法律开放性和包容性

法律思维一般具有较强的逻辑性，严谨性，是一种理性的思维方式。第一页，共33页。可以引发我们对现象背后法律问题的思考和讨论一些社会现象第二页，共33页。法律所调整和支配的范围比较广泛，我们所关注的社会现象本身，都会存在一定的法律关系。关注社会现象，无意间也在关注着法律问题，也在进行着法律思维的活动。对社会现象的认知、理解和不同观点的碰撞，正是这种法律思维开放性的一种体现。存在于社会现象之中第三页，共33页。播放视频资料：《笑说天下：大学生被性侵怎么办》刑法中是否存在“诱奸”一说？？？？在我国的刑法中，没有诱奸一说。诱奸只能作为一种手段而使用，比如物质引诱、语言引诱。对象多针对幼女。学生和老师是否存在天然地位不对等关系。社会现象之一：大学教授“诱奸”学生。第四页，共33页。如何理解行为人和被害者之间不对等的地位关系。领导和下属，教师和学生，医生和护士？是不是不对等的关系？特殊监护义务的人员：特殊职责的人员利用优势地位，包括老师，学生，负有监管义务的人员。如何界定该类行为系道德问题还是刑事犯罪：综合考虑被害人的认知能力，社会经验等，案发的背景和时机。第五页，共33页。性侵案件普遍存在，案发率也比较高。频频出现的嫖宿幼女案，也引发了是否废除该罪名的争议。播放视频《森碟说：《中国特色的嫖宿幼女案》嫖宿幼女罪和强奸罪的区别：区别在于民众的心理预期，另外就是量刑方面的一个差异。大家先一个举手表决。是否同意该罪名的废除？简单谈一下你的理由。司法实践中存在争议的一个罪名：嫖宿幼女罪第六页，共33页。播放视频。热点：《嫖宿幼女罪该废除么》《刑法修正案十》要出台，目前来看在草案中还尚未发现废除的迹象。个人观点：并予以废除。是否废除，都是为了更好的保护未成年人的利益。同时，我们司法实务中，严格按照刑法规定办理该类案件。《热点，是否应当嫖宿幼女的争论》第七页，共33页。男性可以成为性侵案的被害人么？法律作为一种调整社会关系的手段，存在滞后性。必然存在漏洞和需要完善的地方，而社会中经常出现的新现象是促进法律修改和调整的社会基础。比如：成都九眼桥男性被“强奸”一案。当男人遭受性侵犯或者猥亵的时候，肿么办？实际上，这种现象并不罕见。奇葩社会现象二：男性可以成为性侵案被害人么？第八页，共33页。播放短片：《全球男性被猥亵案调查报告》谈一下你的观点？如何通过立法中保护男性的性权利？刚才的短片中也提到一种思路，将强制猥亵妇女、儿童中改为他人。如果男性遭受性侵犯，也就用了法律依据。播放短片：全球男性猥亵案调查报告第九页，共33页。休息5分钟。第十页，共33页。好的下面我们看另外一个话题涉及一些中外司法现象的比较第十一页，共33页。播放视频。笑说天下：《从留学生拒捕看司法制度》你看到了那些法律现象或者法律关键词？请大家回答：在这个视频中看到哪了那些法律现象或法律词语、法律制度第十二页，共33页。危险驾驶、保释、DNA技术在刑事领域应用、危险驾驶行为、酒驾。危险驾驶罪、以危险方法危害公共安全罪。保释制度。（对比我们的取保候审制度）谈DNA技术在司法领域的应用。对比辛普森案和呼格案。第十三页，共33页。在我国只存在取保候审制度，保释在我国司法体系中不存在，其存在于英美等国，像我国的香港地区也适用保释制度。但是我国的取保制度和外国的保释制度存在一定的相似之处，同时也有一定的不同。保释和取保候审的区别和联系第十四页，共33页。我国的取保制度和外国的保释制度存在一定的相似之处，同时也有一定的不同。保释是起源于英国的一项法律制度，是指在刑事诉讼中，在一定的条件下，将被逮捕或被羁押的人予以释放的制度。它是作为犯罪嫌疑人的一种权利而设置的。根据无罪推定原则，即使是犯罪嫌疑人，仍然应当尽量保证其作为社会生活中的公民的自由。因此，英国保释的适用范围很广泛。从理论上说，无论什么性质的案件都可以保释。保释分为第十五页，共33页。无条件保释和有条件保释两种形式。实践中大多数为无条件保释。有条件保释是指，如果决定保释而不附加条件将导致危险时，可附加一个或多个条件，如须有一个明确的住址、每天上午到警察局报到、宵禁、缴纳保证金、安装电子监控装置、提交保释支持机构以保证被保释人出庭、提交护照等等。对于保释后犯罪嫌疑人、被告人发生了新的违法行为或干预司法、不按要求到庭等情形，警察可以将其逮捕，法院可处以罚金、监禁或加重刑罚。第十六页，共33页。在我国的刑事诉讼法中没有规定保释制度，但是设立了与保释制度比较相似的取保候审制度。取保候审是我国公安机关、人民检察院和人民法院责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金，以保证其在取保候审期间的行为不逃避侦查和审判，并随传随到的一种强制措施。

