劳务派遣暂行规定解读

中国劳动保障报社法律事务中心1《劳务派遣暂行规定》条款解读

以及对用工的影响及对策中国劳动保障报社法律事务中心1第一部分条款解读中国劳动保障报社法律事务中心2中国劳动保障报社法律事务中心2中国劳动保障报社法律事务中心31、立法宗旨

第一条为规范劳务派遣，维护劳动者的合法权益，促进劳动关系的和谐稳定。中国劳动保障报社法律事务中心3中国劳动保障报社法律事务中心42、适用对象第二条劳务派遣单位经营劳务派遣业务，企业使用被派遣劳动者，适用本规定。依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会以及民办非企业单位等组织使用被派遣劳动者，依照本规定执行。中国劳动保障报社法律事务中心4中国劳动保障报社法律事务中心53、派遣岗位范围第三条用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。中国劳动保障报社法律事务中心5中国劳动保障报社法律事务中心6A、“三性岗位”界定

临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的工作岗位。

替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。（4）中国劳动保障报社法律事务中心6中国劳动保障报社法律事务中心7B、辅助性岗位的界定用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。中国劳动保障报社法律事务中心7职代会程序《企业民主管理规定》：

企业召开职工代表大会的，职工代表人数按照不少于全体职工人数的百分之五确定，最少不少于三十人。职工代表人数超过一百人的，超出的代表人数可以由企业与工会协商确定。

职工代表大会全体会议必须有三分之二以上的职工代表出席。

职工代表大会选举和表决相关事项，必须按照少数服从多数的原则，经全体职工代表的过半数通过。

中国劳动保障报社法律事务中心8中国劳动保障报社法律事务中心8C、违法确定辅助性岗位的后果

第二十二条用工单位违反本规定第三条第三款规定的，由人力资源社会保障行政部门责令改正，给予警告；给被派遣劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。

中国劳动保障报社法律事务中心9中国劳动保障报社法律事务中心9中国劳动保障报社法律事务中心104、用工比例

第四条用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。

中国劳动保障报社法律事务中心10中国劳动保障报社法律事务中心11法条检索《劳动合同法实施条例》

第四条劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。中国劳动保障报社法律事务中心11A、超比例的过渡期

第二十八条用工单位在本规定施行前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的，应当制定调整用工方案，于本规定施行之日起2年内降至规定比例。但是，《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议期限届满日期在本规定施行之日起2年后的，可以依法继续履行至期限届满。用工单位应当将制定的调整用工方案报当地人力资源社会保障行政部门备案。用工单位未将本规定施行前使用的被派遣劳动者数量降至符合规定比例之前，不得新用被派遣劳动者。

中国劳动保障报社法律事务中心12中国劳动保障报社法律事务中心12B、违反比例规定的后果

第二十条劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的，按照劳动合同法第九十二条规定执行。中国劳动保障报社法律事务中心13中国劳动保障报社法律事务中心13法条检索

第九十二条违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。中国劳动保障报社法律事务中心14中国劳动保障报社法律事务中心14中国劳动保障报社法律事务中心155、劳动合同的期限

第五条劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合同。中国劳动保障报社法律事务中心15中国劳动保障报社法律事务中心166、试用期约定第六条劳务派遣单位可以依法与被派遣劳动者约定试用期。劳务派遣单位与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期。中国劳动保障报社法律事务中心16A、违法试用的后果

第二十三条劳务派遣单位违反本规定第六条规定的，按照劳动合同法第八十三条规定执行。中国劳动保障报社法律事务中心17中国劳动保障报社法律事务中心17法条检索第八十三条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。中国劳动保障报社法律事务中心18中国劳动保障报社法律事务中心187、劳务派遣协议的必备条款第七条劳务派遣协议应当载明下列内容：（一）派遣的工作岗位名称和岗位性质；（二）工作地点；（三）派遣人员数量和派遣期限；（四）按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式；（五）社会保险费的数额和支付方式；（六）工作时间和休息休假事项；（七）被派遣劳动者工伤、生育或者患病期间的相关待遇；（八）劳动安全卫生以及培训事项；（九）经济补偿等费用；（十）劳务派遣协议期限；（十一）劳务派遣服务费的支付方式和标准；（十二）违反劳务派遣协议的责任；（十三）法律、法规、规章规定应当纳入劳务派遣协议的其他事项。

