2023年法律知识组成合同文书由合同条款和合同陈述

省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络,对全省水土流失动态进行监测、预报,省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法协议文书由协议条款和协议陈述组成关键词:协议解释/协议漏洞补充intｅrpretａtiｏnｏfcｏntraｃt/sｕpplyiｎgｔheomiｔtedｔeｒｍsofｃortｒａct.内容提纲：协议解释规则本质上属于裁判规则,构成协议法的重要组成部分。本文论述了协议解释的基础和对象、法官在协议解释中的地位，并结合当今最新立法、司法及法学理论,对协议解释规则给予了全面且较为具体的分析。Ｔhｅruｌesofｉnｔｅrpｒatationofｃｏntｒacｔbeｌongtoｊudiｃaｔｉverｕlｅsiｎnatｕre，whｉｃhmakeuｐonｅｏｆimpｏｒｔａntpａrｔsoｆCoｎtｒacｔLaw.Thisａｒtｉcleｈaｓarguedthefoｕndａtiｏnandobjｅcｔoｆintｅrprｅtationｏfcｏｎtrａct,aｎdthejudgeｓ,ｐosｉtioｎintheｃouｒsｅｏfｉnteｒpｒｅtation,alsｏanalyseｄthｅdｉｆferentkiｎdsofrulesｏfinterｐrｅtatｉoｎｏfｃontraｃtinｄatａits．协议解释是指阐明协议条款的含义,从而拟定当事人在协议中的权利、义务的活动。各国立法均以仲裁机关或法院对协议纠纷的解决为着眼点制定有关协议解释的规则，理论界也以同样的视角探讨该问题〔1〕,所以协议解释的规则也就从性质上具有了裁判规则的特性，它既关涉法官在协议解释中的地位,又影响到协议纠纷的最终解决，具有重要的理论及实践意义。一、协议解释的基础及对象协议解释的基础是指协议解释的理论前提。“显而易见，只有在批准主义的法律体系中,法律才有必要去探究当事人真实意愿,从而确立有关协议解释的制度。”〔2〕也就是说,只有协议经当事人意思表达一致而成立时，才有协议解释的必要。按初期形式主义的立法，协议必须依固定形式订立才干生效，这种形式的完毕也就意味着协议内容的自动拟定,没有必要再行解释。因此，批准主义是产生协议解释的理论基础。但能否推论说，协议成立是协议解释的前提?按照瑞士学理与判例的见解,假如讼争涉及到成立协议的合意是否存在，就不存在解释问题〔3〕。笔者认为，协议解释本质上是一个事实认定问题,而协议成立与否也是事实问题,它是否属于协议解释的范围值得探讨。很显然,假如当事人间只有磋商最终并未订立协议，或者连订约的实际接触也没有，自然不必进一步考虑协议解释问题。可是，有时当事人间是否存在协议并不明确,特别是在双方有表面的协议关系存在时,通过对这种表见的关系进行解释而鉴定有无协议存在,不能说没故意义。虽然这可以纳入意思表达的解释范畴,由于与协议有关，将其与协议解释一并探讨也未尝不可。所以,只要有表见的协议关系存在，就有协议解释的余地。一般解释学的理论认为,解释并不是无中生有的“镜外生像”，它必须面对一定的文本(Tｅxｔ)进行。在协议解释中,文本问题就是协议解释的对象问题。协议解释的对象从主线意义上说是要明确解释的基本依据及其内容,解释依据为解释目的问题,留待下文详述。解释依据需要外化为协议条款，所以可以说协议解释也就是对协议条款的解释。这里有必要区分协议解释对象与解释的资料。解释资料是借以拟定协议内容的各种材料，涉及固定协议内容的文词以及解释所要参考的其他各种资料的总和，如订约的地点、协议草案、交易过程、履约行为、习惯等。一般而言，协议文书由协议条款和协议陈述组成。协议条款是能直接拟定当事人权利、义务的组成部分，而陈述则是对协议有关情况的表述,它从属于协议条款，一般只起证明条款内容的辅助作用。虽然两者均可产生协议责任问题,但协议条款为双方意思表达一致的结果，而陈述多为单方意思表达或表白协议成立的基础或缔约目的，因而它们在解释中的地位及应采用的解释方式有所不同,这也即是区分两者的实益所在。