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文档简介
2023年吉林省吉林市成考专升本民法自考测试卷(含答案)学校:________班级:________姓名:________考号:________
一、单选题(20题)1.根据我国有关法律的规定,土地使用权出让,是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者,由土地使用者向国家支付土地使用出让金的行为。在下列表述中,错误的是()。
A.土地使用权出让最高年限由国务院规定
B.土地使用权出让应签订书面出让合同
C.土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订
D.土地使用权出让合同约定的使用年限届满,土地使用者需要继续使用土地的,应当最迟于届满前6个月申请续期
2.下列属于要约邀请的情形是()。
A.自动售货机售卖商品B.明码标价出售商品C.悬赏广告D.招标公告
3.依我国现行法律的规定,债务人不履行债务的,债权人有留置权的是()。A.A.运输合同B.买卖合同C.承包经营合同D.居间合同
4.甲从乙商店购买了丙厂生产的啤酒一箱。其中一瓶啤酒在正常开启时发生爆炸,炸伤了甲的脸部。对此,甲()。
A.既可以向乙商店也可以向丙厂请求赔偿
B.只能向乙商店请求赔偿
C.只能向丙厂请求赔偿
D.必须同时向乙商店、丙厂请求赔偿
5.诉讼时效期间届满后,债权人丧失了【】
A.起诉权B.债权C.请求债务人履行的权利D.胜诉权
6.下列属于自然血亲关系的是【】
A.养父与养子的关系B.养母与养女的关系C.继父母与继子女的关系D.生父母与非婚生子的关系
7.下列选项中,不属于法律上的物的是()。
A.票据B.金银C.债券D.日月星辰
8.甲不慎碰翻乙置于闹市街口的油锅,被烫伤。1年零9个月后到法院起诉,要求乙赔偿其损失()。
A.法院不予受理,因为甲的理由不充分
B.法院不予受理,因为该案过错责任不清
C.法院依法受理,支持甲的诉讼请求
D.法院依法判决驳回其诉讼请求,因为已超过诉讼时效
9.下列属于债的相对消灭原因的是()。A.A.债权转让B.债务更新C.混同D.解除合同
10.下列各项中,不属于民事法律关系的构成要素的是()。
A.主体B.客体C.内容D.形式
11.2003年5月4日甲病逝,5月7日安葬完毕,5月8日继承人一起确定甲的遗产,5月9日继承人之间确定继承比例,5月10日遗产分割完毕。则继承始于()。
A.5月4日B.5月7日C.5月8日D.5月10日
12.甲广告公司在公司办公楼上方悬挂一块广告宣传牌,因年久失修已严重锈蚀。一日狂风大作,广告牌掉下,将在办公楼下等候班车的乙砸伤。问:乙受到的损害应由谁承担责任?()。
A.甲公司承担
B.甲公司与乙分担
C.主要由乙承担,甲公司可以给予适当补偿
D.乙自行承担
13.依照我国《继承法》的规定,遗嘱应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的份额。这种规定具体体现的是()。
A.养老育幼原则B.继承权男女平等原则C.互谅互让,和睦团结原则D.保护公民私有财产继承权原则
14.凡权利主体行使权利时,任何人都负有不妨害其行使权利的义务,则此权利称为【】
A.绝对权B.人身权C.财产权D.相对权
15.法人终止时,依法应对其进行()。A.审计B.审验C.清算D.核算
16.高度危险作业致人损害的民事责任的归责原则是()。A.过错责任原则B.公平责任原则C.无过错责任原则D.过错推定责任原则
17.下列民事权利中,不属于人格权的是()
A.生命权B.姓名权C.荣誉权D.亲属权
18.甲在商场看中一件毛衣。标牌上的英文显示毛衣成分是腈纶。甲不懂英文,便向营业员询问,营业员骗其说是羊毛,甲遂买下毛衣。商场营业员的行为违背了民法的()。
A.平等原则B.公平原则C.诚实信用原则D.禁止权利滥用原则
19.民法上的混合是()。
A.债的消灭原因B.法人的合并方式C.所有权的取得方式D.合伙的成立方式
20.根据《民法通则》的规定,因不履行合同或法律规定的义务,致使他人财产、人身权利受到侵害的,由于——不可免除民事责任()
A.不可抗力B.受害人故意或重大过失C.第三人过错D.正当防卫行为
二、案例分析题(20题)21.田燕的送养是否有效?
22.2005年6月,A市某食品公司经理李某委托去B市办事的某个体商行负责人王某将该公司的营业执照副本和盖有该公司合同专用章的空白合同书交给公司驻B市办事处的刘某。王某到BT市后,因事务缠身一直未将营业执照副本和空白合同书交到刘某手中。同年7月2日,王某从朋友处得知B市某粮油加工厂欲购买大豆,便持营业执照副本和空白合同书与加工厂签订了供应300吨大豆的合同。7月4日,加工厂按合同约定将30万元定金汇入A市工商银行王某指定的账户。后因种种原因,王某组织货源不成,致合同无法履行。加工厂便找到李某,要求食品公司承担违约责任。李某以该合同不是本公司人员所签且定金未汇人本公司账户为由,拒绝承担责任。双方争执不下,加工厂诉至法院。问:(1)本案涉及哪些民事法律关系?试作简要分析。(2)食品公司是否应对王某的签约行为承担责任?为什么?(3)本案应如何处理?
23.某甲是一位十分受观众喜爱的著名小品演员,某演出公司欲以某甲的出演来提高晚会的知名度和门票收益。因此该演出公司与某甲签订合同,约定于新年晚会上由某甲出演小品节目,演出结束后支付全部演出酬金。晚会当天,由于当地雾气较重,航班停飞,某甲无法按计划赶赴晚会。于是,某甲便委托其徒弟某乙代为其出演。问:(1)某甲能否委托其徒弟某乙代其演出?为什么?(2)其徒弟某乙的行为是否属于无权代理?为什么?
24.1989年7月,中国公民甲在北京某商场撞坏法国公民乙的相机,乙索高额赔偿遭到拒绝,双方诉至法院。问:法院是否可以根据《民法通则》审理此案?为什么?
25.一天早晨,刘莉将自家的一只黑贝犬,带上犬链,牵到楼门准备遛早,遇上邻居张老太太。张老太太见该犬很可爱,便驻足观赏,谁料这只犬一时兴起,竟扑向张老太太,张老太太在躲闪时不慎摔倒在地,致使右手腕克雷式骨折,腰I椎体压缩性骨折,住院治疗共支出医疗费等人民币1.2万元。张老太太请求刘莉赔偿因此而支出的各项费用。刘莉认为,当时狗虽然有扑向的动作,但并没有碰到张老太太,而张老太太是自己不小心摔伤的,因此,不同意承担赔偿责任。问:
(1)张老太太为躲闪扑向自己的狗所受到的伤害是否构成侵权的民事责任?为什么?
(2)刘莉应否承担张老太太的医疗费等经济损失?为什么?
26.农民田某于2004年去外国打工时在途中遇海难失踪,从此杳无音讯。2009年其妻胡某向当地人民法院申请宣告田某死亡,人民法院经审理判决宣告田某死亡。由于年幼的女儿田燕一直身体不好,家中又没有足够的经济能力给田燕治疗,2010年胡某将田燕送给膝下无子的邻村姚某收养,并办理了合法的手续。2011年,失踪多年的田某突然返回,法院随即撤销了对田某的死亡宣告。田某要求与胡某恢复夫妻关系,并提出田燕的收养未征得他的同意,违反我国《收养法》,是无效的,要求撤销收养合同。胡某不同意恢复夫妻关系,姚某不同意撤销收养合同,田某诉至法院。
问:(1)田某与胡某间的夫妻关系是否可以恢复?
