2023年现代企业知识产权战略之四

现代公司知识产权战略之四——商业秘密保护战略

在现代公司的知识产权战略中,商业秘密保护战略是其中一个重要组成部分。对于我国公司而言，商业秘密保护和管理具有以下特点：一方面，我国公司自身的商业秘密被别人侵犯的现象十分常见;另一方面，商业秘密保护相对专利权的保护、著作权的保护、商标的保护,更为困难，学会运用法律手段解决商业秘密侵权纠纷更加重要；第三,商业秘密侵权在知识产权案件中审理难度更大,例如在技术秘密侵权案件中,由于侵权的隐秘性，存在调查取证难、法庭举证难;最后，我国司法界和公司界在商业秘密保护立法和商业秘密保护意识上均有待进一步加强。在前面几篇文章的基础上,本文侧重讨论现代公司的商业秘密保护战略。

ﻫ1商业秘密的概念和法律特性

ﻫ从国际上看，商业秘密保护在上个世纪80年代以前，还不是反不合法竞争的重点。到了1９８０年代开始的关贸总协定乌拉圭回合谈判中,将商业秘密保护当作了重点，写入了世贸组织的“知识产权协议”中。我国199１年4月实行的《民事诉讼法》第120条第2款初次出现“商业秘密”的概念,并将其和国家秘密、个人隐私并列在一起,在其在审理过程中所要涉及的一些特殊问题做了规定。１993年１2月实行的《反不合法竞争法》初次将商业秘密纳入我国实体法律保护范围。该法对商业秘密进行了定义,并对有关商业秘密的不合法获取、披露和使用行为做出了严禁性规定并规定了相应的法律责任。ﻫﻫTｒiｐs协议中所述的“未经披露过的信息”就是我们讲的“商业秘密”，商业秘密事实上是“反不合法竞争保护”中的一部分。Tｒips协议第39条规定：凡是未披露的信息假如具有三个条件,就应当被当作商业秘密加以保护。即：第一,它不是一般人可容易获得的;第二，它具有商业价值;第三,权利人为它的保密采用了具体措施。其中，第一、第二两条重要是客观的,第三条重要与主观努力相关联。在我国,对于应受保护的商业秘密，除了国际上一般认为的这三个条件以外,我国《反不合法竞争法》还规定了第四个条件，就是应“具有实用性”，这一条件在司法以及行政执法的实践过程中,容易被理解成：阶段性（未最终完毕的)技术成果不受保护。“具有实用性”的规定也许对技术开发者是不利的。因此,我国技术开发者对自己的阶段性技术开发成果，要采用更加严密、更加完善的保密措施。

ﻫ商业秘密的法律特点,除了具有知识产权的“无形性”、“专有性”、“地区性”、“时间性”等法律特点以外,还体现在“秘密性”、“价值性”、“保密性”、“实用性”“新奇性”等法律特点上。由于篇幅所限，这里不作详述,感爱好的可以查阅相关的知识产权法书籍。ﻫﻫ公司商业秘密的内容和商业秘密保护的范围重要涉及技术信息和经营信息。对于公司来说,作为商业秘密的技术信息就是所谓的“技术诀窍”、“技术秘密”、“专有技术”、“Knoｗ-ｈoｗ”等;经营信息就是所谓的“经营诀窍”、“贸易秘密”等。ﻫﻫ2世界其他国家的商业秘密法律制度

随着全球经济一体化的加强,出现了商业秘密保护的国际化趋势。１99９年江泽民同志在全国经济工作会议上,指出当前经济发展的三个特性:“科技迅猛发展、跨国公司作用越来越大、全球范围内产业结构调整”。由此总结出:经济全球化就是指以科技迅猛发展为动力、以跨国公司的全球运作为载体而进行的全球范围内的产业结构调整,其实质就是全球范围内的产业结构调整。全球范围内的产业结构调整有一个特点就是全球产业或者产业环节向中国转移。目前，中国的“新型工业化”有两个含义：一是经济结构大调整，二是第二产业加速发展。其中,重工业又占了整个工业的60%。中国引进的外资70%是加工制造业，因而被称为“世界工厂”。现在我国已经加入WTO,近年来跨国公司在中国的投资也大量增长，全球产业大量向中国转移,带来大量的资金、技术和人才，国有公司、民营公司、三资公司之间的商业秘密保护问题进一步突出,商业秘密纠纷趋多。特别是我们国家在很多行业还要处在产业链的低端１0-20２3,将来的知识产权保护特别是商业秘密保护的国际化趋势将进一步加强,不管是获取竞争对手的商业秘密还是保护自己的商业秘密,我国公司面临的形势将更加严峻。

