第四讲合同保全

第四讲

合同的保全第一节概述第二节债权人的代位权第三节债权人的撤销权1[教学目的与要求]

通过本讲的学习，能够准确地掌握代位权和撤销权两种民事权利的涵义和适用条件并对其立法目的和作用有基本的了解，并注意其适用的程序和法律后果。

[重点与难点]重点：代位权的涵义和适用条件难点：撤销权的涵义和适用条件

2第一节合同保全概述一、合同保全的概念和特征：（一）概念：是指法律为防止因债务人的财产不能现实增加或不当减少而给债权人的债权带来损害，允许债权人行使代位权或撤销权，以保护其债权。（二）特点：1、合同相对性规则的例外。2、主要发生在合同有效成立期间。3、其基本方法是确认债权人享有代位权或撤销权。4、合同的保全，须以诉讼的方式行使。（三）种类代位权——针对债务人的消极行为（债务人怠于行使对次债务人的债务，使应当现实实现的财产没有实现）撤销权——针对债务人的积极行为（主动使自己的财产减少，他人的财产增加）3合同保全与履行抗辩权的区别合同保全履行抗辩权债权人的行为债务人的行为从债权人角度设置的权利从债务人角度设立的权利是债的效力的扩张，扩张至第三人是债务人对债权人的抗辩，不涉及第三人4第二节债权人的代位权一、代位权的概念和特征（一）概念：是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。债权人（原告）债务人（诉讼第三人）金钱之债次债务人（被告）次债务人向债权人清偿金钱之债注：《合同法》第73条/《合同法解释》第11-22条5第二节债权人的代位权（二）代位权的特征1、针对的是债务人的消极不行使权力的行为，即怠于行使权利的行为。2、代位权是债权人以自己的名义行使债务人的债权。债权人请求第三人向债务人履行债务，而不是请求第三人向自己履行债务。3、代位权的行使必须在法院提起诉讼。4、代位权是权利。6合同法的基本原理代位权乙甲丙次债务人债务人债权人欠10万欠5万要点：债务人怠于行使到期债权；债权人要求代位行使；但专属于债务人自身的除外，如抚养费。案例：华舟租赁案直接起诉甲归还5万7二、代位权行使的条件（一）债权人对债务人的债权合法、确定，且必须已届清偿期。（二）债务人怠于行使其到期债权。（三）已经对债权人造成损害。（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。《合同法解释》第11条8“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害”债务人不履行其到期债务，又不以诉讼的方式或者仲裁的方式向其债务人主张其享有的金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。——《合同法解释》第13条“专属于债务人自身的债权”基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、抚恤金、安置费、人身伤害赔偿请求权等权利。——《合同法解释》第12条9思考题张某于1997年5月4日向李某借款2万元，双方约定借款期限为3年。2000年5月9日，张某还没有还款。李某经调查，发现张某家里除了旧电视外，已经没有什么值钱的东西了。只有张某由于帮助王某做木工活，还有3万元工钱没有拿回来，都已经到期近半年了。由于王某是张某的妻弟，所以不好意思要，所以一直欠着。下列关于本案李某享有债权人的代位权的理解，正确的是：A、李某可以以张某的名义向王某要回这欠款3万元，其中，2万元用于偿还自己的债款B、李某可以扣押张某的旧电视来行使其代位权，总之，代位权就是只要还钱就行C、李某可以请求张某或王某偿还王某所欠张某的工钱，以便偿还自己的债款D、李某可以直接享有债权人的代位权，而无须张某的同意或与张某协商。10解析：本题涉及对债权人代位权的性质的理解问题。债权人的代位权不是代理权，也不是扣押权．代位权的行使应通过诉讼方式行使，不能直接向次债务人请求偿还，代位权的行使不以债务人的同意为要件，故本题选项为D。11（一）行使的方式——诉讼程序（二）代位权诉讼三、代位权的行使债权人次债务人债务人原告被告第三人

管辖法院：被告住所地法院代位权的行使范围：以债权人的债权为限

费用负担:债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。《合同法解释》19条“在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。”《合同法解释》第16条（《合同法解释》第14条）（《合同法》第73条）12（三）效力三、代位权的行使对债权人：获得来自次债务人的清偿（《合同法解释》第20条）对债务人：不得就被债权人代位行使的权利作出处分，也不得防碍债权人行使代位权对次债务人作为被告参与诉讼，不得以其与债权人之间无合同关系为由，拒绝参与诉讼次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。代位请求一旦成立，其应当依据法院的裁判向债权人作出履行13第三节债权人的撤销权一、撤销权的概念是指因债务人实施减少其财产的行为对债权人造成损害的，债权人可以请求法院撤销该行为的权利。注意：撤销权与可撤销合同中的撤销权的区别可撤销合同中的撤销权合同保全中的撤销权目的贯彻意思自治原则防止债务人的财产不当减少主体意思表示不真实或受害人债权人撤销对象所撤销的是撤销权人自己的意思表示不真实的行为债务人与第三人之间实施的有害于债权人权利的行为效力只在当事人之间发生效力突破合同相对性原则，将对第三人发生效力注：《合同法》第73条/《合同法解释》第11-22条14二、撤销权行使的条件

（一）客观要件

1、债务人实施了处分财产的行为（法律上的处分行为）

2、债务人处分财产的行为已经发生法律效力

3、债务人处分财产的行为已经或将要严重损害债权（二）主观要件债务人放弃到期债权、无偿转让财产是以逃避债务为目的，可推定具有主观恶意。——债权人无需举证债务人以明显不合理低价转让财产的，须债务人与受让人均具有恶意。即要求受让人明知低价转让财产是为了逃避债务。——债权人需举证15思考题

下列行为中，可以作为债权人撤销权标的的是A、债务人某甲在其父亲死后，拒绝接受继承的行为B、债务人某乙以自己的财产为亲戚李某从银行贷款设定担保，由于李某打算贷款炒股，风险极大，有可能损害到某乙的债权人的利益C、债务人王某捡到他人的钱包又将其返还给他人，并且拒绝他人给付的酬金的习惯行为D、债务人某丁自己本身很贫困，却还收养了一个孤儿的行为，有可能害及债权16二、撤销权行使债权人债务人受让人或受益人原告被告第三人注：《合同法》第74-75条/《合同法解释》第23-26条管辖法院：被告住所地法院管辖两个或两个以上债权人以同一债务人为被告，就同一标的提起撤销权诉讼的，法院可以合并审理。撤销权行使的