协议有要式与非要式之分。要式协议必须具有法定形式，否则不能发生法律拘束力。那么在解释协议时是否只能以书面形式所表现的协议条款为依据进行解释?这在理论上存有争论。德国学理认为应根据意思表达形式规定的目的，拟定不同的解释方式。如法律就特定形式的规定只旨在保护协议当事人，应考虑当事人所知晓或可以知晓的情况,不必以客观形式为限;假如协议形式的目的在于保护第三人的利益，则解释时不应考虑第三人所不知晓的情况〔4〕。瑞士学理与判例存在类似分歧〔5〕。英美法有所谓“口头证据规则”认为,只有在协议用语自身模棱两可或模糊不清时,才干以口头证据证明协议内容。这一规则在协议解释中的合用引起了争论,科尔宾认为只要涉及协议解释，就可以采纳外部证据，该观点在现代美国得到提倡〔６〕。事实上，协议形式的法律规定乃是立法政策上利益考量的结果,原则上不应限制协议解释的范围,凡有助于拟定协议内容的事项均应纳入协议解释的考虑中。当然，协议形式并非对协议解释毫无影响,特别是在外部证据与正式文书内容发生抵触时即发生何者效力优先的问题，但这基本上只涉及协议规则的设定，不能限制解释的范围。格式协议或标准协议的解释是协议解释中一个较为特殊的问题。学者认为:“一般契约条款可谓系公司者之自治立法,而为一种交易制度或规范,……应当依客观的标准,不管契约当事人之个别的意思或理解的影响，采用与解释法规相类似的方法……”。〔7〕也就是说,一般协议解释具有个性化特点,而标准协议则因其对不特定多数人的反复合用性,其内容在解释上应具有同一意义或效力，而解释方法多采客观统一的解释,与法律解释具有相似性,而和一般协议解释不同。因此，本文所论协议解释以标准协议外的协议为讨论范围。二、法官〔8〕在协议解释中的地位法官在协议解释中的地位表现为协议解释中法官的权限,或者说是指法官依何种标准在多大限度内可以享有和行使协议解释权，一则为协议解释的目的，二则为协议漏洞的认定及补充,这两个因素共同构成了对法官解释权的限制。协议解释的目的理论是一个聚讼纷纭的问题,无论在大陆法系还是英美法系，立法及学理上的结识均不一致，而司法判例也表现出其独特的解决风格。这些分歧可分为两种见解的对立，即主观标准的意思说和客观标准的表达说。大陆法系的意思说基本思想源自德国1８世纪的理性学派，19世纪时在德国的法律行为学说中居支配地位〔9〕。该理论认为,法律行为的实质本于行为人的内心意思，它是“被视为产生、变更和消灭权利义务的实质性因素，……意思是法律行为的核心”〔１0〕法官在解释法律行为时应探求行为人在行为时的真正主观意思，“假定从订约时或订约后的各种客观情况去认定，只能证明一般人在该当事人等的地位或可有某种意思，而不能发现他们的真正意思”〔11〕。该理论在《法国民法典》第1165条得到典型表述：“解释协议时,应探求当事人的意愿,而不应拘泥于协议文字的字面意思”。在经济上奉行放任政策，政治上以自由主义哲学为指导的时代,西方民法三大原则之一的契约自由原则得到绝对贯彻，契约就是法律,而契约效力源于当事人自由意志,那么,法官在解释协议时便不能不从当事人订约时的主观去认定,否则就违反了探求真意的法定规则，带上了替当事人发明协议的色调,干预了协议自由，这在自由主义被奉为圣典的时代是不可想象的。表达主义理论则是１9世纪末德国民法学说争论的产物〔12〕，在20世纪居主流地位。该理论主张,行为人内心意思“不必为意思表达之成立要件,而以外部表达之意思即足以成立，其是否有效则为有效要件问题”〔13〕。故解释意思表达应从客观性立场出发。更有人极端地提出要以“标准意思”或“客观意思理解”去“证实”外在事实的存在，被称为“绝对客观的表达主义”。饶有趣味的是，《德国民法典》针对意思表达的解释和协议解释采纳了不同标准。该法第133条规定：“解释意思表达应探求其真意,不得拘泥于文词”，系采主观标准。而第157条则说,“协议应按照诚实信用的原则及一般交易上的习惯解释”,为纯粹客观的标准。“这样,在协议解释中法官的任务不再是解释意思,而是制定规范”〔１４〕。