中国劳动保障报社法律事务中心19中国劳动保障报社法律事务中心198、派遣单位义务第八条劳务派遣单位应当对被派遣劳动者履行下列义务：（一）告知义务：劳动合同内容、规章制度、劳务派遣协议；（二）培训义务：对被派遣劳动者进行上岗知识、安全教育培训；（三）离职证明出具义务；（四）社会保险缴纳及办理义务；（五）督促义务：督促用工单位提供劳动保护和劳动安全卫生条件；（六）劳动报酬支付义务；（七）纠纷协助处理义务；（八）法律、法规和规章规定的其他义务。

中国劳动保障报社法律事务中心20中国劳动保障报社法律事务中心209、派遣员工的福利待遇

第九条用工单位应当按照劳动合同法第六十二条规定，向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者。

中国劳动保障报社法律事务中心21中国劳动保障报社法律事务中心21法条检索第六十二条用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。中国劳动保障报社法律事务中心22中国劳动保障报社法律事务中心2210、工伤责任分担

第十条被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。被派遣劳动者在申请进行职业病诊断、鉴定时，用工单位应当负责处理职业病诊断、鉴定事宜，并如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料，劳务派遣单位应当提供被派遣劳动者职业病诊断、鉴定所需的其他材料。

中国劳动保障报社法律事务中心23中国劳动保障报社法律事务中心2311、劳动合同的履行

第十一条劳务派遣单位行政许可有效期未延续或者《劳务派遣经营许可证》被撤销、吊销的，已经与被派遣劳动者依法订立的劳动合同应当履行至期限届满。双方经协商一致，可以解除劳动合同。

中国劳动保障报社法律事务中心24中国劳动保障报社法律事务中心24A、违法辞退后果第二十一条劳务派遣单位违反本规定解除或者终止被派遣劳动者劳动合同的，按照劳动合同法第四十八条、第八十七条规定执行。中国劳动保障报社法律事务中心25法条检索

第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。中国劳动保障报社法律事务中心2612、用工方的退工权

第十二条有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；（三）劳务派遣协议期满终止的。被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

中国劳动保障报社法律事务中心27中国劳动保障报社法律事务中心27法条检索

第四十条第(三)项劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。中国劳动保障报社法律事务中心28法条检索第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：(一)依照企业破产法规定进行重整的；(二)生产经营发生严重困难的；(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

中国劳动保障报社法律事务中心29A、禁止性退工

第十三条被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。

中国劳动保障报社法律事务中心30中国劳动保障报社法律事务中心30法条检索第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

(三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的；

(五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

(六)法律、行政法规规定的其他情形。中国劳动保障报社法律事务中心31B、违法退工的后果第二十四条用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的，按照劳动合同法第九十二条第二款规定执行。

中国劳动保障报社法律事务中心3213、辞职权

第十四条被派遣劳动者提前30

日以书面形式通知劳务派遣单位，可以解除劳动合同。被派遣劳动者在试用期内提前

3

日通知劳务派遣单位，可以解除劳动合同。劳务派遣单位应当将被派遣劳动者通知解除劳动合同的情况及时告知用工单位。

中国劳动保障报社法律事务中心33中国劳动保障报社法律事务中心33法条检索

《劳动合同法》第六十五条被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。

中国劳动保障报社法律事务中心3414、重新派遣的后果

第十五条被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同。

被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位不得解除劳动合同。但被派遣劳动者提出解除劳动合同的除外。

中国劳动保障报社法律事务中心35中国劳动保障报社法律事务中心3515、派遣单位主体消失

第十六条劳务派遣单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的，劳动合同终止。用工单位应当与劳务派遣单位协商妥善安置被派遣劳动者。

中国劳动保障报社法律事务中心36中国劳动保障报社法律事务中心3616、补偿金支付

第十七条劳务派遣单位因劳动合同法第四十六条或者本规定第十五条、第十六条规定的情形，与被派遣劳动者解除或者终止劳动合同的，应当依法向被派遣劳动者支付经济补偿。

中国劳动保障报社法律事务中心37中国劳动保障报社法律事务中心37法条检索

《劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。中国劳动保障报社法律事务中心38中国劳动保障报社法律事务中心3817、参保地的确定

第十八条劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费，被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。

中国劳动保障报社法律事务中心39中国劳动保障报社法律事务中心3918、参保单位

第十九条劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的，由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。