第十七页，共33页。保释和取保候审作为不同国家的一种刑事诉讼制度，有着一些共同或者相似的地方，但是也存在有着一些不同的区别。保释与取保候审的共同之处：1、是对涉嫌犯罪的犯罪嫌疑采取的暂时不予以关押。2、都要求涉嫌犯罪的犯罪嫌疑人提供相关的担保为暂时不予以关押提供保证。3、都是要求暂时不予以关押的犯罪嫌疑人不得逃避、防碍侦查或者审判。保释与取保候审的不同之处在于：1.适用的范围不一样。英国保释的适用范围很广泛。从理论上说，无论什么性质的案件都可以保释，并不因为罪行严重而被拒绝保释。拒绝保释有三种情形：(1)有足够的理由相信犯罪嫌疑人、被告人不会按照保释要求出庭，如以前保释有潜逃记录而没有合理的解释。第十八页，共33页。(2)有足够的理由相信犯罪嫌疑人、被告人可能进一步犯罪。这是根据犯罪嫌疑人、被告人以前的经历与此次犯罪的性质等因素来判定的。(3)有足够的理由相信犯罪嫌疑人、被告人会威胁、干扰、伤害证人。一般说来，除特殊案件，如杀人、强奸、持枪抢劫、外国人犯罪、走私、毒品犯罪及有前科的案件外，其他案件的保释率很高。而在我国，取保候审的范围相对就比较狭窄。刑事诉讼法规定适用取保候审的范围为“可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的。”第十九页，共33页。单纯从这一规定看，我国适用取保候审的范围是比较广的。问题是有关司法解释在此基础上对取保候审范围进行了若干限制，再加上司法人员重强制手段、轻人权保障的观念影响，对“不致发生社会危险性”作扩张性理解，造成拘留、逮捕后的羁押是常态，取保候审是例外选择的司法现状。同时办案机关尤其是公安机关关于强制措施工作的出发点是能捕的尽量捕，而不是考虑尽可能取保候审。这样就造成了适用比例小，大多数被告人、犯罪嫌疑人处于羁押状态。第二十页，共33页。2.程序不一样。与我国逮捕必然导致羁押的做法不同，国外警察实施逮捕后，须决定是羁押、无条件保释还是有条件保释，同时提取指纹并进行DNA取样，决定羁押的，必须在24小时(最长不超过72小时)内提交治安法官。开庭后，法庭仍须考虑是否应对被告人予以保释。在我国，拘留、逮捕后就必须关押，取保候审是对拘留、逮捕措施的补充，而不是先决考虑。3.权利不一样。在国外，保释是犯罪嫌疑人的一项基本的权利，司法部门首先必须优先考虑，没有法律规定的情形不得拒绝。同时，犯罪嫌疑人及其代理人对与司法部门拒绝保释有权利提出上诉。在我国，取保候审主要体现的不是权利而是权力的象征。取保候审的适用不是司法机关优先考虑的措施，他是由犯罪嫌疑人或者其家属、辩护律师提出申请，理由正当符合条件的司法机关才能够同意并决定对其取保候审。对于司法机关拒绝申请的，犯罪嫌疑人或者其家属、辩护律师没有其他的救济措施以维护犯罪嫌疑人的合法权益。第二十一页，共33页。4.国外的保释制度不存在重复保释的情况，而在我国，却存在重复取保候审的情况。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部1999年10月01日《关于取保候审若干问题的规定》第二十二条在侦查或者审查起诉阶段已经采取取保候审的，案件移送至审查起诉或者审判阶段时，如果需要继续取保候审，或者需要变更保证方式或强制措施的，受案机关应当在七日内作出决定，并通知执行机关和移送案件的机关。受案机关决定继续取保候审的，应当重新作出取保候审决定。对继续采取保证金方式取保候审的，原则上不变更保证金数额，不再重新收取保证金。