第二部分电子商务法律关系

1第二节电子商务法的一般理论法律起源一、法词源：古写作“灋”（会意。从“水”，表示法律、法度公平如水的表面；从“廌”（zhì），即解廌，神话传说中的一种神兽，据说，它能辨别曲直，在审理案件时，它能用角去触理曲的人。基本义：刑法；法律；法度）。又有记载云“法”是一种与鹿和牛类似的神兽，在古代人们将它作为断案的工具，每当办案时出现多个嫌疑人的时候，人们通常把它放出来，它如果用犄角顶谁，谁就是罪犯。

秦代执法御史就带这种法冠------2法学界观点1.国家说.2.凡社会必有其法.3

法的

起源4法律习惯过程习惯法国家部落部落联盟氏族时期结论:

法的产生和形成过程是适应社会发展的需要，是一个长期发展和演变的过程.是一个从简单到复杂，从量变到质变，从野蛮到文明的渐进过程.5法的起源6概念:人们在长期生活和生产实践中所养成的共信共守的习俗和惯例.如:禁止氏族内通婚、实行血族复仇

.裁决方式:神明裁决依照风俗习惯惩治方式:

习惯原始社会

(氏族)法律的萌芽法的起源7法律的雏形

习惯法原始社会部落(部落联盟)早期:筛选风俗习惯成为社会规范.后期:国家认可强制实行，是不成文法.法律奴隶社会国家8早期成文法典产生的条件:生产力的发展文字的创造典范古埃及的成文法典两河流域<<汉谟拉比法典>>古罗马的<<十二铜表法>>中国<<法经>>印度<<摩奴法典>>基本特点以神的名义颁布严格的等级制严刑峻法历史作用:影响世界各主要法系的形成9早期成文法的分布印度<<摩奴法典>>中国<<法经>>两河流域<<汉谟拉比法典>>古罗马的《十二铜表法>>汉谟拉比法典

浮雕图案表明：汉谟拉比接受正义之神沙马什的神圣使命，制定这些法律。在该法典的“序言”中，汉谟拉比说；“安努(天神)与恩利尔(风暴之神)命令我为人类造福。我，汉谟拉比，虔诚敬神的君王，发扬正义于世，灭除不法邪恶之人，使强不凌弱。”

101.如果一男子雇一头牛，神使之罢工而且该牛死掉，那么租牛者可以神的名义发誓并且免去责任。2.自由人打了自由人之颊，应赔偿银子10舍克勒（约等于84克），奴隶打了自由人之颊，则割其一手。11《摩奴法典》

印度的《摩奴法典》相传是大神梵天的儿子摩奴，为了确定人间各种人在社会上的应有次序，确定婆罗门和其他种姓的义务制定的一部法典。首先确认婆罗门是人世间一切的主宰，而首陀罗只能温顺地为其他种姓服劳役。为了镇压低级种姓吠舍、首陀罗的反抗，摩奴法典还规定了许多残酷的刑罚。如，低级种姓的人如果用身体的某一部分伤害了高级种姓的人，就必须将那一部分肢体斩断。比如，动手的要斩断手.

1213(婆罗门）（吠舍）（首陀罗）统治阶级被统治阶级(刹帝利)《法经》

李悝:战国初期魏国政治家和前期法家代表人物之一.我国历史上第一部比较系统的封建成文法典。以巩固君主专制和保护私有财产为主旨，强调“王者之政，莫急于盗贼”。盗、贼就是指侵犯私有财产、人身安全及社会秩序的犯罪行为.《法经》对于轻微的犯罪也处以严厉的刑罚，规定肉刑如笞、诛、膑、刖、宫等.它是一部诸法合体而以刑为主的刑法和刑事诉讼法法典。14公元前450年颁布,因刻于12块铜表而得名.第二十三条规定“伪证被揭穿者，应从塔尔贝斯山崖上抛下。第二十四条规定：“如暗地毁灭庄稼，则处以比杀人还严重的死刑。规定:“债务人到期不能偿还债务,又无人为他担保,则债权人可将他押至家中拘留,栓以皮带或脚镣.而平民和贵族不得通婚之律也在后来的法案里被废除。

