国际私法学(2005-9)-第三章

第三章国际私法立法与学说的历史发展

国际私法（冲突法）学说适用外国法的理由选择应适用法律的原则国际私法立法国际私法的统一国际私法学说的发展四个阶段：国际私法的萌芽（13，14世纪）法则区别说时期（14－18世纪，初创阶段）近代冲突法

/国际私法（19世纪，兴盛阶段）当代冲突法

/国际私法（20世纪，新的发展阶段）国际私法的萌芽古罗马时期种族法时期属地法时期国际私法的萌芽

万民法调整异邦之间、异邦人与罗马公民之间的权利与义务关系，是实体法。

种族法各民族人适用各自的法律。

“常常是走在一起或坐在一起的5个人中，每个人都在自己的法律的效力下生活…”

属地法凡在某一领地内居住的人，不论属于什么民族，一概不得适用其本族的法律，而必须受当地法律的约束。

法则区别说时期十三至十八世纪国际私法学说史

三个阶段：意大利的法则区别说（13世纪末－14世纪）法国的法则区别说（16世纪）荷兰的法则区别说（17世纪）意大利的法则区别说

法律的域内效力和域外效力问题将法则区分为不同种类而分别决定其适用范围：

1、人法，关于人的身份、能力和地位的法则。人法具有域外效力。

2、物法，适用于物的法则。物法只具有域内效力。实例意大利英国不动产被继承人继承法：近亲属均分继承法：长子继承法国的法则区别说杜摩林--意思自治说

达让特莱--属地主义原则混合法则--兼有人法和物法的性质，但又难以区分。与物法一样，只具有域内效力。

加涅夫妇财产制案里昂巴黎

不动产住所分别财产制共同财产制夫妻之间无财产契约默示意思荷兰的法则区别说胡伯--解决法律冲突的三个原则：1．一国的法律只在其领域内有效并拘束其全体居民；2．在一国领域内的一切人，不论是定居还是暂时居住，都应视为该国的居民；

3．各国的统治者出于“礼让”，应互相尊重他国法律，只要无损于本国权益，就应使之有效。

近代冲突法

/国际私法萨维尼--法律关系本座说孟西尼--解决法律冲突的三原则

施托里

戴赛--既得权说

当代冲突法

/国际私法现代美国国际私法学

柯里的政府利益说最密切联系说

欧洲大陆国际私法学拉沛尔的比较法说

弗朗西斯卡基斯的“法律直接适用说”

政策导向保护弱者的原则现代美国国际私法学传统冲突法存在的问题--

根据单一的法律适用依据（连接点）适用法律：

侵权适用侵权行为地法合同适用合同缔结地法机械、僵化，可能导致不合理的结果实例纽约安大略两个纽约人：开车人事故发生地搭车人搭车人受伤纽约州法律：安大略法律：保护纽约州的受侵害人保护安大略的保险公司受侵害人可以获得赔偿免费搭车人不能获得赔偿

卡弗斯—优先选择原则

柯里--政府利益说虚假法律冲突与真实法律冲突

法院解决法律冲突的方法：

首先审查法院地和其他有关州的法律，确定这些法律的根本政策（立法目的），以决定哪一个州在将其法律适用于特定案件时具有利益（利害关系）；如果法院认定其中只有一个州具有正当利益（虚假冲突的情况），则适用该州法律；如果两个州都具有正当利益（真实冲突的情况），则如法院地所在州有利益，应适用法院地法律。

其他情况：均无利益--可适用法院地法（既然适用他州法律不尽合理）法院地无利益的虚假冲突--适用有利益州的法律法院地无利益的真实冲突--拒绝管辖（非方便法院说）或选择有利益州之一的法律（进行比较或适用与己类似法律）

