商法概论总论【2】商人

第二讲商人在传统商法中一般将商主体称为商人。商人在商法体系中处于极其重要的地位。不过，各国商主体立法差异较大。我国目前尚无基于法律规定的商主体定义。在法学界，关于商主体的概念，也是莫衷一是。一、法律主体与商主体法律主体是指在法律关系中，享有权利、负有义务和承担责任的人。2014年的《广州市商事登记暂行办法》第二条第二款本办法所称商事主体，是指经依法登记，以营利为目的从事经营活动的自然人、法人及其他经济组织。商主体又称商事法律关系的主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。

原告是粮食买卖商，被告是种谷物的农场主。原告和被告通过电话协商决定被告以每蒲式耳2.86克美元的价格向原告出售1万蒲式耳小麦。根据原告的商业习惯，原告在电话里告诉被告，他将写一个备忘录给被告，以确认此买卖。原告随后便将备忘录交给了被告。美国德卡特合作协会诉厄本案事隔不久，小麦价格暴涨，被告以没有书面合同为由否认此买卖。原告认为买卖协议已达成，被告是毁约，应当赔偿损失。根据美国统一商法典，标的物的价金在500美元以上的须有书面合同，这项买卖的标的显然超过了500美元，应当以书面协议为准。但该法典又规定，在商人之间的书面合同只要有类似备忘录的文件即可成立，且不必当事人签字，除非收件人在10天内对来函内容提出异议。该案的核心问题是，该农场主是不是商人？如是，这个电话协议加备忘录即构成了买卖合同，农场主的行为是毁约。如农场主不是商人，该买卖合同的形式要件则不具备，合同未成立，农场主就不存在毁约的问题。堪萨斯最高法院认为，被告农场主不是以买卖小麦为业的买卖商，以职业标准而论，他的职业不是买卖粮食而是种植粮食。以专门知识和技能而论，他对种小麦当然有专门知识和技能，但他每年仅买一次麦种，卖一次他收获的小麦，除此之外他并不参与小麦的买卖，不能说他对买卖小麦有专门知识和技能，因此不能算小麦买卖商。因此，判决被告不构成毁约。二、商事能力（一）商事能力与民事能力的关系1、联系：商事能力一般应以具备民事能力为前提。2、区别：①商事能力表明了商主体的特殊资格和地位，而一般民事能力不表达这种特权。②商事能力是一种附加于民事能力之上的能力，具备一般民事能力并不必然具备商事能力。③商事能力以法律授权为前提，以授权起止为权利存续期限，而一般民事能力更多地与自然人的生命和意思成熟程度密切相关。（二）商事能力的特别限制1、公务人员商事能力的限制须注意的是，禁止公务人员经商仅仅是禁止他们投资办企业，而不是禁止他们从事证券投资等活动。2、外国人商事能力的限制在任何国家，完全的国民待遇是不存在的，对外资进入范围和规模有一定限制。（WTO规则中承诺的除外）三、商主体的分类据印度当局统计，印度全国约有1千万小贩，光是在拥有千万人口的超级城市新德里，就有多达35万的街头小贩。在贫富分化严重的印度，贫困将大量人口从乡村推向印度各大城市，而低启动成本和低文化要求的商贩，几乎天然成为这些入城人口的第一职业选择。印度小贩的斗争虽然印度的“小贩经济”颇受中低层民众青睐，印度大城市的市政部门和上层中产，却无时无刻希望把阻塞交通的小贩清理出去。尽管印度宪法（第19条）有保护小贩经营权的明文条款，但印度宪法规定的“行人畅通无阻地使用道路”的基本权利，却也常常成为官员堂而皇之清理小贩的借口，而处于政治光谱底端的印度小贩，只得长期任人摆布。2010年10月20日，印度最高法院正式作出裁决，禁止政府基于各种行政决策，剥夺街头小贩诚实经营的权利。这份由最高法官甘古利起草的判决书写道：“街头叫卖是人们谋生的一项基本权利，政府需要贯彻一项成文法来规范街头小贩，而非打压。”这份由最高法官甘古利起草的判决书写道：“街头叫卖是人们谋生的一项基本权利，政府需要贯彻一项成文法来规范街头小贩，而非打压。”