ﻫ我国公司能进入世界500强公司行列的还相称少，并且能进入500强里面的多数是采用政府行为重组而成的。哈佛商学院乔西·勒尼（JosｈLeｒner）[《商业秘密的重要性：民事诉讼中的证据》,ＴhｅＩｍｐorｔanｃeoｆTradeSecrecy:ＥvideｎｃefromCiｖiｌLｉtiｇatｉon,第95-04３号,（1994年1２月)］研究发现，在对美国马萨诸塞州530家生产公司的研究显示,有40%的知识产权纠纷涉及拥有商业秘密的公司。舍瑞·Ｌ·伯尔（SheｒrｉL．Ｂuｒｒ.）[《保护商业秘密:新墨西哥制造康采恩的实验研究》,ProtectingBusｉneｓsSecrｅｔs:ＡｎＥmpiricalStudyoｆNｅｗMexicoＭanufａcｔuriｎgCｏncerns,25N.Meｘ．L.Ｒｅv．（1９９5）］也认为，商业秘密对新墨西哥州的商业也起着相似重要的作用。事实上，执业律师们经常发现商业秘密诉讼远远多于其他形式的知识产权诉讼。哈佛商学院乔西·勒尼在《商业秘密的重要性:民事诉讼中的证据》一文中的数据表白，尽管商业秘密对于所有公司都很重要,但是对于在众多发展领域推动创新的小公司更为重要。小公司在商业秘密诉讼案上花费的诉讼费远远高于大公司,因素也许是由于大公司将巨额费用花在了专利诉讼上。目前,中国提出自主创新，“商业秘密诉讼对小公司特别重要”这一研究发现,对中国政府相关部门、对中国公司无疑具有一定的启示意义。ﻫﻫ大体可以将国外的商业秘密法的现状概括如下：a.世界各国均对商业秘密问题进行专门立法，这已经成为各国的发展趋势;b.商业秘密的国际保护制度也在形成,很多国际性的多边的、区域性的、双边的国际条约对商业秘密的国际保护做出了规定;ｃ.商业秘密在实践中仍是一个十分复杂的课题，英美法系国家在商业秘密保护方面仍以判例法为主。ﻫﻫ（1)英美法系国家的商业秘密法。A．英国:英国是世界上最早对商业秘密给予法律保护的国家,英国在这方面的知识产权法律制度有两个特性:第一，信任关系的存在和协议法是目前英国对商业秘密进行法律保护的理论基础和法律渊源；第二，扩大默示的保密义务和由判例法走向成文法是英国商业秘密法律制度的发展趋势。Ｂ.美国:美国在商业秘密的法律制度和商业秘密保护上,有以下几个特性：a.美国是对商业秘密进行法律保护最充足的国家，美国的商业秘密法律制度最具有代表性和借鉴性；ｂ.美国是判例法国家，很多判例分别从不同方面确立了商业秘密保护制度，是后来法院裁处类似纠纷的参考或者依据;c.美国有关商业秘密的立法分两级，一级是联邦立法，联邦立法为州立法提供框架和示范，二级是州立法，司法实践以州法为依据;d．美国的《统一商业秘密法》是美国商业秘密法律制度的核心，是世界上第一步关于商业秘密的专门立法，在美国国内和国际上影响都很大;e.美国在商业秘密的双边的、区域性的、多边的国际保护上所发挥的作用和影响很大，使得美国公司的商业秘密在其他国家受到有效的保护，维护了美国相关产业和公司在全球范围内的竞争优势。对美国的《统一商业秘密法》这里不作具体介绍,可以查阅相关法律书籍。美国19９6年《反经济间谍法》规定“商业秘密”是指:所有形式和类型的财务、经营、科学、技术、经济或工程信息，涉及样式、计划、编辑产品、程序装置、公式、设计、原型、方法、技术、工艺、流程或编码,无论有形或无形，无论是否或如何得到物理、电子、会址、照相或者书写方式的存放、组织、存储，假如所有者对该信息采用了合理的措施、并且该信息由于未能被公众所知、且未能用合法手段已经可以拟定,因而具有实际或者潜在的独立经济价值。

ﻫ(2)大陆法系国家的商业秘密法。A.德国：德国是大陆法系国家的典型代表。德国对商业秘密的保护重要依据其《不公平竞争法》，该法１９2023就颁布了,１９86年进行了修订。其中规定了四种侵害商业秘密的不合法竞争行为,即：雇员运用雇佣关系，将其在业务中获悉的商业秘密泄露给别人;第三人用不法手段或违反善良风俗的方法刺探别人的商业秘密,并加以运用或泄露;竞争者引诱别人窃取、泄露别人的商业秘密；交易对方为竞争或谋利的目的，无合法理由地运用其在交易中所获悉的商业秘密,或者将其泄露给别人。Ｂ：日本:1993年修订的《日本不妥竞争防止法》所称的商业秘密指作为秘密管理的生产方法、销售方法以及其他对经营活动有用的技术上或者经营上未被公知的情报。《日本不妥竞争防止法》确立了商业秘密构成要件的“一要件说”，即:商业秘密只规定具有秘密性或者价值性，涉及技术秘密和经营秘密,仅限于方法和情报。该法规定有关商业秘密的不合法竞争行为涉及：以盗窃、欺诈、胁迫或其他不合法手段获取别人的商业秘密及其使用、披露行为;对商业秘密权利人（持有人）向自己披露的商业秘密出于不合法的目的而加以使用或披露的行为;第三人明知或应知有关商业秘密存在瑕疵(如属于不正本地得来或不正本地披露）而仍然获取、使用及披露该商业秘密的行为。ﻫﻫ（３)相关国际性条约中的商业秘密保护。《保护工业产权巴黎公约》19６7年斯德哥尔摩文本将专利技术、经营标记与制止不合法竞争同列为工业产权的对象,1967年《成立世界知识产权组织公约》将反不合法竞争的权利纳入知识产权范围,1９93年《与贸易有关的知识产权协议》(即《TRIPＳ协议》)强调缔约方遵守《巴黎公约》的有关条款,即确认反不妥竞争作为知识产权组成部分的规定，《ＴＲIPＳ协议》专门规定“未公开信息”的保护问题,确认商业秘密属于知识产权范畴。在国际社会里，知识产权保护与国际经济、贸易有着密切的联系，在世界贸易组织框架内，已经形成《货品贸易协议》、《服务贸易协议》与《与贸易有关的知识产权协议》三大与知识产权保护(涉及商业秘密保护)有直接或者间接关系的公约。ﻫﻫ3公司商业秘密获取策略与竞争情报