表达主义的兴盛与2０世纪初以来,国家对社会经济生活的干预不断加强，意思自治原则的衰落不无关系，协议解释的目的也就从探求当事人真意向维护交易安全转移，法官在协议解释中权力的扩大正是这一转变的表现。法官不再被动地去探求当事人究竟如何思想,而是积极地依一定标准去认定当事人应当如何考虑,即以一个合理人(ｒｅaｓonａblｅman)的标准去为当事人在协议中设定权利义务，同时更经常地借诚实信用原则及交易安全的名义否认当事人的意愿,使其按它“本来应当”的形式去拟定其内容。英美法系学理上同样存在类似分歧。有关当事人合意的理论认为,解释协议不是去探求当事人难以捉摸的内心意思,而应以其所使用的语言,文字和行为以一个“合理标准”(ｓtanｄａrdｏfrｅasonaｂlｅｎｅss)拟定协议内容,合意不是一种心理状态,而是一种行为，是从行动中推断出来的。因此，判断当事人的合意，不是看他们说过什么,而是看他们做过什么〔1５〕。主观理论则认为协议解释的目的在于拟定当事人所共同赋予协议文句的含义,“毫无疑问,在所有案件中,法院的目的都是要拟定‘当事人的意图’，只要他们曾经共同具有这种意图”〔１6〕法院在解释协议时，基本奉行的是将上述两种理论相结合的方法，即考虑当事人双方的共批准图，又在这种意图不明时,依客观标准去鉴定协议内容。从上述就两大法系关于协议解释目的结识的考察我们可以看到:一定解释目的的拟定,既受制于协议法基本原则,又是一定价值选择的结果。当协议自由原则兴盛时,当事人意思为协议法第一追求时,意思主义居主导地位;当协议自由原则走向衰落,法律以交易安全和当事人合理盼望的保护为价值取向时,表达主义受到提倡。不能不注意的是,协议自由原则尽管在２0世纪有衰落的迹象，但仍并未丧失作为协议法基本原则的地位，因此在解释协议时依当事人共批准愿是符合协议本质的，只要协议当事人意愿不违反强行法规定或公序良俗,法官只能依当事人意愿而不能在此意愿外另行拟定协议的内容,这一点各国立法及司法实践莫不予以肯认。也正由于如此,法官即使事实上在替当事人“创制协议”时,经常也假“当事人真意如此”之名，使其对协议的干预不致过份醒目。现代社会交易的频繁与复杂决定了维护交易安全和交易秩序的重要性和必要性,从而为维护社会利益而限制个体意愿也就具有了合法性，客观的表达主义标准在协议解释中受到尊重即反映了这种需要,因而学者通常主张:在意思表达解释问题上应以表达主义为原则，以意思主义为补充〔17〕。特别是随着标准协议大量涌现，依当事人共批准愿去拟定协议内容失去了基础，客观标准在标准协议解释中更显得地位突出。另方面,在不能探明当事人真正意图时,亦只能以客观标准去鉴定协议内容。所以,一种折衷的解释目的观点已逐渐消弥了既有争论，被法官在解释协议活动中奉为圭臬。对此，德国著名学者拉伦兹指出：意思表达的解释本质上是个性的，这一解释一方面应探求当事人共同真意,“法律没有任何理由把当事人共同理解的意思之外的另一个意思强加给双方当事人”，但在当事人对意思表达内容理解不一致的情况下，则必须求助于客观解释原则〔18〕。一句话,协议解释应以共同真意探求为原则，以客观解释为补充。法官的协议漏洞补充权是协议解释中法官地位的另一个重要问题。协议漏洞是指当事人在协议中应有规定而没有规定,从而使协议内容未臻完全的情形，它也许是故意留下的，也也许是无意产生的,但由于没有法律强制规定可资援引，则必须依一定标准予以填补〔19〕。协议漏洞的补充应构成协议解释的组成部分,协议漏洞补充权也就成为协议解释权的内容。假如说协议解释尚需有解释对象的客观存在,是镜内生象,漏洞补充则带有“无中生有”的特点，当然此所谓之“无”并非不需要协议关系的存在,否则补充权就无以附丽。法官的漏洞补充权表现在：一是对协议漏洞的鉴定,二是对漏洞的补充。由于后者有关补充规则，这里仅就反协议漏洞的鉴定予以说明。协议漏洞依其表现可以分为明显漏洞与隐含漏洞。根据协议关系,当事人就协议有关内容主线未予规定,即无任何根据可表白该内容的存在,则此时协议存在明显漏洞。协议明显漏洞的鉴定重要是一个证明问题,也就是说只要没有根据证明协议有关内容存在即可认定有漏洞。在另一些情况下,当事人就协议内容有规定,但其含义并不清楚，或某些条款依解释规则必须否认其效力时,则协议存在隐含漏洞。