它打破贵族对法律知识的垄断,按律量刑，贵族不能再任意解释法律；15知识梳理16习惯-----习惯法----法律法律起源条件:原始社会生产力的发展----私有制出现----贫富分化和阶级产生---部落和部落联盟发展----国家形成过程:早期成文法典:古埃及的成文法典两河流域<<汉谟拉比法典>>古罗马的<<十二铜表法>>中国<<法经>>印度<<摩奴法典>>案例据希伯莱传说，神赐给所罗门王极大的智慧，“如同海沙不可测量”。《圣经·列王纪上》记载了这样一件事：一天，两个女人前来申诉，其一说：“陛下，我和这妇人同住一个房间。我生了一个孩子，三天以后这妇人也生了一个孩子，房间里再没有别的人。夜里这妇人睡觉的时候，把自己的孩子压死了。她半夜醒来，趁我睡着，把我的孩子抱去，把她已经死了的孩子放在我的怀里。天亮要喂奶的时候，我才发现怀里的孩子是死的，仔细察看，并不是我生的孩子。”另一个女人赶紧说：“不对，活孩子是我的，死孩子是她的。”两人争执不休。所罗门令人拿刀来，把孩子劈开，两人各一半。一个女人说：“求我主将孩子给那妇人吧！万不可杀他！”由此所罗门判断出不让杀孩子的女人才孩子真正的母亲，便把孩子判给她。

17二、资本主义国家的两大法系

法系是根据若干国家和地区基于历史传统原因在法律实践和法律意识等方面所具有的共性而进行的法律的一种分类，它是这些具有共性或共同传统的法律的总称。大陆法系，又称为民法法系，法典法系、罗马法系、罗马——日耳曼法系，它是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。英美法系，又称普通法法系。是指以英国普通法为基础发展起来的法律的总称。18

两大法系在法律历史传统方面存在着以下差别：

1.从法律渊源传统来看，大陆法系具有制定法的传统，制定法为其主要法律渊源，判例一般不被作为正式法律渊源（除行政案件外），对法院审判无约束力。而英美法系具有判例传统，判例法为其正式法律渊源，即上级法院的判例对下级法院在审理类似案件时有约束力。192.从法典编纂传统来看，大陆法系的一些基本法律一般采用系统的法典形式。而英美法系一般不倾向法典形式，其制定法一般是单行的法律和法规。当代英美法系虽然学习借鉴了大陆法系制定法传统，但也大都是对其判例的汇集和修订。203.从法律结构传统来看，大陆法系的基本结构在公法和私法的分类基础上建立的。传统意义上的公法指宪法、行政法、刑法以及诉讼法；私法主要是指民法和商法。英美法系的基本结构是在普通法和衡平法的分类基础上建立的。从历史上看，普通法代表立法机关（协会）的法律，衡平法主要代表审判机关（法官）的法律（判例法），衡平法是对普通法的补充规则。214.从法律适用传统来看，大陆法系的法官在确定事实以后首先考虑制定法的规定，而且十分重视法律解释，以求制定法的完整性和适用性。英美法系法官在确定事实之后，首先考虑的是以往类似案件的判例，将本案与判例加以比较，从中找到本案的法律规则或原则，这种判例运用方法又称为“区别技术”。225.从诉讼程序传统来看，两大法系也存在一些传统的差别，如大陆法系倾向于职权主义，即法官在诉讼中起积极的作用，英美法系倾向于当事人主义，即控辩双方对抗式辩论，法官的作用是消极中立的。236.从职业教育传统来看，大陆法系在律师和法官的职业教育方面突出法学理论，所以大陆法系自古罗马以来就有“法学家法”的称号。而英美法系的职业教育注重处理案件的实际能力，比如律师的职业教育主要通过协会进行，被称为“师徒关系”式的教育。24案例法律与道德的统一，甚至道德高于法律。古特是柏林有名的小儿科医生，他和另外两位也是来自德国的朋友向一个爱尔兰人莫菲合租了一间阴暗破旧的房间。莫菲是个鳏夫，独自带着5个小孩，吉米是最小的一个。有一天，吉米突然病了，但古特表示不能替吉米治病，因为他还没有通过美国的国家医生执照考试。莫菲在白天请来过一个医生，是个老态龙钟、瘦骨嶙峋的意大利人。午夜一过，吉米的热度不断升高，气息渐如游丝般微弱。古特催促莫菲再去叫大夫，一会儿后，莫菲却独自回来了。“他不愿意来。”莫菲喃喃说道，无助而愤怒的眼泪在他眼眶里打转，“上次看病的费用我还没付清，他坚持要先看到钱才肯来……”此时低矮的病房里挤满了邻人。大家窃窃私语并忙着凑钱，最后却失望地摇头叹息。莫菲怔怔地望着垂死呻吟的孩子，猛然转过身对古特吼道：“好歹你也是个医生，看在上帝的份上，不要眼睁睁看着我的孩子死掉！”在场所有人的目光都集中在古特身上，古特脸色惨白。