ﻫ对于一个成熟的现代公司，无论是否明确地公示,它都必然有一个长远的总体目的和如何实现这个目的的系统的设想,这就是所谓的“战略”。比较典型的有:市场领先者战略与快速追随者战略、成本效益型战略、市场缝隙型战略、知识产权战略等,由于信息的不对称,公司商业秘密保护战略是一种重要的知识产权战略,无论是商业秘密的管理和获取,很多时候是与竞争情报联系在一起的。由于笔者以前曾经工作过的单位是我国第一家图书情报联合体,也是我国最大的、实力最强的科学技术情报研究所之一，因此下面对情报和竞争情报、竞争者情报的概念、公司商业秘密保护战略与竞争情报的关系进一步分析如下:ﻫ

（1)情报、竞争情报与竞争者情报的概念、内容和作用:情报（iｎteｌｌigenｃe)活动是指组织感知外部环境变化、并做出反映,使组织更好适应环境变化的活动。竞争情报(compｅtitivｅintｅllｉgence)是指组织为了取得市场竞争的优势，对竞争环境、竞争对手进行的情报研究,并由此得出提高竞争力的策略和方法。情报产品是指与内外环境有关，通过度析加工、为决策所需、为采用行动而用的信息。情报过程是指生产上述信息并使之运用于组织竞争决策的整个过程。竞争组织是指有组织保证的专门化工作及机构。ﻫﻫ总而言之,竞争情报是为了提高公司竞争力的全方位工作,直接与战略有关，往往将市场研究、环境分析涉及在内,并包含对公司自身的分析。竞争情报的基本任务有：了解竞争发生在哪里、竞争对手是谁、竞争对手将会有什么动作、公司应当采用哪些对策等。从中可以看出竞争情报与公司战略、特别是公司知识产权战略的关系。竞争情报很大限度上就是为了获取商业秘密，竞争情报策略很大限度上就是公司商业秘密的获取策略。

尚有一个概念是竞争者情报（cｏmpｅtitorｉnteｌligenｃｅ），这里也简朴介绍一下。竞争者情报的基本内容涉及:a.了解竞争者在哪里,竞争者有直接竞争者和间接竞争者，可以参考JohnPrｅscott的五个竞争者理论模型，即公司、直接竞争公司、合作者、客户、供应商五个竞争者理论;b.产业的基本特性是什么,各个产业的竞争特性不同,这些特性涉及产业的集中度、进入壁垒、国际化限度、管理限度、技术变化速度、品牌忠诚度、业态变化等,不同行业的竞争性质有很大差别，因而竞争情报的形式、方法、重点也不同样,可以参考世界公认的竞争权威、著名竞争战略大师、哈佛商学院终身专家迈克·彼特(MichaelＥ.Porter)(与竞争有关的著作就有１9本,重要涉及竞争与公司战略、竞争与经济发展、竞争与社会三个方面)的产业竞争五种力量模型,即产业竞争的五种基本力量涉及新入行者、供应商、买家、替代产品和政府部门;c.拟定必须跟踪的竞争者,采用的原则有：最接近原则、最大利益关系原则、最佳表现原则、有限原则(不超过7个）等;d.收集整理竞争者信息,含竞争者一般信息和特殊信息,本底信息是竞争者基本情况(需要长期跟踪、建档），特殊信息是特殊的有价值的信号；e．竞争者信息的收集方法有：资料收集、访谈、逆向(亦称反向、反求)工程等，逆向工程就是解剖竞争者产品或者服务以获取相关情报的过程,后面笔者将作进一步的介绍；f．竞争对手档案库的建立,建立重要竞争对手档案库是最基本的竞争情报手段之一,可以将其作为公司信息系统（涉及ＭIS、知识管理KM等);g．把一般信息变成竞争者情报,需要进行竞争者信息的分析，从竞争信息读出“战略信号”,重要是判断竞争者和“我”所处的相对竞争地位、估计竞争者的优势等。

（2)反竞争情报与商业间谍和商业秘密（ｔrａdｅsｅcｒｅt)的关系：竞争情报是一把“双刃剑”，你可以用来对付竞争者,竞争者也可用来对付你。竞争情报走到反面就成为商业间谍和不合法竞争行为，此时的特性就是:除了少数是明显违法行为，大多数处在似罪非罪的“灰色地带”。反竞争情报也是一种积极行为,而不仅仅是悲观的防堵。竞争情报与商业秘密保护的关系事实上就是“矛”与“盾”的辩证关系，也是进攻与防御的辩证统一关系。“矛”和“盾”都很重要，对现代公司而言,既要有锋利的“矛”、又要有厚实的“盾”。