均无利益X州Y州原告（乘客）被告（驾车人）侵权地车库、保险免费搭车不予赔偿予以赔偿驾车人利益乘客利益

法院地无利益的虚假冲突加州（法院地）

密苏里州俄亥俄州被告（侵权人）撞车地原告（被侵权人）无赔偿限额有赔偿限额无赔偿限额关心被侵权人关心侵权人关心被侵权人法院地无利益的真实冲突加州（法院地）

密苏里州俄亥俄州撞车地被告（侵权人）原告（被侵权人）

无赔偿限额有赔偿限额无赔偿限额关心被侵权人关心侵权人关心被侵权人比较损害（巴克斯特WiliamF.Baxter)

在发生真实冲突时，若某州法律不予适用将使该州基本政策受损害最大，则应适用该州法律

例一

加州（法院地）内华达州

醉酒者酒店经营者（被告）受伤者（原告）经常向加州顾客兜售酒酒店经营者对其顾客无此规定醉酒伤人承担民事责任

保护其被醉酒者伤害之居民保护其酒店经营者

例二加州（法院地）路易斯安那州加州公司（原告）路易斯安那公司（被告）原告雇员在被告处洽谈业务时受伤，原告要求被告赔偿500万美元公司因其主要雇员不能服务不允许受到损失可要求赔偿（过时法律）问题讨论A州B州已婚妇女---------担保合同---------商人毁约要求履约法律：已婚妇女无缔约能力已婚妇女有缔约能力保护已婚妇女免受财产损失保护商人的商业交易安全最密切联系说《美国冲突法重述（第二次）》

考虑的7原则（第6条）：州际和国际体制的需要法院地的相关政策其他州的相关政策对正当期望的保护特定领域法律所依据的基本政策结果的确定性、可预见性和一致性拟适用的法律易于确定和适用特定联系--各种问题侵权（第145条）在采用第6条的原则决定适用于侵权的某个问题的法律时，应当加以考虑的联系包括：（1）损害发生地；（2）加害行为发生地；（3）当事人的住所、居所、国籍、公司成立地和营业地；（4）当事人之间有联系时其联系最集中的地方。合同（第188条）在采用第6条的原则决定适用于合同的法律时，应考虑的联系包括：（1）合同的缔结地；（2）合同的谈判地；（3）合同的履行地；（4）合同的标的物所在地；（5）当事人的住所、居所、国籍、公司成立地和营业地。例一纽约英国夫妻结婚生子丈夫到纽约再婚离婚抚养费妻子到纽约诉讼要抚养费与丈夫达成协议--撤诉丈夫承诺支付抚养费妻子承诺不再起诉丈夫违背诺言，妻子再起诉欧洲大陆国际私法学冲突法存在的问题--

各国冲突法对相同的问题法律适用的原则不一致同一个问题在不同国家诉讼，判决不同挑选法院（Forumshopping)拉沛尔的比较法说直接适用的法弗朗西斯卡基斯“法律直接适用说”随着国家职能的转变及在经济生活中作用的增强，国家对经济的干预也不断增加。为了使法律在涉外经济和民事交往中更好地维护国家利益和社会利益，内国一系列具有强制力的法律规范可以绕开传统冲突规范的援引，直接被适用于涉外民事关系。政策导向保护弱者的原则扶养义务适用被扶养人惯常居所地的法律。如果被扶养人依照该法无法得到扶养的，则应适用扶养人与被扶养人的共同本国法。

如果被扶养人依第1款第1项或第2项适用的法律无法从扶养人得到扶养的，则适用德国法。国际私法立法国际私法的国内立法国际私法的国际立法--国际私法的统一运动国际私法的国内立法国际私法最早的国内立法--《巴伐利亚法典》（1756年）

《普鲁斯法典》（1794年）十九世纪--《法国民法典》（1804年）意义最为重大当代--国际私法的国际立法国际私法的统一运动全球性的统一冲突法的国际组织

--海牙国际私法会议。国际间以统一各国冲突法为主要宗旨的政府间组织。我国1987年7月3日正式成为该组织的成员国。我国参加了两个公约：

1965年《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》1970年《民商事国外调取证据公约》

--国际联盟和联合国。联合国通过两个影响广泛的仲裁公约：

1958年《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》(纽约公约)1965年《关于解决各国和其他国家国民间投资争议的公