(2)田燕的送养是否有效?
27.陆某与朋友几人到一火锅店就餐,该店所提供的卡式炉由某用具厂出品,所使用燃气由某燃气公司提供。陆某等人正在就餐时,正在使用的卡式炉燃气罐发生爆炸,致使陆某多处烧伤,造成财产损失3万元。经查:燃气罐和卡式炉均为不合格产品,火锅店提供服务时不存在过错,陆某将火锅店、某用具厂和燃气公司告上法庭,要求其承担责任。
问:(1)上述三个被告与陆某之间存在什么法律关系?
(2)火锅店是否应承担责任?
(3)燃气公司和用具厂应否承担责任?对陆某受到的损害应如何承担责任?
(4)假设燃气公司赔偿了陆某3万元,则其取得什么权利?
28.甲将自己三间私房出租给乙,后甲因做生意急需资金,要出卖该房。乙表示愿意购买,与甲签订购房协议,约定房价为10万元,一个月内付清,不久,乙依约付清房款,但因甲外出做生意,过户手续一直未办理,后丙听说此事表示愿以12万元购买。甲即要乙补交2万元,乙坚决反对提价,认为自己已交清房款,房子属于自己所有,甲无权要求补交房款,甲见状,即将房子以12万元的价款卖给丙,并办理了过户手续。丙据此要求乙腾房,乙认为自己买房在先,而且租期尚未届至,因此拒绝腾房。
问:(1)此房屋的所有权应属于谁?
(2)丙是否有权要求乙腾房?
29.甲以A车与乙所有的B车互易,2个月后依协议交付。甲在交付之后以受乙胁迫为理由主张互易合同无效,并主张乙返还A车。但乙已将A车转卖他人。问:
本案如何处理?为什么?
30.2004年3月,张某、高某、刘某、段某、王某等5人协议组成“五兴石碴厂”,共同经营、利润平分、债务均摊。但在领取营业执照时,因故未写王某的姓名。张某任厂长,高某任会计,刘某任保管兼发料。段某、王某任业务员负责联系业务。
同年4月至7月间,该厂购买吴某开办的“吴记石碴厂”石碴600立方,每立方10元钱,共计6000元整,当时未付款。8月初,经张某手一次付给吴1500元,9月初经高某手付给吴2000元。9月底,“五兴石碴厂”因内部矛盾,出现亏损,张、高2人要求退股,经5人协商达成协议:2004年3月至9月30日的账目结清,盈亏5个人平分,9月30日后张、高退股,与盈亏无关。
但在张、高交接手续过程中,5人因账目不清发生纠纷,所欠吴某2500元钱也因亏损无钱一直没有偿还。吴某多次讨要均未得,就于2005年5月10日向人民法院起诉。在审理过程中,张、高提出自己已退伙,现没有责任。王某则提出,营业执照中无自己的名字,自己未入伙,只是帮工,与2500元债务无关。问:
本案中的债务人是谁?如何处理这一债务纠纷?理由是什么?
31.贺某夫妻带着儿子贺加其到华美照相馆照周岁纪念相。摄影师于某见贺加其活泼可爱,便私自多放大了几张,在征得贺某同意后将其中一张摆放在自己的橱窗内,以招揽顾客。其余的几张保留了下来。后来,于某的朋友洪某见到该照片,称其所在的印刷厂正在制作儿童挂历,就要求于某给他一张。印刷厂以700元价格从洪某处买到照片并制作投产。贺某在买挂历的过程中,发现儿子的大头相也在其中,非常气愤,找到印刷厂问明来源后,即以于某和印刷厂为被告起诉到法院。要求停止侵害,赔礼道歉,赔偿损失2000元。法院在审理过程中应于某要求追加洪某为被告。法院经调查,认定上述事实属实。问:(1)本案中于某的行为是否构成侵权?说明理由。(2)法院应怎样判决?
32.付某7岁的儿子小强非常淘气,经常用石头砸别人家的窗户、攀摘树木花草等。一日,当小强在马路边玩耍时,遇见有人用三轮车拉着镜子。邻居萧某见状说:“你有本事把那个镜子砸碎,算你厉害。”小强听完当即就拿起石头砸过去,结果致使价值400多元的镜子被砸碎。事后,镜子的主人找到付某要求赔偿,付某支付了相当的价款。但随即得知小强所为乃受萧某唆使,便要萧某赔偿。萧某以自家小孩调皮惹祸当然由自己负责为由拒绝赔偿。问:
(1)小强平时砸坏的东西应由谁赔偿?为什么?
(2)镜子的损失最后应由谁来承担?
33.某幼儿园一群幼儿在教室里围着火炉烤火,教师张某将孩子们安排好后暂时离开教室去取东西。幼儿甲玩火点燃了幼儿乙的衣服,乙带火跑出教室,被人发现将火扑灭。经检查,乙被烧伤面积达35%,住院治疗造成经济损失1.3万余元。问:
(1)幼儿乙的住院费用应由谁来承担?为什么?
(2)教师张某是否应承担责任?为什么?
34.甲装载一车水果路经王村时,不慎挂断了横跨马路的照明电线,甲在事发后未作任何处理,驾车而去。不久,村民乙路过断线处,碰触到落地的电线触电致伤。经查该线路是由王村村委会在1997年出钱架设,线路与地面垂直距离偏低,未达到农村低压电技术规程的架设标准。电线的漏电保护器与电表是由丙供电公司安装,该公司负有对线路安全用电的监督管理义务,但漏电保护器在事故前已丢失。问:(1)司机甲、王村村委会以及丙供电公司就其各自的行为是否应对乙承担侵权责任,为什么?(2)现乙将司机甲、王村村委会以及丙供电公司作为被告要求其承担连带赔偿责任,依据法律规定,你认为应如何处理,为什么?
35.甲要出国,临行时把房屋钥匙交给邻居乙,让其帮着看家。一天,乙发现,屋里的几盆花由于经常见不到太阳快死掉了,就把花盆都搬到阳台上。不料傍晚,风把其中一盆吹落,正好砸在从楼下经过的丙头上,到医院抢救,共花去医疗费2000元。问:
丙的损失应由谁承担?为什么?
36.某村村民甲唆使村民乙的儿子丙(12岁)将丁家狼狗放出,咬伤了同村老人戊,戊在住院治疗期间先立了一份自书遗嘱,将房屋三间留给长子,1万元存款留给次子,后觉得长子孝顺,又立代书遗嘱,将全部财产留给长子,长子为人忠厚,考虑到其弟弟无劳动能力且无其他生活来源,劝其父亲,戊再立录音遗嘱,将全部财产留与次子,临终前。戊又立口头遗嘱,将全部财产留给某小学,上述遗嘱均具形式要件。
问:(1)戊死亡的民事责任应由谁承担?为什么?
(2)上述哪份遗嘱有效?为什么?
37.某甲在某公园游览时,丢失价值2500元的进口相机一部。某乙拾得后将相机交公安机关招领。招领期满后,公安部门依法对该相机进行拍卖,被某丙购得。某丙在商店购物时,该相机被小偷偷去。某丁从小偷处购得此照相机后又遗失,被人拾得交公安机关,公安机关招领失物时,某甲、丙、丁均到公安机关认领该相机,三人发生争议,诉讼法院。
问:谁有权取得该相机?