ﻫ(3）现代公司要学会通过调查和情报分析获取商业秘密:在剧烈的市场竞争中，现代公司应学会通过调查、跟踪、收集、研究竞争对手的情报信息、并通过科学的分析方法来获取商业秘密。具体途径或者方法有：a.通过收集竞争对手从书刊、杂志等渠道公开发表的文献和资料，获得有关信息;b.收集、分析竞争对手招聘广告、协议等,了解竞争对手人才资源状况;c.通过竞争对手的商品展销会、鉴定会、新闻发布会、交易会等,分析竞争对手的相关信息；d.收集、分析竞争对手的商品推销员、采购员、供应商所发表的有关采购、销售等方面的报告、评述、宣传资料等；e.进行市场调查,可以自己调查，也可以委托相关的调查公司进行调查；f.从竞争对手的生产经营场合的一些“蛛丝马迹”如墙报、内部发行物、厂房、运载公司货品与原材料的车辆、员工培训资料等了解其商业秘密;ｇ．运用专利情报分析，也可以获取竞争对手已经做了什么、正在做什么、将来会做什么等战略性的信息,在“现代公司知识产权战略之一-专利战略”一文中,笔者也介绍了专利情报分析及其在公司专利战略中的地位和作用。

ﻫ（4）现代公司应学会通过“逆向工程”(也称“反向工程”)获取公司商业秘密:在本文前面介绍竞争者信息的收集时,资料收集、访谈、逆向工程是最重要的三种信息收集方法。“逆向工程”是指对从合法渠道取得的产品或者对手的服务进行解剖、分析和研究，从而推知、获取对手产品技术秘密或者经营信息的过程。商业秘密一旦被别人用“逆向工程”方法获取，其所有人的商业秘密的秘密性就丧失了。

这里简朴介绍一下美国在这方面的相关法律规定。美国《统一商业秘密法》的起草者和立法委员们指出，有几种获取商业秘密的手段是“合法”的,“合法手段”涉及:a．靠独立发明发现;b．靠“逆向工程”(也被翻译成“反向工程”)发现,即从已知产品开始,通过逆向工程，发现其发明方法,当然，该已知产品必须也是通过合法诚实的手段获得的，比如，对从市场上购买的产品进行“逆向工程”就是合法的；ｃ.观测公用或者公开陈列的产品；d.从公开出版物上获取商业秘密等。在美国《不合法竞争法重述(三）》第4３条也规定:“对公开产品或信息的独立发现和分析不构成不合法手段”。（更具体的情况请参考《IntｅllｅcｔｕalPropertyｉｎtheＮewTechnoｌogｉcａlAge》,RｏｂeｒｔP.Merges,PｅterS.Mｅｎeｌl,MarkＡ.Lemｌｅy,ＴｈomasM.Joｒdｅ)。

（5)现代公司应学会通过竞争情报获取竞争对手和竞争环境的“弱信号”：在剧烈的市场竞争中，许多公司由于对危险缺少防范而遭受重大打击,甚至从此销声匿迹。如何及时感知环境的变化,尽早寻求对策，采用措施成为公司生存发展的一个重要课题，而竞争情报人员在中间可以发挥重要作用。可以参考美国竞争情报专家Gilad关于预警的书“ＥａrlyWaｒｎiｎg：UsiｎgCompetitｉveIntelligenｃｅｔoAｎticiｐateMarketSｈifｔs,ControlRisk，anｄＣrｅatePowｅrｆulStrategiｅs”。所谓危险预警就是通过大范围扫描环境的方法来把握环境变化趋势,及早发现威胁和危机的征兆;其中重要的一点是检测出不引人注意的“弱信号”，并不断跟踪信号的变化,根据情况采用相应的措施。发现“弱信号”需要依仗竞争情报人员的“锐眼”、“慧眼”。WAPI标准实行的夭折是中国人永远的痛，英特尔获胜过程中情报的作用倒是可以给我们以启发。媒体广泛关注中国将推行自主知识产权WAPI技术标准一事集中在2023年下半年到20２3年一季度，而事实上英特尔的情报触角在几年前便开始留意WAPＩ。在2023年江泽民主席考察西安高新技术开发区时参观了WAPI的研制单位西安捷通通信公司，央视等作为国家领导人的活动报道了此事，并提及公司正在进行的项目。敏感的英特尔公司捕获到了这个“弱信息”,并通过以后的西安高新技术展览会对这个项目作了进一步的了解。英特尔评估了ＷAPＩ的推出对其已有的WｉFi技术标准影响，便试图通过收购的方式将WＡPI扼杀在摇篮里,以消除对WiFｉ威胁,但遭到西安捷通的拒绝。英特尔一直跟踪着事态的发展,随着中国将在2023年6月1日强制实行WAPI技术标准的风声渐紧，英特尔开始联合其商业伙伴游说美国政府,以期政府出面对中国政府施加压力。202３年初温家宝总理率代表团访问美国时，美国政府在双方会谈时便提出此事，也就有了最终中国宣布暂缓ＷAPI标准的实行。这里可以看到英特尔的竞争情报和预警机制在捕获“弱信号”中的作用。