25古特此刻的心情十分矛盾。再过几个月他就可以参加美国国家医生执照考试，开始一个崭新的生活。如果他站在法律这一边，可以看到的是他灿烂的将来；如果站到另一边，即道德一边，他就会辜负这个提供他新家园的国家，违反法律并失信于政府。而且万一被捕，他会丧失居留权，陷入无边的困境中。现在夹在中间的却是一个身患重病的小孩，在发烧和痛楚中瑟缩。强烈的同情感使古特终于作出了决定。他为吉米的小生命奋战了十天十夜，几乎未曾合眼，面容变得枯槁憔悴。吉米总算过了危险期，捡回一条性命。不过真正的故事才刚要开始。

26正好在吉米可以下床的那一天，警察逮捕了古特，正是那个意大利裔的老医生告的密。这在邻居街坊中引起了骚动，一张张历经沧桑的苍老面孔因愤怒而涨红。隔天这批人当中没有任何一个人去上班，大伙全都赶往纽约市立法院，把法庭挤得水泄不通，估计大概超过一百个人。古特被传讯时，这些人蜂涌而上，法官惊讶地望着下面这群奇怪而沉默的男男女女、老老少少。“有罪还是没有罪？”法官问道。在古特还没来得及开口之前，一百多个人齐声喊道：“没有罪！”“肃静！”法官呵斥道，指着站在古特背后的莫菲说，“你说说看。”莫菲开始叙述。27法官专心听着，并环视着一张张老迈的脸孔。“……所以我们就来到这里，”莫菲在结束时说，“我们已经凑足了钱，如果他因为自己所做的一切——其实只是为拯救一个小孩的生命——而被判罚金的话，我们已经准备好68块美金了。”法官面带微笑站起来，举起木槌敲向桌面：“古特先生，您违反了法律，”法官说，“原因是为了要遵循另一个更高的法律。因此我判您——无罪！”这是1935年1月24日在纽约市第二高等法院开庭的。28三、我国法律体系结构图图在本子上Legalsystem法律体系结构图宏观结构中观结构微观结构公法私法社会法法律部门法律规范29法律体系图图在本子上30法律部门3132宪法地位宪法宪法是国家的根本大法，是特定社会政治经济和思想文化条件综合作用的产物，以保障人权为目的，它集中反映各种政治力量的实际对比关系，确认革命胜利成果和现实的民主政治，规定国家的根本任务和根本制度，即社会制度、国家制度的原则和国家政权的组织以及公民的基本权利义务等内容。中国宪法是由中国的最高权力机关——全国人民代表大会制定和修改的，一切法律、行政法规和地方性法规都不得与宪法相抵触。33宪法内容一）宪法规定国家的根本制度和基本内容1、宪法规定国家的根本制度，包括国家性质、根本政治制度、经济制度和分配制度、选举制度等。342、宪法规定国家的基本国策，计划生育，环境保护，对外开放，节约资源，十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地，男女平等，水土保持35宪法规定和保障人权我国《宪法》中规定的公民的基本权利包括:

（１）平等权。

公民有权利要求国家给以平等的保护。不因公民的性别、年龄、职业、出身等原因给以差别对等。2001年12月23日，原告蒋韬看到成都某媒体刊登的中国人民银行成都分行的招录公务员广告，其中规定招录对象条件之一为“男性身高168公分，女性身高155公分以上”，而原告恰巧因为身高不符合该招聘单位的要求而丧失报名资格。原告认为，被告招考国家公务员这一具体行政行为违反了宪法第33条关于中华人民共和国公民在法律面前人人平等的规定，限制了他的报名资格，侵犯了其享有的依法担任国家机关公职的平等权和政治权利，应当承担相应的法律责任，于是其向成都市武侯区人民法院提起行政诉讼。2002年1月7日，成都市武侯区人民法院受理此案。1月10日，中国人民银行成都分行重新刊登广告，删除了身高条件

36（２）政治权利，包括选举权和被选举权，言论、出版、结社、集会、游行、示威权。

（３）人身自由。原告甲与被告乙系同父异母的兄弟，其父1995年去世后，原、被告共同将其父骨灰盒安放在火葬厂的灵堂里。2001年某日，被告在未与原告协商的情况下，私自将其父骨灰盒从灵堂移走并藏匿，不让原告知道安放地点，原告无法对其父进行瞻仰、祭祀，经多次协商未果。原告以其瞻仰、祭祀权利受到侵犯，精神遭受了痛苦为由，起诉到法院，要求被告将其父骨灰盒放回原处，并赔偿精神损失费。