38.周某10岁时父母离婚,其随母亲王某生活,不久王某与高某结婚,高某与王某一起将周某抚养成人,高某因病去世,周某继承了高某部分财产,时隔一年,周某的生父也因病去世,周某帮助料理完后事,要求与其父后娶妻子胡某共同继承财产,而胡某称,周某已经继承了继父财产,不能再继承生父财产。问:(1)周某是否有权继承继父高某的财产?(2)周某是否有权继承其生父遗产?为什么?
39.李大成与儿子李晓光及孙子李蓓蓓出去旅游,不幸遇到车祸,无一生还。闻此讯后,李晓光的妻子王平突发心脏病而死。李大成的妻子郭氏与王平之父王某料理丧事后,对遗产分割发生争议。据查,李大成有遗产价值1.2万元,李晓光及妻子、儿子共有遗产价值3万元,其中李蓓蓓生前接受李晓光朋友赠与2000元。问:
此案中,如何推定三名死者的死亡时间?
40.丙可以主张由甲支付剩余1万元维修费。因为甲、乙是合伙人,维修费属于合伙债务,按我国现行法律规定,合伙债务属连带责任,债权人得就全部债权要求合伙人之一进行清偿。合伙人之一就全部债务清偿之后得就超出其份额的部分向其他合伙人追偿,但不得拒绝向债权人履行全部清偿义务。因此丙向甲要求全部费用的支付时甲不得拒绝,应当全部支付维修费,事后再向乙追偿。
三、简答题(10题)41.简述动物致人损害的民事责任的构成要件。
42.简述动产交付的方式。
43.简述债权人行使代位权的法定条件。
44.简述动产交付的法律效力。
45.简述要约与要约邀请的区别。
46.简述代位继承与转继承的区别。
47.简述共有的概念及其分类。
48.简述法定代理终止的情形。
49.简述动产质押和抵押的主要区别。
50.根据我国《合同法》的规定,要约失效的情况有哪些?
四、主观题(10题)51.什么是单一之债?什么是多数人之债?二者分类的标准和意义是什么?
52.论述合同履行的概念及原则。
53.简述婚姻无效的法律后果。
54.1996年10月6日,杨树清从县良种场以每头800元的价格购得8头奶牛和部分越冬饲草。同羁,杨树清又与同村周振华达成购买饲草的口头协议。协议商定,杨树清以每公斤2角的价格,共计800元人民币购买周振华的饲草4000公斤,约定于1997年2月10日交钱交货。1997年1月1日,杨树清之子燃放鞭炮,不慎将自家饲草烧光,杨树清便找到周振华要求提前交付购买的饲草。周振犟称“饲草可以按去年的价格,但我现在要牛不要钱,购买4000公斤饲草所需要的800元钱要用两安良种奶牛来折抵。”杨树清迫于大雪封山,又没有别的办法可想,被迫同意将两头良种奶牛折抵,1000公斤饲草。但第二天,杨树清又找到周振华,表示愿以1500元的价格买回两头奶牛,周振华则称“买卖既做,决无反悔之理”,坚持不同意,杨树清只得起诉于人民法院,要求返还两头奶牛。
问:本案应如何处理?
55.试述双务合同履行中的抗辩权。
56.黎某从杭州买回一件蓝色真丝连衣裙,价值250元。黎某的男朋友白某见后,觉得颜色有些单调。这位青年画家决定在连衣裙的前襟上绘几朵白玉兰花。几天后的一个傍晚,白某将白玉兰绘制完毕,准备骑自行车给黎某送连衣裙。连衣裙就夹在自行车后座上。途经夜市时,白某下车吃了些东西,待来到黎某家门口时,他发现夹在后座上的连衣裙已丢失,白某急忙顺原路往回找,未找到。
事隔两个月,黎某与白某偶然发现,那件与众不同的连衣裙穿在一位姓张的小姐身上。从张小姐那儿,他们了解到:这件连衣裙是张小姐不久前以260元的价格,从同事王小姐手中买来的。当时,王小姐声称,连衣裙是托别人代买的,自己穿上不合体,因此才卖掉。于是黎某与白某找到了这位王小姐。在白某的再三追问下,王小姐不得不承认,连衣裙是两个月前拾得的。黎某掌握情况后,就要求张小姐返还连衣裙。张小姐则说连衣裙是自己花钱买的,并且当时并不知道连衣裙是王小姐拾来的,拒绝返还。于是,黎某起诉至人民法院,要求返还连衣裙。
请问:(1)谁有权取得该连衣裙?为什么?
(2)本案应如何处理?说明理由。
57.论他物权和自物权的联系与区别。
58.论民法调整的财产关系的特点。
59.简要回答民事法律行为的成立要件。
60.宅基地使用权人的主要权利有哪些?
五、论述题(0题)61.论作品的构成要件。
六、判断题(0题)62.根据我国《著作权法》的有关规定,为个人学习、研究或欣赏,使用他人的作品,只要指明了作者姓名、作品名称,并且没有侵犯著作权人的其他权利的,就不构成侵权。()
参考答案
1.D本题中选项D的表述不符合我国《土地管理法》的相关规定,是符合题意的正确答案,排除其他选项。
2.D
3.A本题考查可以作为留置权成立基础的法律关系。《担保法》第84条对此作了规定。
4.AA
【解析】本题属于基本概念理解应用题,考核的知识点是产品责任。产品责任,是指产品的生产者、销售者,因其生产、销售的产品存在缺陷造成他人损害而应承担的侵权责任。我国《民法通则》第122条规定:“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的,产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的,产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。”故选项A符合法律规定且符合题意,是正确的,排除其他选项。
【评注】(1)对于产品责任的法律规定应全面理解和掌握,并能结合具体实例进行分析和判断。
(2)作为消费者依法可以选择向产品制造者或销售者请求赔偿,产品制造者、销售者有权要求负有责任的运输者、仓储者赔偿损失。
5.D诉讼时效期间届满,权利人的起诉权并不消灭,实体权利本身也不消灭,仍可以请求债务人履行债务,但是其丧失了胜诉权。
6.D我国《婚姻法》将父母子女关系分为两种,即自然血亲的父母子女关系和拟制血亲的父母子女关系。A、B、C三项属于拟制血亲的父母子女关系。
7.DA、B、C三项是物,D项不是民法意义上的物,成为民法上的物其中一个特征是能被人支配与控制。
8.D根据《民法通则》第136条规定,身体受到伤害要求赔偿的,诉讼时效期间为1年。本题甲于身体受到伤害后1年零9个月起诉,超过诉讼时效。根据《民诉意见》第153条,未超过诉讼时效的,法院依法受理,查明已超诉讼时效的,应当驳回其诉讼请求。故选D项,排除A、B、C三项。
9.A本题考查债的相对消灭和绝对消灭的区分。债的相对消灭,只是指债在原来的当事人之间消灭。而债的绝对消灭是指债权债务客观上不复存在。
10.DA、B、C均为民事法律关系的构成要素,D为正确答案。
11.A
12.AA。建筑物的所有人或管理人负有注意义务,防止建筑物倒塌或建筑物上的悬挂物塌坠致人损害,未尽此义务致人损害即应承担责任,故答案是A。
13.A我国继承法的基本原则主要有:保护公民私有财产继承权原则、继承权平等原则、养老育幼、互助互济原则和互谅互让、和睦团结原则。本题题目之内容正是养老育幼原则的要求和体现,故本题中选项A是正确的,排除其他选项。
14.A根据义务主体的范围,民事权利分为绝对权和相对权。绝对权是指在权利人之外,一切不特定人均为义务人。所以选A项。
15.C
16.C本题属于法条理解记忆题,考核的知识点是高度危险作业致人损害的民事责任的归责原则。我国《民法通则》第123条规定:“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的,应当承担民事责任;如果能够证明损害是由受害人故意造成的,不承担民事责任。”《侵权责任法》第69条规定:“从事高度危险作业造成他人损害的,应当承担民事责任。”可见,对于高度危险作业致人损害适用的是无过错责任原则,据此本题选项C正确,排除其他选项。