中国劳动保障报社法律事务中心40中国劳动保障报社法律事务中心4019、不受“三性”和比例限制

第二十五条外国企业常驻代表机构和外国金融机构驻华代表机构等使用被派遣劳动者的，以及船员用人单位以劳务派遣形式使用国际远洋海员的，不受临时性、辅助性、替代性岗位和劳务派遣用工比例的限制。

中国劳动保障报社法律事务中心41中国劳动保障报社法律事务中心4120、不属于派遣的情形

第二十六条用人单位将本单位劳动者派往境外工作或者派往家庭、自然人处提供劳动的，不属于本规定所称劳务派遣。

中国劳动保障报社法律事务中心42中国劳动保障报社法律事务中心4221、假外包

第二十七条用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。

中国劳动保障报社法律事务中心43中国劳动保障报社法律事务中心4322、施行时间中国劳动保障报社法律事务中心44

第二十九条本规定自

2014年3

月

1

日起施行。中国劳动保障报社法律事务中心44第二部分《暂行规定》的主要亮点中国劳动保障报社法律事务中心45中国劳动保障报社法律事务中心45亮点1、适用范围排除了国家机关、事业单位以及社会团体；2、派遣比例尘埃落定；3、辅助性岗位的界定明确了方法；4、工伤责任按派遣协议约定承担；中国劳动保障报社法律事务中心46中国劳动保障报社法律事务中心46亮点5、劳动合同效力优于行政许可；6、用工方退工情形法定；7、明确了不得退工的情形；8、增加了派遣职工的提前告知辞职权；中国劳动保障报社法律事务中心47中国劳动保障报社法律事务中心47亮点9、对重新派遣的后果做了规定；10、明确用工地为派遣职工参保地；11、对“假外包”做了相应的防范；12、对过渡期劳动合同与派遣协议的效力做了规定。中国劳动保障报社法律事务中心48中国劳动保障报社法律事务中心48第三部分劳务派遣的风险及对策中国劳动保障报社法律事务中心49中国劳动保障报社法律事务中心49一、新法对用工方的影响与对策1、成本风险加重；2、岗位与比例受到“双限制”；3、视为招工风险增加；4、连带责任无法回避；5、退工难度加大；6、派遣员工流动更趋自由；7、社保地区差不能享受。中国劳动保障报社法律事务中心50（一）成本风险1、工资成本；2、工会福利成本；3、工伤待遇成本；4、违法行为惩罚成本。中国劳动保障报社法律事务中心511、同工同酬劳办发[1994]289号第46条：“同工同酬”是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得”相同劳绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。中国劳动保障报社法律事务中心52（1）同工同酬的基本原则《劳动合同法》第63条：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

中国劳动保障报社法律事务中心53（2）关于同工同酬的辩解A、同工同酬不等于同岗同酬；B、相同的分配方法是针对同一岗位的；C、分配方法相同不等于结果相同。中国劳动保障报社法律事务中心54（3）风险对策A、重筑良性的用人观与分配观；B、将薪酬制度与福利制度分开设计；《劳动合同法》第62条：用工单位应当支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇。C、规范薪酬体系设计与劳动合同条款；D、掌握同工不同酬风险的防范方法。中国劳动保障报社法律事务中心552、工会福利成本《劳动合同法》第六十四条：被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。中国劳动保障报社法律事务中心56（二）派遣职工的“双限制”1、软指标：劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施；2、硬指标：劳务派遣用工数量不得超过用工总量的10%。中国劳动保障报社法律事务中心57（1）软指标的对策A、对主营岗位与非主营岗位进梳理；B、对岗位的名称进行规范设计；C、通过民主程序确定岗位性质；D、保留程序相关的文件和证据。中国劳动保障报社法律事务中心58（2）硬指标对策A、业务外包和小时工比劳务派遣更具风险低的优势；B、使用劳服公司或选择借用的方式；C、拓展委托代理的空间；

《合同法》第396条：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。D、权衡利弊后，转为本单位正式员工。中国劳动保障报社法律事务中心59派遣职工转为正式工的流程第一步：用工单位办理退工手续；第二步：派遣方与派遣职工解除或终止劳动合同；第三步：原用工单位以用人单位名义办理招工手续，并签订劳动合同。关注点：补偿金的支付与否中国劳动保障报社法律事务中心60（3）巧妙运用溯及力1、2012年12月28日之前的合同：不受岗位和比例限制；2、2012年12月28日至2014年2月28日之间订立的合同：在2014年3月1日后有两年的过度期；