ﻫ(6)现代公司应学会综合运用各种方法获取商业秘密。有人总结出合法获取商业秘密的十八种重要方法,即“公开文献,提炼合成;公司案例，细心研讨;巧用人才，借鸡生蛋;废旧回收，垃圾淘金；逆向工程，解剖研究；新闻发布，获取秘密；公司资料，流露秘密;鉴定会中,隐藏秘密;招聘人才，了解工艺;广告招聘，内含商机；法律诉讼,法律调查；专利文献,探明底细;调查访问，实地考察;购买技术,异地获取;浏览网站,跟踪对手;仓储库存,采购渠道；经销零售，侧面了解；招标投标,分析标底”。基本上与我们前述的方法相同,不再赘述。各种方法的采用与否，总是根据我们所获取的商业秘密的价值和我们获取过程中所付出的代价来决定的。比如说,20２３年我国“神舟六号”发射成功，对于“神舟六号”中的技术秘密，假如可以得到,国外公司是无论花费多少代价、采用哪种方法都乐意的。我这里再强调竞争情报系统在商业秘密获取中的地位。据美国未来集团记录,在美国年销售收入超过10亿美元的公司,已有60%以上的公司建立了专门的竞争情报系统。这里举几个例子，说明国外公司是何等重视商业秘密的获取的:a.第一个例子是美国化妆品巨头宝洁公司。美国宝洁公司每年投入高达50０0万美元以上的巨资用于市场情报的采集和研究。而宝洁(P＆G)和联合利华(Uｎilever）一年多前在垃圾上爆发了惊世骇俗的情报纠纷。本来，宝洁的情报工作人员通过卧底从联合利华的“垃圾堆”里获取了80多份重要的机密文献，致使这两家公司在商业情报上的争夺白热化。据《财富》报道，由于联合利华认为该行为违反美国《经济间谍法》,规定宝洁补偿10０0至2023万美元,并由独立的第三机构核查宝洁公司不将这些机密用于商业目的。“１0年前,一种产品占领全球市场要花大约6年时间，而今天,我们需要在１8至24个月之内完毕——并且我们正在发现,甚至仅仅是1８到24个月，我们都有也许在进军全球市场的过程中由于速度太慢而被击败。”美国宝洁公司首席执行官约翰·E·佩珀说。ｂ.第二个例子是美国软件巨头微软公司。微软公司董事长比尔盖茨也曾经公开认可,微软专门有人到其竞争对手办公室的垃圾箱收集情报,并借此掌握了竞争对手的商业秘密。有调查称，在微软公司的1９９7年中,竞争情报对公司的奉献为17％。在与网景公司争夺网络浏览器市场时,微软充足发挥竞争情报部门的专长,每月定期监视浏览器市场占有率的变化，竞争情报帮助微软最终胜出。微软也非常重视反竞争情报，微软曾经解雇过一名工程师,因素是该工程师在自己的Bｌog上发布了自己拍摄的一幅微软公司正在拆卸十台苹果电脑的照片。该照片的公布和解雇事件让人们纷纷猜测微软正在开发基于苹果电脑的操作系统或者软件。C．第三个例子是中国的大庆油田。国外情报人员在中国运用情报策略的较早的例子与我国大庆油田有关,中国著名情报专家杨沛霆一方面研究了日本人如何通过情报分析拟定我国大庆油田的位置。刚刚建成大庆油田时，很多情况均是保密的。但是日本情报人员根据我国《人民日报》等的公开报道及相应的文字材料,从照片的背景和当时的季节等,准确地推断出大庆油田的位置和我国开发大型油田对进口设备的商贸需求。日本公司不久设计了符合中国特点的石油设备,在向我国提供石油采炼成套设备的竟标中一举击败欧美对手,通过出售设备获得相称可观的收入。

ﻫﻫ4现代公司商业秘密保护策略与商业秘密管理方法

ﻫ现代公司应根据公司自身的实际情况，综合考虑运用法律手段、经济手段、加强公司内部管理等各种手段、多管齐下，才干有效地保护本公司的商业秘密。

ﻫ（1）公司以法律手段保护商业秘密ﻫ

在理论界，对商业秘密权的法律性质有财产说、契约义务说、信任关系说之分。目前我国对商业秘密的法律保护重要有两种形式：一是侵权行为法对商业秘密的保护,重要是《民法通则》、《反不合法竞争法》和《刑法》;二是协议法对商业秘密的保护，重要是《技术协议法》和《劳动法》。