17.D
18.C本题考核的知识点是民法的基本原则。
《民法通则》第3、4条规定了我国民法的基本原则。这些原则中,诚实信用原则是民事活动中最核心、最基本的原则。所谓诚实信用,是指当事人在民事活动中要诚实,讲究信誉,恪守诺言,严格按照法律规定或者合同约定履行自己的民事义务。诚实信用原则被称为“帝王条款”,适用于一切民事法律制度。诚实信用原则要求民事主体进行民事活动要诚实,不弄虚作假,即善意进行交易。本题中,本来毛衣成分是腈纶,营业员却告诉甲是羊毛,营业员的这种行为本身是欺骗甲的行为,是不诚实的一种表现;正是基于营业员的这种欺骗行为,使其与甲之间形成了买卖关系,这种关系的建立有违诚实信用原则。从而排除了选项A、B、D,故本题应选C。
【评注】应对民法的各项基本原则的内涵有准确的理解和掌握,只有这样才能在具体的案例中正确运用。
19.C本题属于基本概念辨析题,考核的知识点是所有权取得的特别方式。所有权取得的特别方式主要有善意取得、拾得遗失物、发现埋藏物或隐藏物以及添附。本题涉及的是所有权取得特别方式中的添附。添附是指不同所有人的财产合并在一起形成不能分离的财产的一种法律事实。添附作为所有权取得的一种方式,我国现行法律并没有明确的规定,就民法学理而言,添附具体包括附合、混合和加工三种。其中,混合是两个以上不同所有人的动产互相混杂合并,不能识别的状态。通常情况下,混合物一般应由原物价值较大的一方取得所有权,原物价值较小的一方可以取得与原物价值相当的补偿。若原物价值相差不多,也可由各方共有。因此可见,混合为取得所有权的方式,故选项C是正确的,排除其他选项。
20.C
21.本案中田燕的送养是合法有效的田某不得要求撤销收养。《民通意见》第38条规定被宣告死亡的人在被宣告死亡期问其子女被他人依法收养被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后仅以未经本人同意而主张收养关系是无效的一般不应准许。因为在此期间其配偶是子女现实的唯一的法定监护人送养只能由其配偶决定。本案中,田燕的送养是合法有效的,田某不得要求撤销收养。《民通意见》第38条规定,被宣告死亡的人在被宣告死亡期问,其子女被他人依法收养,被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后,仅以未经本人同意而主张收养关系是无效的,一般不应准许。因为在此期间其配偶是子女现实的唯一的法定监护人,送养只能由其配偶决定。
22.(1)涉及的民事法律关系有四个:①食品公司经理与个体户王某的委托合同关系,委托的内容是代为转送营业执照副本和盖有公章的空白合同书;②王某与食品公司之间的无权代理关系,王某超越委托转送材料的授权范围,未经食品公司同意,擅自代食品公司与粮油加工厂签订买卖合同,属超越代理权的无权代理:③A市食品公司与B市粮油加工厂之间的买卖合同关系,王某是无权代理人,大豆买卖合同当事人是食品公司和粮油加工厂;④王某与食品公司发生侵权行为之债关系,王某未经许可擅自以食品公司的名义对外签订合同,给食品公司造成了损害。(2)应当承担责任,因为王某的行为构成了表见代理。(3)本案应作以下处理:①王某与粮油加工厂签订的买卖合同有效;②合同届期没有履行,食品公司承担违约责任,合同约定有违约金的,违约责任和定金罚则的适用,粮油加工厂有权进行选择;③食品公司在承担违约责任后可以要求王某承担侵权责任。
23.(1)不能。理由:《民法通则》第63条第3款规定,依照法律规定或者按照双方当事人约定,应当由本人实施的民事法律行为,不得代理。本题中合同约定由某甲在晚会上出演小品节目,其演出行为具有很强的人身属性,又由于某甲是著名演员,有相对的知名度和人气,具有特定性。该演出行为必须由其本人亲自实施,是属于依法不得代理的行为,因此,某甲无权委托他人代其演出。(2)不属于无权代理。理由:无权代理,是指没有代理权而以他人的名义进行代理活动的民事行为,它包括没有代理权、超越代理权或代理权终止后的代理行为。无权代理经被代理人追认可以产生代理效果。但是不得代理的法律行为是不能由他人代理的,即使有合法的委托也不例外。这些行为主要是具有人身属性的行为、违法行为或法律规定及合同约定的不得代理的行为。因此,其徒弟某乙的行为不属于无权代理。解析:本题中,首先要注意代理行为区别于事务性的委托承办行为。代理行为是一种民事法律行为,即代理人的行为能够使被代理人与第三人之间产生法律上的权利义务关系。本题中某甲委托他的徒弟乙代为演出,其徒弟乙的代替演出行为不能与第三人之间产生法律关系,所以徒弟乙的代为演出行为不是代理行为,某甲的行为也不是委托代理的行为。其次要注意依据我国法律规定和合同的约定,具有人身属性的行为不得代理,必须由义务人自己亲自实施。
24.甲、乙是平等的民事主体,二人之间发生的是民事侵权关系,应当根据民事法律予以解决。
甲为中国公民,应适用中国法律。乙为外国人,但其在我国领域内发生了民事侵权关系,故适用我国法律。
我国《民法通则》从1987年1月1日起施行,本案纠纷发生于1989年,因此法院可以根据《民法通则》审理此案。
25.(1)构成侵权民事责任。理由:这是一起因饲养的动物致人损害的民事责任案件。本案中张老太太受到的伤害虽然不是由于狗的咬伤,但是与狗扑向张老太太的动作有直接的关系,因此,构成侵权的民事责任。
(2)刘莉有义务承担民事责任。理由:根据《民法通则》、《侵权责任法》的规定,饲养的动物致人损害,如果是受害人的过错造成的,或者是由于第三人的过错造成的,动物的饲养人或管理人不承担民事责任。本案中,张老太太看狗的行为没有过错,狗扑向张老太太也不是第三人的过错造成的,狗的主人没有免责的理由;《民法通则》规定,饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担民事责任。刘莉是狗的所有人,有义务承担民事责任。
【解析】首先,饲养动物损害责任,是指动物饲养人或者管理人因其饲养的动物致人损害而应当承担的侵权责任。饲养动物损害责任的成立须具有以下要件:第一,须有饲养动物的加害行为。首先,加害动物必须为饲养动物,即为人们管束喂养的动物。野生动物,因无管理人,其造成的损害,谈不上由谁承担责任。其次,饲养动物所为加害行为,必须是指基于动物的本能,而非受人的驱使。如无人看管的狗在大街上咬伤行人,这属于动物的本能动作。但如果狗是在人的驱使下去咬伤路人,则此情形不构成饲养动物损害责任,而是应由动物驱使者承担一般侵权责任。第二,须有造成他人损害的事实。第三,须饲养动物的加害行为与损害之间存在因果关系。
因此本案构成饲养动物损害责任。我国《民法通则》及《侵权责任法》都规定,饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任,但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的,可以不承担或者减轻责任。据此,饲养动物损害责任一般适用无过错责任原则,即只要饲养的动物造成他人损害,动物饲养人或者管理人就应当承担侵权责任。因此无论刘莉有没有过错,只要是她饲养的狗造成了他人的损害,她就要承担民事责任。