37由于村里耕牛、钱物、古董等多次失窃，2012年9月5日，在抓到两名小偷后，广东乐昌市坪石镇天堂村村民私自将小偷“囚禁”起来，并拒绝移交给警方。次日，小偷家属提供5万现金后，村民才将小偷“释放”。今年6月，当地警方以“涉嫌绑架、妨碍公务罪”逮捕了5名村民，并将另外10余村民列为涉案在逃人员。

38（４）宗教信仰自由。

（５）社会经济权利，包括劳动权，休息权，物质帮助权。近年来“过劳死”的案例不断增多,5月13日,奥美中国北京公司的一位年仅24岁的员工突发疾病猝死。据透露,这位员工去世时,已经连续加班一个月,人去世后,工作QQ还一直亮着。15日，福州又一名年轻的IT公司员工因过劳引发病毒性心肌炎意外死亡。这两起事件在网上引起热议，随之而来的是将“过劳死”提上立法日程的呼声日益高涨。2013年8月劳动者中暑死亡案例上升杭州部分企业放“带薪高温假”

39

（６）受教育权。茶山镇京华学校发生100名教师因校方拖欠教师第二课堂兴趣班的课时费，集体停课讨工资的事件，市教育局局长杨晓棠向媒体申明，不允许学校拖欠教师工资的现象在东莞再度发生，但是，老师维权也必须通过正当渠道，不能绑架学生利益。教师通过“罢课”，绑架学生利益的这种方式来维权，不值得提倡。“随意停课就是侵犯了学生的受教育权。江苏某高校大二学生小柱（化名）为索要学费生活费，以侵犯受教育权为由将生活困难的父母告上法庭。法院受理后认为，父母没有义务为年满18周岁已经进入大学读书的子女提供学费与生活费。

40（７）监督权和取得国家赔偿权。41（８）批评、建议、申诉、控告和检举的权利公法、私法和社会法公法是指规范国家和人民之间关系的法律。私法是以个人与个人之间的平等和自决即私法自治为基础，规定个人与个人之间的关系社会法是调整有关劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律规范的总和，它主要是保障劳动者、失业者、丧失劳动能力的人和其他需要扶助的人的权益的法律。它包括劳动用工、工资福利、职业安全卫生、社会保障、社会救济、特殊保障等方面的法律。42四、我国电子商务法律体系架构43电子商务法律体系的主要内容44我国电子商务的主要监管机构

视频：网上开店谁监管？45电子商务法体系图在本子上46电子商务法的概念图示

图在本子上47电子商务法的概念一、电子商务法的概念和特征（一）概念电子商务法是调整电子商务活动中的社会关系的法律规范的总称。广义的电子商务法调整各种电子信息传递方式进行的商事活动社会关系，既包括形式规范，也包括电子交易内容规范。狭义的电子商务法旨在解决使用数据电文引起的形式问题。（二）特征

1、程式性2、技术性

3、开放性4、复合性

48二、电子商务法的调整对象和范围 （一）调整对象电子商务法调整电子商务活动中的各种社会关系。广义上包括通过互联网、局域网或增值网、EDI、电报、电传、传真等进行商务活动而发生的各种社会关系；狭义上仅指通过互联网、局域网或增值网、EDI形式进行商务活动而发生的社会关系。

（二）调整范围

1、在线交易主体及其市场准入

2、电子签名与电子认证

3、电子合同

4、电子支付与网上银行

5、网上无形财产保护

6、在线消费者权益保护

7、网上税收

8、在线交易法律适用与管辖49电子商务面临的法律问题交易平台—电子商务运作平台建设及法律地位交易形式---电子合同（电子签名、收发、证据）交易主体---在线交易主体的确定与管理交易客体---电子商务的商业客体的规范和管制网上支付---电子支付当事人、法律关系、责任网上市场保护---保护网上无形资产、防止不正当竞争消费者保护---在线消费者保护、退赔、修理、救济网上隐私保护—在线消费中个人资料的防止和滥用网上税收---征收对象、征收项目的确定与规则法律适用问题---在线交易法律适用与管辖冲突50三、电子商务法的性质和地位（一）性质

1、公法干预下的私法

2、以任意性规范为基础，同时有强制性规范

2、具有国际性的国内法（二）电子商务法的地位电子商务法的地位，是指电子商务法在整个法律体系中所处的位置，它应归属于哪一个法律部门或是属于一个独立法律部门的问题。

1、独立的法律部门（1）电子商务法的调整对象具有独特性（2）电子商务法无法在现有的法律部门中找到合适的位置（3）电子商务法作为独立法律部门符合历史的发展趋势512、电子商务法属于商法