ﻫ侵权行为法对商业秘密的保护是指别人不法侵犯商业秘密时，权利人可以就其侵犯自己的民事权利的事实，依照《民法通则》第１１７条和第１１８条的有关民事侵权的规定，向法院提起诉讼,请求停止侵害和补偿损失。权利人也可根据《反不合法竞争法》第10条的有关经营者不法侵权的规定,向工商行政管理部门请求解决，也可向人民法院提起诉讼。假如侵权人侵犯商业秘密，给权利人导致重大损失，构成侵犯商业秘密罪的,权利人也可依据《刑法》第２１9条向人民法院起诉,追究侵权人的刑事责任。202３年１2月实行的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，对涉及侵犯商业秘密犯罪在内的侵犯知识产权犯罪问题做了具体规定,是司法实践中保护商业秘密的重要操作规范。对于商业秘密的诉讼保护，本文在后面将其独立出来进一步介绍。ﻫﻫ协议法对商业秘密的保护是指商业秘密的权利人以订立协议的方式，明确各方对商业秘密保护的权利和义务。若对方违反了保密义务,则权利人可依协议对其追究违约责任，涉及规定违约方支付违约金、补偿金、继续履行协议中规定的保密义务等。《协议法》重要针对商业秘密中的技术秘密在流转过程中给予保护。无论是权利人或与权利人为交易对象的相对人，都必须严格履行规定的保密义务,否则承担违约责任。而《劳动法》重要针对劳动者与用人单位有关商业秘密的保护问题。劳动协议的当事人可以在协议中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。假如劳动者违反这些约定的保密事项，给用人单位导致损失的，用人单位可规定其承担法律责任。ﻫﻫ商业秘密的法律保护还存在着许多局限性和空档。例如《民法通则》是针对民事侵权的普遍性、概括性的规定,缺少具体的侵犯商业秘密的行为标准,以界定行为性质、侵权限度，可操作性比较差。并且《民法通则》强调“谁请求谁举证”和“过错责任”原则，在现实生活中商业秘密的权利人对一些侵犯其商业秘密的行为很难证明侵权人是否存在过错。又如《反不合法竞争法》重要针对其他经营者的侵权行为,而对公司职工的泄密、窃密行为则未加规范。《协议法》的特定的保护对象为商业秘密中的技术秘密,它并不能涵盖经营秘密，并且重要是对技术秘密在转让、许可、使用过程中的保护,而对因其他因素引起的公司技术秘密的流失无能为力。《劳动法》对商业秘密的保护只作了原则规定,一方面公司商业秘密需要保护,以维护正常的经济秩序,另一方面也要为科技、管理人才自主择业、合理流动提供宽松的、便利的法律环境,在这两方面应采用什么样的价值取向、如何平衡，在实践中公司和劳动者(雇员）的分歧很大。总而言之，我国有关商业秘密保护的法律规定，重要体现为《反不合法竞争法》、《刑法》、《劳动法》、《公司法》、《民事诉讼法》、《会计法》、《律师法》等,2023年和２０２３年对《劳动协议法》、《公司法》、《刑法》、《反不合法竞争法》等已经或将要作新的修改，我国公司从事知识产权事务的人应密切关注。ﻫﻫ(2）公司以经济手段保护商业秘密

公司对商业秘密的保护也有一个分层次管理的问题。重要的、能带来较大收益的商业秘密,必须付出较大的成本予以保护，次要的商业秘密则可酌情采用低成本的保护方法。一方面公司必须就商业秘密进行分类，拟定商业秘密的等级。以美国IBM公司为例，IBM将机密信息分为四个等级来管理，也就是依据机密与IBＭ业务的关系、与IBM业务的施政方针的关系、有关业界竞争的影响度、是否为IBＭ产品技术上及收益上成功的关键等因素,将其依重要限度高低，依次分为绝密、限阅、机密、仅内部使用四种。然后再依其等级，决定其复印、对外公开、对内公开、废弃、保管、资料传送时候的解决规定。例如：对外公开时,前三类的资料必须得到特定人员的批准;复印资料时，前二类的资料只有原制作单位才印;传送资料时，前二类的资料必须转成密码才可传送。为了彻底实行公司的规定，公司内部也设有自我检查制度,随时实行内部检查并指导员工养成自我管理的习惯。接受别人的机密资料也要得到特定人员的批准。至于接受机密资料的有关条件,则必须得到知识产权管理机构IPＬ(IＢＭＰubliｃLｉcｅnse，IPL，其职责范围是解决一切有关IBM业务的知识产权事物，如专利、商标、著作权、集成电路布图设计保护、商业秘密、字型及其他ＩPL的事务,至于法务部门则负责IPR以外有关法律的事务)以及法务部门批准。此外，未被指定为机密信息者，以及未限定保密期间者,如有碍于IBM的开发及销售，IBM都会再加批示修改。在《现代公司知识产权战略之三-知识产权管理战略》中,笔者也介绍了IBM公司的做法。ﻫ

以经济手段保护商业秘密，重要涉及下列三个层次：ａ.用分派方法来保护商业秘密。即对接触、使用公司商业秘密的职工，给予较优厚的工资、奖金待遇，若有也许,再辅之以必要的雇佣协议,写明一旦享受特殊津贴,则应负有相应的保密义务;b.用长期化劳动契约来保护商业秘密。在人员流动比较普遍的今天,这一方法更具有重要作用。劳动契约长期化，可以使关键岗位（接触、掌握商业秘密)的职工，由于收益长期化的预期，而留在岗位上。假如再辅之以较优厚的工资、奖金,对增强公司重要职工保护商业秘密的责任感会更有作用。c.以某种产权安排,来保护商业秘密。比如:允许商业秘密的持有者，接触、掌握商业秘密的人拥有部分股权，成为公司的股东,使之与公司形成休戚相关的命运共同体。在发达国家的许多公司里，就是这么做的。比如说,日本许多中小公司中的掌握和从事关键技术、工艺的职工,往往是“基干社员”(一般不予解雇，终身雇拥的职工)或是公司的股东,其用意是既防止人才流失，又防止商业秘密外泄。我国高新技术开发区的某些高新技术公司以及南方的部分公司中已开始了这方面尝试。ﻫ

究竟在分派、劳动契约长期化、产权安排之间做何选择,要视公司的具体情况和商业秘密的存在形态、收益大小而定。为保护商业秘密而做出产权安排,公司付出的成本要大一些。但从长远来看，为了保护对公司至关重要的商业秘密，这样做还是值得的。我国相称一部分高新技术公司并未从产权安排的角度去保护商业秘密,是高新技术公司人员跳槽不断，公司技术诀窍、新产品被别的公司窃取、仿冒的重要因素之一。在知识技术密集型的公司中，由于技术对资本、劳动等其他生产要素,相对来说更重要,就更需要精心做出一定的产权安排。实践证明,高新技术公司崛起之初,产权安排往往决定了公司未来的命运。