26.(1)田某与胡某间的夫妻关系自动恢复。简称《民通意见》第37条规定,被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系,自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销,如果其配偶尚未再婚的,夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复。(2)本案中,田燕的送养是合法有效的,田某不得要求撤销收养。《民通意见》第38条规定,被宣告死亡的人在被宣告死亡期间,其子女被他人依法收养,被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后,仅以未经本人同意而主张收养关系是无效的,一般不应准许。因为在此期间其配偶是子女现实的唯一的法定监护人,送养只能由其配偶决定。
27.(1)燃气公司和用具厂与陆某之间存在侵权法律关系火锅店与陆某之间存在提供就餐服务的法律关系。(2)不承担。(3)应承担。因为其提供了不合格产品对该瑕疵产品致人损害承担民事责任。由于燃气公司和用具厂提供的不合格产品共同造成陆某的损害所以两者应承担连带责任。(4)取得请求用具厂偿还其应当承担的数额。(1)燃气公司和用具厂与陆某之间存在侵权法律关系,火锅店与陆某之间存在提供就餐服务的法律关系。(2)不承担。(3)应承担。因为其提供了不合格产品,对该瑕疵产品致人损害承担民事责任。由于燃气公司和用具厂提供的不合格产品共同造成陆某的损害,所以两者应承担连带责任。(4)取得请求用具厂偿还其应当承担的数额。
28.(1)该房屋应归丙所有因为房屋为不动产其所有权的转移必须办理登记故乙未取得所有权而是由已办理完过户手续的丙取得该房屋所有权。(2)虽然丙取得了房屋所有权但是甲乙之间的房屋租赁合同仍有效且租期未届满。根据“买卖不破租赁”的原则丙替代甲成为出租人应承受该租赁契约。所以说如果丙在租赁合同有效期内要求乙腾房乙有权拒绝。(1)该房屋应归丙所有,因为房屋为不动产,其所有权的转移必须办理登记,故乙未取得所有权,而是由已办理完过户手续的丙取得该房屋所有权。(2)虽然丙取得了房屋所有权,但是甲乙之间的房屋租赁合同仍有效且租期未届满。根据“买卖不破租赁”的原则,丙替代甲成为出租人,应承受该租赁契约。所以说如果丙在租赁合同有效期内要求乙腾房,乙有权拒绝。
29.甲应当将B车交还乙。乙无法向甲交还A车则应就A车卖得价款负偿还责任。甲、乙之间的互易合同因甲行使撤销权而归于无效甲、乙之间相互所取得的利益丧失合法根据。甲、乙互负不当得利的返还义务。甲应当将B车交还乙。乙无法向甲交还A车,则应就A车卖得价款负偿还责任。甲、乙之间的互易合同因甲行使撤销权而归于无效,甲、乙之间相互所取得的利益丧失合法根据。甲、乙互负不当得利的返还义务。解析:本案考查合同的撤销问题。根据《合同法》第54条的规定,一方以胁迫的手段,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有撤销合同的权利。根据《合同法》第58条的规定,合同被撤销后,因该合同取得的财产应予返还,不能返还的,应当折价赔偿。
30.五兴石碴厂与吴记石碴厂债务纠纷一案因张某等5人是合伙关系所欠吴某2500元债务是合伙人的共同债务。按照《民法通则》第35条的规定这5人对债务都有偿还责任都是债务人而且负连带责任。理由如下:从事实来看五兴石碴厂欠债在先张、高两人退伙在后。两人退伙时2500元债务已经存在最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》规定:“合伙经营期间发生亏损合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的退伙人对原合伙的债务应当承担清偿责任;退伙人已分担合伙债务的对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任”这一规定为解决本案提供了法律依据。五兴石碴厂与吴记石碴厂债务纠纷一案,因张某等5人是合伙关系,所欠吴某2500元债务是合伙人的共同债务。按照《民法通则》第35条的规定,这5人对债务都有偿还责任,都是债务人,而且负连带责任。理由如下:从事实来看,五兴石碴厂欠债在先,张、高两人退伙在后。两人退伙时,2500元债务已经存在最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》规定:“合伙经营期间发生亏损,合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的,退伙人对原合伙的债务,应当承担清偿责任;退伙人已分担合伙债务的,对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任”这一规定,为解决本案提供了法律依据。解析:本题考查合伙债务的承担和退伙人的责任问题。《民法通则》第35条和最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见
31.(1)于某的行为构成侵权。因为,虽然于某在自己的橱窗内使用贺加其的照片经过了贺某夫妇的同意,但其将照片赠给洪某在挂历上使用却没有征得权利人的同意,而且其赠与行为并无合法理由。所以,于某的行为构成侵权。(2)法院应当判决:①于某向原告赔礼道歉;②洪某和印刷厂停止侵害、赔礼道歉并进行一定的经济赔偿;③收缴洪某和印刷厂的非法所得。
32.(1)小强平时造成的他人的损害应由付某来承担因为小强今年只有7岁根据《民法通则》的有关规定不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人无民事行为能力人的监护人是他的法定代理人;未成年人的父母是未成年人的法定代理人。《民法通则》第一百三十三条规定无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的由监护人承担民事责任。付某作为小强的法定监护人当然应对小强的行为负责。(2)镜子的损失最后应由萧某来承担。根据《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第一百四十八条第二款的规定:“教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人为侵权人应当承担民事责任。”本案中小强砸镜子的行为是由萧某教唆所致所以萧某是侵权人损失应由萧某承担此时小强充当了萧某侵权的工具。(1)小强平时造成的他人的损害应由付某来承担,因为小强今年只有7岁,根据《民法通则》的有关规定,不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人,无民事行为能力人的监护人是他的法定代理人;未成年人的父母是未成年人的法定代理人。《民法通则》第一百三十三条规定,无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。付某作为小强的法定监护人,当然应对小强的行为负责。(2)镜子的损失最后应由萧某来承担。根据《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第一百四十八条第二款的规定:“教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人,为侵权人,应当承担民事责任。”本案中小强砸镜子的行为是由萧某教唆所致,所以萧某是侵权人,损失应由萧某承担,此时小强充当了萧某侵权的工具。