3、2014年3月1日后新招员工，执行岗位和比例限制。中国劳动保障报社法律事务中心61风险对策1、近期将要到期的派遣协议与劳动合同进行期限变更：A、补至2012年12月28日前；

B、补至2014年3月1日前；2、超比例的，尽量考虑外包。中国劳动保障报社法律事务中心62（三）连带责任《劳动合同法修正案》用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。最高院司法解释（2）第十条：劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。中国劳动保障报社法律事务中心63风险对策1、选择规范、有实力的派遣机构；2、对派遣方的行为进行监督；3、对派遣方与用工方的权利义务作出明确的划分。中国劳动保障报社法律事务中心64派遣协议的关注点A、工伤待遇的分担；B、退工情形的确定；C、经济补偿金支付；D、派遣员工的过错赔偿。中国劳动保障报社法律事务中心65（四）视为招工1、派遣单位签订劳动合同；2、超比例使用派遣员工。中国劳动保障报社法律事务中心66风险对策1、树立合同先行的管理意识；2、规范招聘的流程；3、超比例使用派遣员工应谨慎。中国劳动保障报社法律事务中心67（五）用工方的退工权1、劳动合同期限内：A、法定退工——解除B、法定退回——安置2、劳动合同终止退工中国劳动保障报社法律事务中心681、退工解除《劳动合同法》第65条：用工单位因劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的，劳务派遣单位可以依照劳动合同法的有关规定与被派遣劳动者解除劳动合同。中国劳动保障报社法律事务中心69法条检索第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；

(二)严重违反用人单位的规章制度的；

(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

(六)被依法追究刑事责任的。中国劳动保障报社法律事务中心70法条检索第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

中国劳动保障报社法律事务中心712、退回安置

《暂行规定》第十二条有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；（三）劳务派遣协议期满终止的。

中国劳动保障报社法律事务中心723、劳动合同终止退工A、劳动合同期满退工；B、到达法定退休年龄退工；C、依法享受养老保险待遇退工。中国劳动保障报社法律事务中心733、用工方退工应遵循的原则（1）事实清楚——重证据（2）法律准确——有依据（3）程序合法——讲流程（4）特定对象——构和谐中国劳动保障报社法律事务中心74第四部分业务外包中国劳动保障报社法律事务中心75中国劳动保障报社法律事务中心75一、承包的种类1、内部承包2、业务外包。中国劳动保障报社法律事务中心761、内部承包

《劳动部关于企业内部个人承包中保险待遇问题的复函》：企业与职工个人签订承包合同，是企业内部经营管理的一种方式。企业经营机制的转变，并未改变企业和职工的劳动关系，也未改变承包者的职工身份，因此企业应按照国家现行政策保障职工的社会保险权益。企业单位在“承包合同”中将伤残亡风险推给职工个人，这种作法不符合我国宪法和职工社会保险的政策规定。

中国劳动保障报社法律事务中心772、业务外包定义：所谓业务外包，是企业通过与外部其他企业或自然人签订契约，将一些传统上由公司内部员工负责的业务或机能外包给专业、高效的服务提供商的经营形式。

业务外包三种表现形式：

A、个人外包；B、团队外包；C、单位外包。中国劳动保障报社法律事务中心78（1）个人承包的法律后果A、《劳动合同法》第九十四条：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。B、《关于确立劳动关系有关事项的通知》：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。中国劳动保障报社法律事务中心79（1）个人外包的法律后果C、《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条：

具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。中国劳动保障报社法律事务中心80（2）单位承包1、《劳动部办公厅关于对企业在租赁过程中发生伤亡事故如何划分事故单位的复函》：第三条：如果承租方或承包方是独立法人或有证照的个体工商户，若其生产经营活动完全脱离了出租方或发包单位而自主生产经营，发生伤亡事故应认定承租方或承包方为事故单位，否则应认定出租方或发包方为事故单位。2、《工伤保险条例》第43条：用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。中国劳动保障报社法律事务中心81二、业务外包与劳务派遣的区别1、适用的法律不同。2、主体不同；3、管理方式与管理性质不同；4、制度约束不同；5、合同标的物不同；6、岗位与比例限制不同；7、违法后果不同；8、缴费地要求不同。中国劳动保障报社法律事务中心82三、业务外包存在的风险1、丧失对劳动过程的指挥管理权：2、假外包被认定为派遣；3、共同被告：。

最高院司法解释（一）第十二条：劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当