江苏省国有资金投资工程建设项目招标投标管理办法》（江苏省政府120号令）第九条的规定“国有企业使用非财政性资金建设的经营性项目，建设单位控股或者被控股的企业具备相应资质且能够提供设计、施工、材料设备和咨询服务的，建设单位可以直接发包给其控股或者被控股的企业”来解决第二标EPC或施工的承接问题。很明显，因为项目公司是建设单位，而有相应资质的投资人是其母公司，无法引用该规定。如果将地方国有企业定义为建设单位，具有相应资质的投资人与地方国有企业又没有母子关系。另外，其他省份有类似的规定吗？引用这一规定完全是生搬硬套，是严重的误导。（三）判断“ABO”模式合规性的核心问题之三是地方政府对其授权的地方国有企业的项目付费处理办法是否合规。除了地方国有企业能够按市场化原则进行自我平衡的项目外，一般情况下都需要地方政府给予补助。在通常的ABO模式中，地方国有企业与社会投资人之间资金链一般都说得比较清楚，但地方国有企业与地方政府之间的资金链往往语焉不详。如果地方政府对于地方国有企业的付费没有着落，地方国有企业收支不平衡，必须带来地方国有企业为公益性项目垫资的后果，从而形成政府隐性债务。如果没有正确处理好地方政府和地方国有企业之间资金关系，这种ABO模式就是不合规的。二、ABO模式合规性改造建议（一）从消除政府隐性债务风险的角度，我们认为，政府对于国有企业的授权必须通过公开竞争的方式实现，就像PPP模式和特许经营模式之下政府通过公开招选社会投资人进行授权一样。这既符合隐性债务管控的相关规定和对于公益性项目市场化的要求，也符合公平竞争相关法律、规章的规定。需要特别指出的是，业内有专家对于政府授权国有企业从事基础设施项目运作有特别前瞻性和建设性的建议，很值得进一步研究和尝试。国内工程法的权威人士、东南大学法学院叶树理教授提出：由地方政府新设SPV，通过政府的行政授权，专门从事政府授权项目的运作。要实施叶老师建议的这一路径，前提是有SPV立法。（二）关于第二标的处理。根据现有法律、规章的规定，以及前述分析，除PPP项目或特许经营项目之外，其他ABO项目都必须单独进行第二标即EPC或施工的招标。根据《招标投标法实施条例释义》关于利害关系的说明，只要招标文件是公平的，项目公司的利害关系人可以参与投标。即使利害关系人不能参与投标，也有其他可行性的办法解决投资人以投标方式承接EPC或施工的问题。（三）地方政府对于地方国有企业的付费。地方政府对于地方国有企业的付费，完全可以根据《预算法》的相关规定、“中发27号文”的规定以及审计署关于防控隐性债务的规定，纳入地方政府的财政预算。这既能