33.(1)幼儿乙受到的损害应由侵权人幼儿甲的监护人承担,幼儿园承担补充责任。理由:《侵权责任法》第32条规定,被监护人侵权行为的后果由其监护人来承担,《民法通则》第133条也有类似规定。另外,《侵权责任法》第40条规定,无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间,受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的,由侵权人承担侵权责任;幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的,承担相应的补充责任。《民通意见》第160条也有类似规定。
(2)教师张某擅离岗位,对该事件的发生负有一定的责任,但不直接对受害人承担赔偿责任。对受害人承担赔偿责任的应是幼儿园和幼儿甲的监护人,但幼儿园有权对教师张某追究相应的行政责任和民事责任。
【解析】本题考查的是民事责任的承担,涉及监护人的责任和教育机构伤害责任的问题。根据《民法通则》和《侵权责任法》的规定,被监护人侵权行为的后果由其监护人来承担。可见,监护人承担责任的归责原则是无过错责任,即只要被监护人的行为构成侵权行为,监护人就应当承担侵权责任。根据《民通意见》和《侵权责任法》的规定,幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的,承担相应的补充责任。据此,无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的,适用过错推定原则。幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的,承担相应的补充责任。对于补充责任,应当从以下两点去理解:第一,第三人的侵权责任和安全保障义务人的补充责任有先后顺序。首先由第三人承担侵权责任,在无法找到第三人或者第三人没有能力全部承担侵权责任时,才由幼儿园、学校或者其他教育机构承担侵权责任。如果第三人已经全部承担侵权责任,则幼儿园、学校或者其他教育机构不再承担侵权责任。第二,幼儿园、学校或者其他教育机构承担的补充责任是相应的补充责任。对于第三人没有承担的侵权责任,幼儿园、学校或者其他教育机构不是全部承担下来,而是在其未尽到安全保障义务的范围内承担,即根据幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到的管理职责的程度来确定其应当承担的责任和份额。
34.(1)司机甲的行为属于一般侵权行为,对乙所受损害有过错,应承担一般侵权民事责任;王村村委会在架设线路时未达到规定高度,构成特殊侵权,也应当承担民事责任;供电公司未尽安全监督管理职责,在漏电保护器丢失的情况下还继续供电,构成高度危险责任。(2)本案被告司机甲、王村村委会以及丙供电公司的行为并不构成共同侵权,不承担连带责任。共同侵权是基于共同过错产生,而三被告没有共同的故意和过失,因而不应承担连带责任,应根据其行为的过错大小和致损害结果发生的原因比例分别承担相应的责任。
35.丙的损失应由乙承担。因为甲虽然是花盆的所有人但他并不是将花盆放在阳台上的责任人即甲对花盆坠落砸伤丙没有过错。而乙则是造成丙被砸伤的责任人因为此时乙是花盆的管理人。根据《民法通则》的规定建筑物上的搁置物坠落造成他人损害的它的所有人或者管理人应当承担民事责任但能证明自己没有过错的除外。本案甲即是能证明自己没有过错的人所以甲对丙的损害不承担责任而乙作为管理人则不能证明自己没有过错。所以其应对丙的损害承担责任。丙的损失应由乙承担。因为甲虽然是花盆的所有人,但他并不是将花盆放在阳台上的责任人,即甲对花盆坠落砸伤丙没有过错。而乙则是造成丙被砸伤的责任人,因为,此时乙是花盆的管理人。根据《民法通则》的规定,建筑物上的搁置物坠落造成他人损害的,它的所有人或者管理人应当承担民事责任,但能证明自己没有过错的除外。本案甲即是能证明自己没有过错的人,所以,甲对丙的损害不承担责任,而乙作为管理人,则不能证明自己没有过错。所以其应对丙的损害承担责任。解析:本题从无因管理和建筑物上的搁置物致人损害的责任入手作答。
36.(1)由甲和乙承担由于戊的死亡是由甲和丙共同侵权所致而丙是限制民事行为能力人侵权责任由其监护人乙承担。(2)录音遗嘱。我国法律规定当遗嘱人对其财产立有数份内容相抵触的遗嘱的应以最后所立的合法有效的遗嘱为准。同时遗嘱的内容要合法不得取消缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的继承权。(1)由甲和乙承担由于戊的死亡是由甲和丙共同侵权所致,而丙是限制民事行为能力人,侵权责任由其监护人乙承担。(2)录音遗嘱。我国法律规定,当遗嘱人对其财产立有数份内容相抵触的遗嘱的,应以最后所立的合法有效的遗嘱为准。同时,遗嘱的内容要合法,不得取消缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的继承权。
37.该相机应返还某丙。理由有如下几点:
(1)该相机虽是某甲的,但经招领而未去认领,且依法被拍卖,其所有权被强制消灭。
(2)某丙从拍卖场购得,无论是善意还是无意,均无义务返还原物,即某丁不能取得此相机的所有权。
38.(1)周某有权继承继父的财产,按照我国法律,有扶养关系的继父母与继子女之间互为继承人。(2)根据我国法律规定继子女继承了继父母遗产的,不影响其继承生父母的遗产,与继父母有扶养关系的继子女享有双重继承权,因此周某有权继承其生父的遗产。
39.根据我国法律规定相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡如不能确定死亡的先后时间推定没有继承人的人先死亡;死亡人各有继承人的如几个继承人辈分不同推定长辈先死亡。具体到本案中应推定李大成先死亡其次是李晓光最后是李蓓蓓。根据我国法律规定,相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡,如不能确定死亡的先后时间,推定没有继承人的人先死亡;死亡人各有继承人的,如几个继承人辈分不同,推定长辈先死亡。具体到本案中,应推定李大成先死亡,其次是李晓光,最后是李蓓蓓。
40.丙公司作为甲公司的第一笔贷款的保证人应负偿还6万元欠款的义务且偿还之后有向甲公司追偿的权利;对于甲公司第二次的4万元贷款丙公司没有清偿义务因为保证人对于保证合同成立后未经其同意又增加的债务不承担保证责任。丙公司作为甲公司的第一笔贷款的保证人应负偿还6万元欠款的义务,且偿还之后有向甲公司追偿的权利;对于甲公司第二次的4万元贷款,丙公司没有清偿义务,因为保证人对于保证合同成立后未经其同意又增加的债务,不承担保证责任。
41.答案要点:饲养动物致人损害的民事责任构成要件包括:
(1)须为饲养的动物。即它须为特定的人所有或占有,并对动物具有适当的控制力。饲养的动物在逃逸、迷失期间,原则上仍视为饲养的动物。
(2)须为动物加害。即必须是指基于动物本身的性质(本能行为)所造成的损害。如果是在人的驾驭下造成的损害,则应属于人的行为,而不是动物造成的损害。
(3)须有损害后果。如被狗咬伤、青苗被损害等。
(4)须损害后果与动物的加害行为之间有因果关系。
在下列情况下,动物的饲养人、管理人可以免除责任:一是受害人有过错。如逗打他人之犬而遭咬伤等。如果受害人和动物的饲养人、管理人均有过错,即混合过错时,应由他们分担责任。二是第三人的过错造成损害发生时,应由第三人承担民事责任。三是其他抗辩事由。