隐含漏洞从本质上不是证明问题,而是协议解释的结果,也即只有藉协议解释才干拟定。区分明显漏洞与隐含漏洞的实益在于,明显漏洞的存在应由当事人证明(其方法为不能证明没有漏洞即推定为有漏洞)，隐含漏洞则由法官依职权鉴定。因而,对法官补充权的法律规制重要表现在隐含漏洞的鉴定规则设定上，这一规则就是：只有在严格依协议解释规则不能认定某内容的合意存在或有效时,才干确认说漏洞并依补充规则予以补充。综上所述,协议解释目的及协议漏洞的鉴定规则为法官在协议解释中的权力设定了一般的范围界定或限制，但要真正将法官的这一主观活动纳入法律控制之下，协议解释及漏洞补充规则的设定是必不可少的。三、协议解释及漏洞补充的规则协议解释目的及解释的技术性特点规定解释活动必须依照一定规则进行,并将其制度化以防止法官的任性。大陆法系各国民法关于法律行为的解释一般设有原则性和具体性规定,学者也认为解释规则在现代民法中有原则规则和方法规则之分，以前者最为重要〔20〕。笔者认为,对解释规则作上述区分是必要而有益的,所谓原则规则就是前面所述解释目的,而方法规则即是对原则规则的具体化。方法规则重要有:(一)当事人意愿优先的规则。该规则表白，协议解释应探求当事人真意，当事人意愿只要不违反强行法及公序良俗即具有法律拘束力，这种拘束力不仅针对当事人而言，对法官解释权也拟定了边界。由于,协议解释本质上是个性的,这种个性体现为当事人意愿,协议自由原则规定当事人在自由意志下订立的协议受法律保护。尽管现代各国立法及司法实践对真意探求规则作出了越来越多的限制，使其有了明显的客观化趋向,但这基本是依一定客观标准去鉴定主观状态的问题。只要协议自由未完全丧失其作为协议法基本原则的地位,真意探求规则便有存在基础。该规则表现在:１.协议目的应依当事人意愿拟定。协议目的是当事人通过协议所要实现的盼望,它在当事人意愿中居于核心地位，协议内容的设定均表现了协议目的。因此，协议目的拟定有助于对具体协议条款中当事人真意的探求。同时它也是协议转换的依据之一。协议转换是指协议明示的内容不符合法律关于某种协议有效要件的规定,但符合另一协议的有效要件，假如这一协议正是当事人所意欲达成的协议或至少不违反当事人共批准愿,则按后一协议解决互相权利义务关系。如名为合资实为借贷的协议,可按借贷协议解决。2.协议条款和协议陈述应作不同解释规定。协议条款是当事人意思合致的结果，所以应依双方共批准图进行解释,其结果也许使该类条款的含义既不同于所用语言的字面含义,也不同于一个通情达理的人(rｅasonａbｌeman)的合理理解,如将“一方钱”理解为“一万元”即是。拟定共批准图也许并非容易，故对其作用不可高估,假如情况表白此种意图存在，法官应肯定其效力。协议陈述以及在协议中一方的行为由于只是该方意思的表达，故原则上应依该方当事人意图进行解释,但应以对方知道或不也许不知道其理解为条件,否则,应以行为对方当事人的合理理解为准予以解释。３.协议是双方意思表达一致的本质决定，一个协议中假如既有标准条款又有协商条款，协商条款的效力应优于标准条款，这是尊重当事人自由意志的必然规定。4.协议漏洞的补充应依当事人推定意图优先填补(见后文所述)。（二)文义解释规则。文义解释是指依协议所用语言的字面含义进行解释。当事人在协议中的真意或目的要通过一定语言文字予以表达,并使协议内容固定化,所以依文义解释协议就成为最常用的解释方法。但由于语言文字的多义性，以及当事人借助语言文字进行表达的能力参差不齐,使语言的表达也许与当事人真意不合，在合用该规则时应注意：１、协议正式文本优先于辅助资料。在协议订立至履行完毕过程中，当事人之间也许存在多种与协议有关的文献交流,如电报、信函、协议草案、告知书等,所以解释协议原则上应以正式文本为基础，辅助资料只起证明正式文本内容的作用,一般不得以辅助资料否认正式文本的内容。当然,假如有证据表白当事人依共批准愿改变了正式文本的内容，则另当别论。2、列举事项的解释除非当事人明示排除其他也许时,不得作限制概括规定的理解。如《法国民法典》,第１16４条规定:“如契约中记载一种情形以解释义务时,不得以此认为当事人旨在限制该项义务的范围,该项义务应涉及而未列举的各种情形仍应涉及在内。”