这意味着，街头小贩赢得了这场官司。判决说，同行人的自由行路权一样，街头摊贩的谋生权利同样需要保障，“政府需要保障两者间的平衡……而只有在法律的框架下，通过合理的规范，才能使这两种相互冲突的权利达成平衡。”判决认为，“不能因为路边摊贩贫穷、无组织，就让他们应享有的这些基本权利处于混乱状态，也不能用不断变化的行政规划来决定他们的基本权利。”判决说。最高法院的判决还要求，印度政府必须在规定时间内实施相关法律，保护路边摊贩。“到2011年6月30日，必须通过一部法律，规范路边摊贩以及他们的基本权利。”商主体变迁史商个人：形式：个体经营或家庭经营缺陷：资金与经营能力有限商主体变迁史商合伙：公元前18世纪的《汉莫拉比法典》：“倘自由民以银与自由民合伙，则彼等应在神前均分其利益。”委托制合伙：管理者的加入公司的雏形商主体变迁史公司：无限公司—两合公司—股份有限公司—有限责任公司现代社会经济活动的主体已不再是传统观念上的商人，而是据有一定经济规模和组织形式的企业；企业才是商法中的主体和商法调整的对象，应处于商法的核心地位。商个人的概念和特征指按照法定构成要件和程序取得特定的商主体资格，独立从事商行为，依法承担法律上的权利和义务的个体。四、商个人公民成为商个人，必须符合的法律构成要件：1、公民从事的商业活动必须具有营利性；2、公民成为商个人必须符合法定程序；3、公民成为商个人，必须同时符合人的条件和资本条件的双重要求。我国商个人的类型（一）个体工商户（二）个人独资企业（三）私营独资企业值得注意的是，个人经营形式的个体工商户与个人独资企业、私营独资企业并无本质上的不同。街头临时设点的摊贩和走街串巷的游商以及手工匠人等是否属于商主体，学者观点不一。商个人的价值1、优点：经营灵活；法律规制相对宽松；可以充分保持营业秘密。2、缺点：资金少，筹资受到限制；经营范围受到法律严格限制；出资人负无限责任，风险很大。商合伙商合伙的概念和特征指两个或两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的商事组织。法律特征：1、商合伙必须由两个或两个以上的合伙人共同组建；2、商合伙设立的基础是合伙合同；3、商合伙的财产为合伙人共有；4、商合伙所从事的商事经营活动由合伙人共同为之，也可共同委托一人或数人代理；各合伙人对事务的执行享有同等权利和义务；5、合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任。商中间人商中间人从事中介活动的商事主体，是辅助其他商人从事商事活动的商人。与其他商人的区别，判断标准是，是否从事直接从事商行为。商中间人的类型（一）代理商指一种独立的商事经营者，他接受委托，固定地为其他业主促成交易或以其他业主的名义缔结交易。特征：第一，主动促成交易，以被代理人名义实施。第二，经常持续，而非偶发行为。第三，独立商事经营者。（二）居间商指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的行为。特征：第一，无成交保证义务，以自己的名义从事商行为。第二，提供信息，帮助联系，能否成约在所不问。第三，主体地位是独立的，不依附其他主体。（三）行纪商指以自己的名义为他人（委托人）购买或销售货物、有价证券，并以其作为职业性经营的人。特征：第一，以自己的名义第二，以自己的名义直接从事商行为第三，费用使用权（不仅以委托人的费用为其办理行纪事务，行纪商与第三人的契约及其产生的权利义务也直接转让给委托人，由委托人承担最后交易结果）第四，职业性的行纪行为，因此行纪商的身份与职业经营密切相关代理商、居间商和行纪商的区别代理商居间商行纪商行为方式促成交易或缔结交易促成交易（传达＋介绍）促成交易或缔结交易行为名义被代理业主的名义