ﻫ(3）公司以行政管理的手段保护商业秘密ﻫ

明确了商业秘密内容和等级分类，公司就要制定保护商业秘密的方案,并切实贯彻各项保护手段，公司应把保护商业秘密作为现代化公司管理的重要组成部分来抓。公司的商业秘密保护方案的重要内容涉及：在指定范围内分离并拟定属于商业秘密的具体资料；拟定保护商业秘密的责任及其监护；对属于商业秘密的文献实行统一标记；设立保护商业秘密的机械安全系统；解决好保护商业秘密与雇员之间的关系;拟定如何以较低的风险向公司外部人员在某种限度上展示某些商业秘密;妥善解决向公司积极提供的专题商业秘密资料及鼓励员工个人发展;定期更新商业秘密的内容等。

ﻫA.建立保护商业秘密的机构。一些公司的重要做法是：明确一名公司重要领导人负责保密委员会的全面工作；在保密委员会成员中增长行政业务处室领导的比例;明确既懂技术又懂法律、通业务的专职人员负责商业秘密的平常管理；商业秘密管理机构可以与其他知识产权管理机构重叠、也可交叉设立或者独立设立。

B．建立公司内部相关的保密制度。根据各个行业各个公司商业秘密的不同特点，制订出一套符合商业秘密运动规律的管理制度。公司商业秘密管理制度大体涉及以下内容:公司保护商业秘密的机构和人员职责;公司商业秘密认定机构与认定程序;废弃文献、废物解决的管理制度;商业秘密使用、转让、解密、销毁制度；公司对外交流(发表文章、广告、展示、出席会议等)商业秘密审查制度；对外发布新产品信息的商业秘密审查制度；公司各类情报、档案、资料的管理制度;公司员工保守商业秘密规定；公司商业秘密投资的审查、保护制度;商业秘密争议解决制度、保密工作奖惩制度等。要注意加强宣传教育和检查监督,防止有章不循、流于形式。要通过宣传教育，使广大职工增强道德观念、法制观念、责任感、归属感，树立保护商业秘密人人有责的思想，普遍提高保护商业秘密的自觉性。同时要将商业秘密的管理纳入公司基础管理体系,变经验式管理为定性、定量的目的管理。在公司内部明确各级领导应承担的保密工作责任,划出各业务系统商业秘密的具体内容,把商业秘密管理作为公司基础管理的子项目列入考核体系，对泄密单位、责任者按规定予以处罚；建立商业秘密受侵犯后的快速反映机制，保证商业秘密被侵犯后的损失降到最低限度。

Ｃ．与职工签定保密协议。在商业秘密诉讼中，权利人必须举证证明：被侵犯的信息是原告的商业秘密；权利人已采用了合理的措施以保护其商业秘密(至于什么是合理措施，视具体情况而定）;侵权人侵犯了权利人的商业秘密。虽然法律对商业秘密的概念作了明文规定，但只是概括性的，在具体实行中,某一信息是不是商业秘密,权利人、侵权人和法院也许会有不同的理解。技术、工艺诀窍和产品配方、客户名单、财务状况等资料或者公司发展规划等经营性信息等均可认定为商业秘密。在这种情况下，权利人和侵权人谁能胜诉，重要取决于双方所举的证据能在多大限度上支持自己的主张，并且可以被法院所接受，权利人举证、胜诉就比较艰难。在权利人和侵权人签有保密协议的前提下,由于协议已载明了商业秘密的名称、范围及其他条款，权利人在诉讼中仅凭协议自身就可证明：被告一方明确知道特定信息是原告的商业秘密；被告已承诺承担相应的保密义务,涉及不将秘密泄露给第三人，也不运用这些秘密与原告展开竞争；被告已经知道，违反协议约定将给原告带来损失，并预先批准自己在违约时补偿原告的损失。这将使原告在诉讼中的举证变得相对容易,胜诉的也许性也随之增大。

Ｄ．与非本公司人员订立商业秘密协议,此类商业秘密协议重要涉及的内容有:拟定商业秘密的内容；拟定文献披露范围；秘密文献披露的期限；外部人员对拥有商业秘密所有权公司的明确义务；规定对方雇员签订个人保密协议;规定所有有关各方遵守、执行保密协议;规定违约补偿金的作用;明确该商业秘密协议的有效期等(详见《商业秘密》,美国丹尼斯·昂科维克著)。ﻫﻫ(４）商业秘密纠纷的司法诉讼和行政解决

ﻫＡ.对侵犯商业秘密罪的一般结识：ａ.跨国侵犯商业秘密罪构成特别加重刑罚的情节,无论何时,各个国家对于那些向国外竞争者透漏本国人或者本国境内的商业秘密的犯罪行为人都处以较高的刑罚，其目的是为了维护本国公司的国际竞争力不致被削弱或者破坏，比较著名的是在19９3年,美国通用汽车公司底特律总部采购部经理洛佩兹跳槽到德国大众汽车公司任职时,将通用汽车公司和通用设在欧洲的奥佩尔子公司十几箱保密资料带到大众汽车公司,引起美国司法部以所谓“工业间谍案”采用调查,当时的美国总统克林顿甚至下令中央情报局采用侦察手段、必要时将规定德国政府“引渡”洛佩兹,同时,通用设在德国的奥佩尔子公司也在德国汉堡地方法院起诉洛佩兹犯有“工业间谍罪”。最后，在美德两国高层人士的介入下，该案最终以大众汽车公司返还通用汽车公司有关秘密资料而私了。从该案可以直接看出,各国政府对其本国公司的商业秘密的关注和重视限度之高。b.在侵犯商业秘密罪中，在很多情况下，技术秘密和经营信息往往是有密切联系的,两者是结合在一起的,很难截然分开。