属于传统商法的组成部分，仅调整因交易手段和交易方式改变而产生的特殊商事关系。四、电子商务法的原则和立法思路（一）基本原则

1、中立原则

2、适度超前原则

3、意思自治原则

4、保障交易安全原则（强行主义、公示原则、严格责任、对善意买受人的保护）（二）立法思路

1、先分别立法，再综合立法

2、先综合立法，再分别立法52第三节国际电子商务立法一、国外电子商务立法（一）立法概况

1、早期立法标准化委员会制定ANSI/ASC/X12标准(1979年)

联合国贸易法委员会《自动数据处理的法律问题》(1984年)WTO相继达成三大突破性协议，即《全球基础电信协议》《信息技术协议》《开放全球金融服务市场协议》(1997年)2、电子商务法律框架形成时期联合国《电子商务示范法》(1996年6月)联合国《电子签名示范法》(2001年3月)联合国《国际合同使用电子通信公约》(2005年11月)经济合作与发展组织

《在全球网络上保护个人隐私宣言》、《关于在电子商务条件下保护消费者的宣言》、《电子商务身份确认宣言》、《电子商务：税务政策框架条件》(1998年)53国际商会《国际数字化安全商务应用指南》(1997年11月)克林顿政府公布《全球电子商务纲要》(1997年7月)3、主要国家电子商务立法美国：犹他州《数字签名法》(1995年)

《儿童在线隐私权保护规则》(1999年)《统一电子商务交易法》(1999年)《消费者金融信息隐私规则》(2000年)《未经请求的色情及行销消息攻击控制法》(2003年)

欧盟：《欧洲电子商务行动方案》(1997年)《电子签名统一框架指令》(1999年)

新加坡：《新加坡电子交易法》(1998年)《新加坡电子交易(认证机构)规则》(1999年)

韩国：《电子商务基本法》(1999年)《电子签名法》(1999年)54德国1997年《信息服务与通讯服务法》即《多媒体法》意义:世界上第一部对网络应用与行为规范提出法律架构的成文法规美国犹他州于1995年颁布的《数字签名法》，是美国，乃至全世界范围的第一部全面确立电子商务运行的法律文件。亚洲（1）马来西亚《电子签名法》（1997年）——亚洲最早的电子商务立法（2）日本《电子签名与认证服务法》——2001.4生效55(二)《电子商务示范法》

1、《电子商务示范法》的组成（1）电子商务法律的总原则(分三章15条)

第一章一般条款。包括适用范围、定义、解释、合同协议改动；第二章对数据电文的适用法律。包括对电文的法律承认、书面形式、签字原件、数据电文的可接受性和证据、数据电文的留存；第三章数据电文的传播。包括合同的订立和有效性，当事人各方对数据电文的承认，数据电文的归属确认，收讫、发出和收到的时间、地点。（2）电子商务的特定领域仅对涉及货物运输中使用的电子商务做出了规定。

2、《电子商务示范法》的主要目的（1）确立数据电文是否符合书面要求（2）确立数据电文是否符合签名要求（3）确立数据电文是否具有证据效力即原件56第四节我国电子商务立法我国立法现状（一）法律

1、新制定法

《中华人民共和国电子签名法》

2、对传统法律的修改

①《中华人民共和国合同法》

②《中华人民共和国著作权法》

③《中华人民共和国刑法》（二）行政法规和部门规章

1、计算机系统安全立法

①

1989年国务院《计算机病毒控制规定（草案）》

②1994年国务院《计算机信息系统安全保护条例》

③1997年公安部《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》

④2000年公安部《计算机病毒防治管理办法》572、网络管理立法

①

1996年，国务院《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》

②2000年，全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》③2001年，信息产业部《关于进一步做好互联网信息服务电子公告服务审批管理工作的通知》④2001年，信息产业部《电信业务经营许可证管理办法》⑤2001年，国家药品监督管理局《互联网药品信息服务管理暂行规定》⑥2001年，卫生部《互联网医疗卫生信息服务管理办法》⑦2001年，教育部《高等学校计算机网络电子公告服务管理规定》⑧2002年，信息产业部《中国互联网络域名管理办法》⑨2005年，信息产业部《电子认证服务管理办法》⑩2005年，国务院新闻办公室、信息产业部《互联网新闻信息服务管理规定》583、网络商务交易立法

①

2007年，商务部《关于网上交易的指导意见（暂行）》

②2008年，商务部《电子商务模式规范（征求意见稿）》

《网络购物服务规范（征求意见稿）》

（三）地方性法规、规章

1、2000年，北京工商行政管理局《网上经营行为备案的通告》2、2000年，北京工商行政管理局《关于对网络广告经营资格进行规范的通告》