42.动产交付的方式可以分为现实交付、简易交付、占有改定及指示交付。(1)现实交付是指动产物权的让与人,将其对于动产的现实的、直接的支配力移转于受让人。(2)简易交付是指受让人在让与动产物权时已经因其他原因而占有动产时,在让与合意成立时,即产生交付的效力。(3)占有改定是指在让与动产物权时,让与人仍将继续占有动产的,让与人与受让人之间可以订立契约,使受让人因此取得间接占有以代交付,同时受让人已经取得物权。(4)指示交付又称返还请求权的让与,是指让与对于特定第三人的标的物返还请求权,并告知占有人向受让人交付该动产,以代交付。
43.债权人行使代位权必须符合下列法定条件:
(1)须债权人对债务人的债权合法有效且已届清偿期;
(2)须债务人怠于行使其到期债权;
(3)债务人怠于行使其到期债权已对债权人造成损害;
(4)须债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
【解析】债权人的代位权,是指因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。我国《合同法》第73条第1款规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。”代位权是一种法定权利,无论当事人是否约定,债权人都可以享有。债权人代位权的成立须具备的要件,在答案中已经指出,不再赘述。
44.交付,即移转占有。动产交付,即动产占有人将该动产移转于他人占有的行为。关于动产交付的法律效力,大陆法系各国的民法有两种做法:
(1)交付要件主义。是指即以移转占有作为物权变动的生效要件,即动产物权变动除了当事人之间的合意外,还要进行交付。在移转占有之前,物权变动在当事人之间不产生效力,而且物权变动也不能对抗第三人。
(2)交付对抗主义。是指在移转占有之前,物权变动已在当事人之间发生效力,但不能对抗第三人。
我国《物权法》关于动产交付的效力,采用交付要件主义,这是由《物权法》的公示原则所决定的。
45.要约是当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同的意思表示。要约邀请是指当事人向他人作出的希望他方向自己发出要约的意思表示。两者之间的区别在于:(1)要约具有缔约的目的,要约邀请则是希望他方向自己发出要约;(2)要约一旦发出,就对要约人和受要约人都产生一定的拘束力,而要约邀请一般没有约束力;(3)要约的内容须具体确定,具备合同成立的主要条款,而要约邀请无此要求;(4)要约原则上要向特定的人发出,而要约邀请既可向特定人发出,也可以向不特定人发出。
46.代位继承和转继承的主要区别表现为以下几个方面:(1)继承人死亡的时间不同。代位继承中的继承人(被代位继承人)先于被继承人死亡;而转继承中的继承人(被转继承人)后于被继承人死亡。(2)被代位继承人和被转继承人的范围不同。在代位继承中被代位继承人只能是被继承人的子女;而在转继承中被转继承人不则限于被继承人的子女可以是被继承人的所有继承人。(3)实际接受遗产的继承人范围不同。代位继承人只限于被继承人子女的晚辈直系血亲;而转继承人则没有这种限制可以是被转继承人的所有继承人。(4)适用范围不同。代位继承只适用于法定继承不适用于遗嘱继承;而转继承既适用于法定继承也适用于遗嘱继承和遗赠。代位继承和转继承的主要区别表现为以下几个方面:(1)继承人死亡的时间不同。代位继承中的继承人(被代位继承人)先于被继承人死亡;而转继承中的继承人(被转继承人)后于被继承人死亡。(2)被代位继承人和被转继承人的范围不同。在代位继承中,被代位继承人只能是被继承人的子女;而在转继承中,被转继承人不则限于被继承人的子女,可以是被继承人的所有继承人。(3)实际接受遗产的继承人范围不同。代位继承人只限于被继承人子女的晚辈直系血亲;而转继承人则没有这种限制,可以是被转继承人的所有继承人。(4)适用范围不同。代位继承只适用于法定继承,不适用于遗嘱继承;而转继承既适用于法定继承,也适用于遗嘱继承和遗赠。
47.共有是指两个或两个以上的人共同享有对某项财产的所有权。共有可以分为按份共有和共同共有。按份共有又称分别共有是以两个或两个以上的共有人按照各自的份额分别对共有财产享有权利和承担义务的一种共有关系。共同共有是指两个或两个以上的共有人根据某种共同关系而对某项财产不分份额地共同享有权利并承担义务的一种共有关系。共有,是指两个或两个以上的人共同享有对某项财产的所有权。共有可以分为按份共有和共同共有。按份共有,又称分别共有,是以两个或两个以上的共有人,按照各自的份额分别对共有财产享有权利和承担义务的一种共有关系。共同共有,是指两个或两个以上的共有人,根据某种共同关系而对某项财产不分份额地共同享有权利并承担义务的一种共有关系。
48.有下列情形之一的,法定代理终止:(1)被代理人取得或者恢复完全民事行为能力。(2)代理人丧失民事行为能力。(3)代理人或者被代理人死亡。(4)法律规定的其他情形。
49.(1)标的不同:动产质押以动产为标的;抵押的标的主要是不动产,也可
以是动产及财产权利。
(2)抵押权的设立不移转抵押物的占有;动产质押权的设立须移转质押物的占有。
(3)抵押多以登记为生效要件;动产质押无须登记;
(4)在抵押中,债权人无保管标的物的义务;在动产质押中,债权人有保管标的物的义务。
50.(1)要约被拒绝;(2)要约人依法撤销要约;(3)承诺期限届满受要约人未作出承诺;(4)受要约人对要约的内容作出实质性变更。(1)要约被拒绝;(2)要约人依法撤销要约;(3)承诺期限届满,受要约人未作出承诺;(4)受要约人对要约的内容作出实质性变更。
51.这是依债的主体的人数为标准划分的。单一之债是指债权人和债务人各为一人的债也称单数主体之债。多数人之债是指以同一给付为标的的债中债权人为数人或债务人为数人或债权人和债务人均为数人的债也称复数主体之债。此分类的法律意义在于:单一之债的主体双方都只有一人当事人之间的权利、义务比较简单明了不发生一方主体之间内部的权利、义务关系;而多数人之债除存在外部的债权债务关系外在多数债权人或多数债务人的内部尚存在内部关系因此较之单一之债要复杂得多。区分单一之债和多数人之债有利于准确地确定债的当事人之间的权利和义务。这是依债的主体的人数为标准划分的。单一之债,是指债权人和债务人各为一人的债,也称单数主体之债。多数人之债,是指以同一给付为标的的债中,债权人为数人或债务人为数人或债权人和债务人均为数人的债,也称复数主体之债。此分类的法律意义在于:单一之债的主体双方都只有一人,当事人之间的权利、义务比较简单明了,不发生一方主体之间内部的权利、义务关系;而多数人之债,除存在外部的债权债务关系外,在多数债权人或多数债务人的内部尚存在内部关系,因此较之单一之债要复杂得多。区分单一之债和多数人之债,有利于准确地确定债的当事人之间的权利和义务。