3、文义解释必须合乎当事人的缔约目的，否则，不予合用,这表现为各国法律均规定协议解释不得拘泥于所用语句而有害于当事人真意的探求。(三）公平合理的规则。该规则规定协议解释既要合乎公平，又要合乎事理。表现在:１.解释协议应综合所有资料予以判断,以尽也许准确地拟定当事人真意，这些情况涉及:当事人之间最初接触情况，已拟定的习惯性做法、订约后当事人的行为、协议性质和目的、通常所赋予协议条款或陈述的含义，交易惯例等。2.解释协议应符合社会经验。社会经验也就是为大多数人所肯定或视为当然的事项，如用刀杀人要流血，鱼儿离开水要断气等。解释协议必须符合社会经验，凡与社会经验不相符合的判断不能成立。莎士比亚《威尼斯商人》故事有一段话很有启发性，假扮法官的鲍西露对夏洛克与安东尼奥之间“割肉还款协议”这样解释道：“……这约上并没允许你取他一滴血,只是写明着‘一磅肉’，所以你可以照约拿一磅肉去，可是在割肉的时候，要是流下一点基督徒的血，你的土地和财产,按照威尼斯的法律,就要所有充公。”我们不去说鲍乃为实现正义阻止夏洛克执行协议,但所使用的方法却难令人满意，在活人胸口割肉焉能不流一滴血?这不仅违反社会经验,也与当事人订约时的共批准图不合。鲍本可以该协议有违公序良俗而否认其效力,却一面肯定其效力，一面又违反常理解释以阻止协议的执行，难怪德国法学家认为，照这样的判决，当夏洛克悄然离开法庭之时，威尼斯的法律也就悄然地毁灭了〔21〕。不可不谓为醒世之言!3.解释协议应公平合理还规定:协议条款有两种或两种以上含义时，应取对双方均有利的解释；可作有效解释也可作无效解释时,应取有效解释;条款含义不明时，应作不利于条款提出者或协议起草者的解释;有歧义时，应作不利于债权人的解释，但无偿协议例外。（四)整体解释规则。它是指对协议各个条款应作互相解释，以拟定各个条款在整个协议中所具有的对的含义〔2２〕。国际私法协会制定的《国际商事协议通则》第４.4条规定：“协议的条款和表述应根据其所属的整个协议或所有陈述予以解释。”这是由于当事人在协议中所运用的条款或表述并非孤立地存在，而是构成整个协议内容的不可分割的组成部分,各协议条款之间原则上无优劣之分，不管处在协议中何种位置，对协议有同样的重要性。因而,不仅单个条款应从整个协议来理解,并且协议条款间应作互相解释。这规定，在两个条款有矛盾时，应尽也许调和它们之间的冲突，使其均为有效,而不是排除其中一个的效力。但该规则也有如下例外：其一,协议中有关缔约目的的表述具有指导作用，但与其他协议条款也许具有相关性，也也许不具有相关性;其二,协议条款的冲突不也许调和时,应依专门条款优于一般条款、重要条款优于次要条款、使协议有效的条款优于使协议无效的条款进行取舍。其三，当事人明确规定的条款的优先性应予尊重。(五)依交易惯例及诚实信用原则解释协议。交易惯例是指某地区或某行业从事交易的惯常作法。《美国统一商法典》第1—20５(2)条对行业惯例作如下定义:“行业惯例指交易的实践或做法。这种实践或做法在一个地方，一种行业或一类贸易中已得到经常的遵循,从而使人有理由盼望它在该有争议的交易中也将得到遵守”。交易惯例与一般习惯不同,后者范围要广泛得多，而交易惯例只在商业交往中才干合用。依交易惯例解释协议必须注意，某惯例是否存在及其内容假如是一个事实问题,应由主张方举证证明,同时还须证明交易对方已经知道或不也许不知道此种惯例。但是根据当事人意图优先的规则,如当事人已排除某惯例的合用，则不能作为解释依据。诚实信用原则是指当事人应以善良的诚实的心理去行使权利和履行义务。诚信原则在协议中，一方面产生当事人的附随义务，另方面又是明确和补充协议内容的依据，所以各国法律均将其规定为协议解释原则。由于诚信原则具有强行法特性，故法官可依职权合用，不受当事人特约的影响。(六)协议漏洞应予补充的规则。假如协议依解释有漏洞存在,则必须予以补充。协议补充一般应依下述顺序进行:1.依推定的当事人共批准图优先补充。即当事人推定意图为漏洞补充的首要依据,推定该种意图应考虑协议中已明确规定的条款、初期谈判以及协议订立后的任何行为及相关因素。2.