由于在保释和取保候审之间存在以上的一些异同，因此取保候审制度与保释制度是不同的诉讼制第二十二页，共33页。成都孙伟铭醉驾案，推动了刑法修正案八将危险驾驶罪列入刑法。观看《醉驾入刑：判处拘役六个月，视频高晓松危险驾驶案》，判处拘役六个月。公安部123号令，号称史上最严格交规。结合现在路怒症现象，安全驾驶，文明驾驶。醉驾：以危险方法危害公共安全罪处罚第一例第二十三页，共33页。播放视频：笑说天下：《那些国家的政府可以“杀人”》呼格案引发的思考。客观理性对待这个问题。办案理念，客观条件制约，证据标准。DNA司法鉴定，当时凭借的血型鉴定定案。证据标准和DNA在刑事司法领域中的应用。辛普森案。血样检材的污染。提取程序的问题。尊重和保障人权的观念，程序的重要性！DNA技术在刑事领域的应用第二十四页，共33页。

1994年6月13日，美国的前橄榄球明星、影视界当红演员辛普森的前妻尼科尔和她的男友罗纳德·戈德曼被杀。警方效率很高，4天之后就公布了验尸报告和化验结果，比如尼科尔中了多少刀，戈德曼受了多少伤。侦破过程中，警方找到许多证据，如带血的手套，经DNA检查，上面的血迹及现场其他处血迹都与辛普森相符，因而警方和控方(检察院)、相当比例的电视观众都在大批证人的证词下相信，是辛普森谋杀了两个被害人。17日，辛普森驾车外逃时被捕，美国全国电视实况转播了在洛杉矶高速公路上的惊险追捕场面。辛普森被警方指控犯有双重命案，却自称无罪，于是开始了一场历时474天、震撼全美的“世纪审判”。很遗憾，经过474天的审理，1995年10月3日，由绝大多数黑人组成的陪审团在分析了113位证人的一千多份证词后，宣判辛普森无罪。辛普森案的来龙去脉第二十五页，共33页。然而，由于洛杉矶警方在取证过程中存在一系列失误，终于使得由大多数黑人组成的陪审团，产生了辛普森有可能被陷害的印象。比如警察在案发现场停留之后，直接跑到辛普森家中，因为现场留了很多血，辛普森家中的被害人血迹，有可能是警察带到辛普森家中的。还有一个致命的错误，因为血迹要跟辛普森做认定，就从辛普森身上抽出了血，加了溶度很高的抗凝剂，在案发现场停留很长时间，才交给检验人员。而在案发现场发现的辛普森的血，也同样发现含有抗凝剂，因此可以怀疑现场发现的血迹，是警方倒在现场的。因此，陪审团怀疑DNA证据被“污染”了。第二十六页，共33页。铁证如山却被判无罪在现场中发现的重要证据，是血迹化验和DNA检验报告。在案发现场发现了辛普森的血迹和毛发；在案发现场几公里外辛普森家中发现了被害人的血迹；在案发现场和辛普森家中发现同一副手套都有辛普森和被害人的血迹；在辛普森卧室中，发现有被害人血迹的袜子。这是不是铁证如山呢？。第二十七页，共33页。而“血手套”上没有任何破裂，里面也没有被害人的血迹，说明辛普森手套上的伤口与凶杀案可能没有关系。警方证人称，在被告家中发现的血手套在提取血液时还是湿的，而这时距案发已有7个小时，血迹应该已经干透，更让人怀疑有栽赃陷害的可能。还有这些疑问，使陪审团得出结论，手套不一定是辛普森作案时使用的第二十八页，共33页。后来，一名基因专家巴科·谢希说，不管别人对辛普森一案怎么说，多数法医都认为，洛杉矶警方在取证时确实有漏洞，才导致最后宣判辛普森无罪。当时辛普森宣称自己无罪，支付600万美元请了强有力的辩护律师和专家证人，这里面也包括专家证人李昌钰，李昌钰个人从中得到20万美元。辛普森花600万来买自己无罪，政府花了1700多万调查辛普森案，而最后辛普森无罪。尽管“铁证如山”，由于取证程序不合法，DNA样本被污染，导致最有效的证据成了污点证据，不被法庭采信。这也体现了英美法系的原则。李昌钰作为专家证人指出的问题和漏洞，可以改变整个美国对DNA证据，包括其他证据的取证流程，会成为以后美国警方和实验室工作人员应该吸取的教训。辛普森案当时影响很大，从1995年之后，美国特别重视采样程序了。第二十九页，共33页。对于美国的辛普森案，至今甚至连中国法学院的一些学生也只看到“有钱人请来律师为自己脱罪”，而没有认识到严格司法程序是保护每个人的利益。公权失范的最大受害者恰