52.(1)合同履行的概念合同的履行是指合同生效后合同当事人依照合同的约定实施属于合同标的的行为从而使合同目的得以实现。合同履行是当事人在整个实施合同过程中全面、适当地完成合同义务的行为是当事人实施给付义务的过程。合同的履行是合同法的核心内容。表现在:合同的订立是为了履行合同合同成立是合同履行的前提;合同的效力是合同履行的依据;合同的移转是履行主体的变更;合同履行是合同终止的原因之一;违约责任则能促使合同当事人履行合同。(2)合同履行的原则①适当履行原则:又称正确履行原则、全面履行原则是指当事人按照合同规定的标的及其数量、质量由适当的主体在适当的履行期限、履行地点以适当的履行方式全面完成合同义务的履行原则。②实际履行原则:是指当事人按照合同约定的标的完成合同义务的原则。该原则要求当事人在履行合同中要实际履行标的不能用其他标的代替原合同的标的也不能以违约或赔偿金代替履行标的。实际履行原则不是绝对的在下列情况下可适用除外:以特定物为标的物的合同当标的物灭失时实际履行已不可能;义务人不能按期交付标的使实际履行对权利人已失去意义或不必要;标的质量不符合合同要求权利人放弃实际履行的请求。③协作履行原则:是指当事人在合同履行过程中相互协作。共同完成合同的约定义务。合同的履行是当事人的相互行为权利的实现需要义务人的合作义务的履行也需要权利人的帮助。只有债务人的给付行为没有债权人的受领给付合同的内容仍难实现。可以说没有相互协作就没有合同的履行。该原则要求当事人应尽量为对方的履行创造必要的方便条件;合同履行发生变化或确实不能履行合同时应及时通知对方;发生合同纠纷时应及时协商解决尽量减少或避免损失的发生。(1)合同履行的概念合同的履行,是指合同生效后,合同当事人依照合同的约定实施属于合同标的的行为,从而使合同目的得以实现。合同履行,是当事人在整个实施合同过程中,全面、适当地完成合同义务的行为,是当事人实施给付义务的过程。合同的履行是合同法的核心内容。表现在:合同的订立是为了履行合同,合同成立是合同履行的前提;合同的效力是合同履行的依据;合同的移转是履行主体的变更;合同履行是合同终止的原因之一;违约责任则能促使合同当事人履行合同。(2)合同履行的原则①适当履行原则:又称正确履行原则、全面履行原则,是指当事人按照合同规定的标的及其数量、质量,由适当的主体在适当的履行期限、履行地点,以适当的履行方式,全面完成合同义务的履行原则。②实际履行原则:是指当事人按照合同约定的标的完成合同义务的原则。该原则要求当事人在履行合同中,要实际履行标的,不能用其他标的代替原合同的标的,也不能以违约或赔偿金代替履行标的。实际履行原则不是绝对的,在下列情况下可适用除外:以特定物为标的物的合同,当标的物灭失时,实际履行已不可能;义务人不能按期交付标的,使实际履行对权利人已失去意义或不必要;标的质量不符合合同要求,权利人放弃实际履行的请求。③协作履行原则:是指当事人在合同履行过程中,相互协作。共同完成合同的约定义务。合同的履行是当事人的相互行为,权利的实现需要义务人的合作,义务的履行也需要权利人的帮助。只有债务人的给付行为,没有债权人的受领给付,合同的内容仍难实现。可以说,没有相互协作,就没有合同的履行。该原则要求当事人应尽量为对方的履行创造必要的方便条件;合同履行发生变化或确实不能履行合同时应及时通知对方;发生合同纠纷时应及时协商解决,尽量减少或避免损失的发生。
53.无效婚姻将产生以下三方面法律后果:
(1)当事人之间身份关系上的效力。根据《婚姻法》规定,无效婚姻,自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。
(2)当事人之间财产关系上的效力。其一,不适用《婚姻法》中有关夫妻财产制的规定。其二,在财产分割时,以协议分割为原则,判决分割为例外;若是判决分割,则推定为当事人共有,主张个人所有的要承担举证责任。其三,判决分割应照顾无过错方利益。其四,保护合法婚姻当事人的财产权益。
(3)亲子关系上的效力。《婚姻法》规定,无效婚姻并不影响父母子女之间的亲子关系,他们之间的关系仍然适用《婚姻法》中有关父母子女的规定。
54.周振华利用杨树清家的饲草被火烧掉,大雪封山,又没有别的办法可想的困难境地,迫使杨树清接受自己提出的苛刻条件,以两头价值1600元的奶牛折抵800元钱购买4000斤饲革。周振华和杨树清之间进行的饲草买卖行为属乘人之危的民事行为,根据《合同法》第54条的规定,一方乘人之危使对方在违背真实意思的情况下所订立的合同,受损害方有权请求变更或撤销。根据上述法律规定,结合本案的实际情况,本案应作如下处理:
(1)周振华应将两头奶牛返还给杨树清;
(2)杨树清应向周振华支付800元人民币。
55.双务合同履行中的抗辩权是在符合法定条件时当事人一方对抗对方当事人的履行请求权暂时拒绝履行其债务的权利是合同效力的体现为一时的抗辩权、延缓的抗辩权。包括:(1)同时履行抗辩权:①由同一双务合同产生互负债务;②合同中未约定履行顺序;③对方当事人未履行债务或未按照约定适当履行债务;④对方的对待给付是可能履行的义务。(2)顺序履行抗辩权(答“先履行抗辩权”或“后履行抗辩权”的也对)。①由同一双务合同产生互负债务;②债务的履行有先后顺序;③应先履行的一方未履行或履行不符合约定;④应当履行的债务有履行的可能。(3)不安抗辩权:①适用于有先后履行顺序的双务合同;②后履行的一方当事人的债务未届履行期;③后履行债务的一方当事人有丧失或者可能丧失履行债务能力的情况;④后履行债务一方未履行或提供担保。双务合同履行中的抗辩权,是在符合法定条件时,当事人一方对抗对方当事人的履行请求权,暂时拒绝履行其债务的权利,是合同效力的体现,为一时的抗辩权、延缓的抗辩权。包括:(1)同时履行抗辩权:①由同一双务合同产生互负债务;②合同中未约定履行顺序;③对方当事人未履行债务或未按照约定适当履行债务;④对方的对待给付是可能履行的义务。(2)顺序履行抗辩权(答“先履行抗辩权”或“后履行抗辩权”的也对)。①由同一双务合同产生互负债务;②债务的履行有先后顺序;③应先履行的一方未履行或履行不符合约定;④应当履行的债务有履行的可能。(3)不安抗辩权:①适用于有先后履行顺序的双务合同;②后履行的一方当事人的债务未届履行期;③后履行债务的一方当事人有丧失或者可能丧失履行债务能力的情况;④后履行债务一方未履行或提供担保。
56.(1)黎某有权取得连衣裙。理由:根据民法原理物权有追及力即物权人的财产被他人非法占有时无论辗转落入何人之手物权所有人皆可追回。同时民法又有动产的善意取得制度以限制物权的追及力保护交易安全。在本案中张小姐在向王小姐购买连衣裙时并不知道连衣裙的来历也不可能知道其来历这个行为没有过错她是善意的受让人。但张小姐能否拥有连衣裙还要看她与王小姐的买卖连衣裙的行为是否符合善意取得制度的要件。本案中张小姐与王小姐买卖拾来连衣裙的行为只符合善意取得制度的前四个条件不符合“标的物须系依其所有人的意思而由无权处分人占有”这一条件。因为本案中让与人王小姐占有连衣裙并不是连衣裙所有人黎某的意思所以不能适用动产的善意取得制度。换句话说虽然张小姐取得连衣裙是善意的但她却不能根据动产的善意取得制度取得连衣裙所有权黎某对连衣裙得行使的所有权的追及力不因动产善意取得而阻却可以直接要求张小姐返还。(2)本案应如下处理:①张小姐将连衣裙返还给黎某;②王小姐将因买卖行为而得的260元货款返还给张小姐。理由:根据《民法通则》第79条的规定拾得遗失物应当归还原主。本案中王小姐拾到连衣裙后非但没有归还原主反将其出卖给张小姐。《民法通则》第55条规定民事法律行为必备要件之一是“不违反法律和社会公共利益”他们的买卖行为违反了法律规定因而无效。王小姐因买卖行为而得的260元货款因买卖行为无效而构成不当得利。根据《民法通则》第92条的规定王小姐应将此不当得利返还给受损失的张小姐。(1)黎某有权取得连衣裙。理由:根据民法原理,物权有追及力,即物权人的财产被他人非法占有时,无论辗转落入何人之手,物权所有人皆可
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