Ｂ.商业秘密纠纷的司法诉讼:商业秘密侵权纠纷是一种复杂的知识产权纠纷,很多时候与劳动纠纷、协议纠纷、竞业严禁协议等交叉在一起。2023年的有名案例是美国微软公司和著名的搜索引擎公司GOＯＧＬE之间涉及到美国软件开发业知名的华裔工程师李开复博士跳槽而引发的“闪电诉讼”。20２3年５月７日,李开复博士发送电子邮件给GＯOGLE公司，５月2７日双方见面,6月9日李博士提前放假,7月5日决定离开。7月19日ＧＯOGLＥ公司宣布李博士加盟该公司，出任全球的副总裁和中国区总裁。当天，微软公司向美国华盛顿州地方法院提起诉讼,指控GOOGLE公司和李开复博士违反了竞业严禁协议。7月20日，GＯOＧLＥ公司向加利福尼亚州法院提起反诉,规定按照加利福尼亚州的法律,判决微软公司与李开复博士之间的雇用协议中非竞争性条款属于违法。7月２8日,美国高等法院做出一项临时性裁定,李博士不得在9月6日前到ＧOOGLE公司工作。高等法院认定李开复博士掌握了微软的商业秘密，并且GOOGＬE公司与微软公司之间存在着竞争关系。但是,美国高等法院的判决留有余地,认为李博士到GOOGLE公司的具体岗位只要不涉及到互联网和桌面搜索技术等业务，就没有理由严禁他跳槽到GＯOＧLE公司。9月13日，美国金县高等法院法官冈萨雷斯做出裁决,认为李开复博士可以立即到GＯOGＬＥ公司工作，但是工作范围只限于招聘、创建ＧＯOGＬE中国工程研究院、与政府部门沟通联络等内容。最近，有媒体报道说，Miｃrosoft和Google公司已经就李开复的跳槽达成“和解”,当然，外界对此背后的交易和各自的妥协就不得而知了。这一有名的诉讼涉及到商业秘密,但同时又是一个竞业严禁案件。所谓竞业严禁，重要是指公司的职工在其任职期间不得兼职竞争公司和兼营竞争性的业务。在其离开岗位之后的特定期期、或者特定地区,不得到竞争性公司从事同类业务。我国公司法２1５条规定,董事、经理违反本法的规定自营或者为别人经营与其所任职公司同类的营业的,除将其所得收入归公司所有外,并可由公司给予处分。我国刑法第1６5条规定,国有公司、公司董事、经理运用职务便利，自己经营或者为别人经营与其所任职公司、公司同类的营业,获取非法利益，数额巨大的行为,为非法经营同类业务罪。20２３年１2月２4日初次提请十届全国人大常委会第十九次会议审议的劳动协议法草案就竞业限制的有关问题作出了明确规定:掌握本单位商业秘密的劳动者“跳槽”到与本单位有竞争关系的单位将受到限制;草案规定,用人单位可以与知悉其商业秘密的劳动者在劳动协议中约定，在劳动协议终止或者解除后的一定期限内,劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或者业务；草案规定，竞业限制的范围，应当以可以与用人单位形成实际竞争关系的地区为限；竞业限制期限不得超过2年。

ﻫ同时，因商业秘密而引起的众多法律纠纷是一个国际性问题，对我国司法界和公司而言，如何对商业秘密给予必要的、适当的保护，提高我国执法水平、促进我国公司参与国际竞争是一个现实的难题。要解决的一系列的复杂问题涉及：事实认定上的困难、合用法律的多样性、诉讼程序上的特殊性（诉讼时效、举证责任分派、财产保全等)、不公开审理问题等。对商业秘密的诉讼时效、诉讼管辖、诉讼当事人、商业秘密的侵权起诉与受理条件、举证责任转移、技术鉴定、损害补偿（补偿范围、金额、方法等)等,这里不一一介绍，现代公司应必备精通这方面事务的专业人员，最佳是既懂法律(涉及中国法律和国外相关国家的法律，重要是世界贸易组织的法律和重要交易国家、地区的法律,特别是美国和日本法律）又懂技术的专业人员，或者是由懂技术、懂法律、懂管理等各类人才组成的专业团队。在《现代公司知识产权战略之三-知识产权管理战略》一文中,笔者也提到，华为公司是国内知识产权保护方面走得比较靠前的公司。2０23年5月19日，深圳中级人民法院对深圳华为公司３名前员工窃取公司商业秘密案作出维持原判的终审判决,3名被告人王志骏、刘宁、秦学军获罪入狱。简朴介绍其通过如下：此３人均参与了华为公司光网络设备的研发工作，2０23年8－９月间，秦学军在离开华为公司时,将华为公司部分技术机密文献带走。2０２３年5月，王志骏、刘宁等运用其在华为公司工作期间掌握的以及秦学军从华为公司窃取的技术资料,做成技术文档发送给贝尔公司。贝尔公司据此生产的产品,在市场上销出约600万元。王志骏、刘宁