第二章法的范畴

第二章法律的基本范畴第一节法律渊源一、法律渊源的含义1、含义：法律渊源是指有立法权的国家机关所创制的具有不同法律效力和法律地位的各种规范性法律文件的总称

2、分类：法律的正式渊源与法律的非正式渊源2.1法律的正式渊源：经立法程序确认具有法律效力的规范性法律渊源2.2法律的非正式渊源：未经立法程序确认，但在司法领域具有一定法律意义的渊源

3、适用原则：3.1无正式渊源时，才能适用非正式渊源3.2有正式渊源时，多项渊源发生冲突或一项渊源产生歧义时，可以适用非正式渊源

二、法律渊源的种类1、习惯法：被国家赋予法律效力的习惯规则。经过国家的认可2、判例法：英美法系国家的主要和正式的法律渊源3、制定法：大陆法系和我国的主要法律渊源4、协议法：当代国际法的主要法律渊源5、学理法：曾是古代社会的法律正式渊源，当代世界已否认其直接效力三、当代中国的正式法律渊源1、宪法：国家的根本大法，在我国法律渊源体系中处于最高地位，具有最高的法律效力。由全国人大制定、修改和监督实施；全国人大常委会进行解释，并追究违宪行为2、法律：全国人大及其常委会制定的规范性法律文件

2.1基本法律：全国人大制定、修改的，涉及国家、社会某一方面具有根本性的法律文件，如刑法、诉讼法等2.2一般法律：基本法律以外，由全国人大常委会制定、修改的，具体性的法律文件，如商标法、文物保护法等3、行政法规：国务院制定的规范性法律文件效力仅次于宪法、法律4、地方性法规：省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市和经国务院批准的较大市的人大及其常委会制定的规范性法律文件

效力低于宪法、法律和行政法规在本行政区内具有法律效力5、民族自治地方法规：自治机关根据宪法和法律，制定的自治条例和单行条例5.1自治条例：关于民族自治地方自治的综合性规范5.2单行条例：调整某一方面事务的规范性法律文件须报上一级人大常委会批准后生效6、规章

6.1行政规章：国务院各部委及直属机构制定的规范性法律文件6.2地方规章：省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市和经国务院批准的较大市的人民政府制定的规范性法律文件7、国际条约、惯例我国作为国际法主体同外国缔结的双边、多边协议和其他文件。加入条约和协定，分别由全国人大或国务院决定接受条约和协定，由国务院决定

8、经济特区和特别行政区的法律文件9、司法解释作为正式渊源存在争议，但在司法工作中成为法官处理案件时的重要依据，故一种看法认为，可将其视为正式渊源例题：某法院在审理一行政案件中认为某地方性法规与国家法律相抵触。根据宪法和法律的规定，下列何者为正确？A法官审理行政案件，如发现地方性法规与国家法律相抵触，可以对地方性法规的合宪性和合法性进行审查。B法官审理行政案件，如发现地方性法规与国家法律相抵触，应当适用国家法律进行审判。C法官审理行政案件，如发现地方性法规与国家法律相抵触，可以通过所在法院报请最高人民法院，由最高人民法院依法向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求。D法官审理行政案件，如发现地方性法规与国家法律相抵触，可以公民的名义向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议。

四、当代中国法律的非正式渊源1、判例我国以制定法为法律渊源，判例不是正式的法律渊源。但在司法审判中起到指导的作用

2、习惯《合同法》第61条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协商补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定

3、政策国家政策是我国法律的一个渊源；政党政策需要转化为法律后，才具有约束力例题：法律的非正式渊源是指那些具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念，这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明确体现，下列选项中哪些为各自国家法律的非正式渊源？A哥伦比亚一黑人社区对正义的主流看法B太平洋某岛国的关于人口发展的政策C中国南方农村关于继承的习惯D美国的判例法五、法律的分类（一）成文法与不成文法1、划分标准：根据法律创制和表达的形式的不同2.1成文法：由特定国家机关制定和公布，以条文形式表现的法，又称制定法2.2不成文法：国家认可的不具有条文表现形式的法，如习惯法和判例法

（二）国内法与国际法1、划分标准：根据法的创制和适用范围的不同2.1国内法是由特定国家机关创制并适用于该国主权管辖范围内的法。国内法的主体一般为公民、社会组织和国家机关，国家只在特定法律关系中成为主体2.2国际法是指在国际交往中，由不同的主权国家通过协议制定或工人的、适用于国家之间的法国际法的主体一般是国家，其他政治实体或国际组织也可以成为国际法主体，公民个人一般不是国际法的主（三）根本法和普通法

1、划分标准：根据法的效力、内容和制定程序的不同2.1根本法是宪法的别称，它规定了国家基本的政治制度和社会制度、公民基本权利和义务，国家机关的设置和职权等，在一国的法律体系中占据最高的法律地位。制定和修改程序都比普通法更为严格2.2普通法是指宪法以外的其他法，它规定国家的某项制度或调整某一方面的社会关系注意：英美法中的“普通法”是相对于“衡平法”的另一概念

（四）实体法和程序法1、划分标准：根据法律规定的具体内容的不同2.1实体法是规定主要权利、义务（或职权、职责）的法，如民法、刑法等实体法是主要的，一般称为主法2.2程序法是为保障权利、义务实现而规定程序的法，如民事诉讼法、刑事诉讼法等。程序法保障实体法的实现，称为辅助法如我国的《刑事诉讼法》“第一条为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法。”（五）一般法和特别法1、划分标准：根据法律的适用范围不同2.1一般法是指在一国范围内，对一般的人和事有效的法。2.2特别法是指在一国的特定地区、特定期间或对待特定事件、特定公民有效的法，如兵役法、教师法、紧急状态法等

通常在同一领域，法律适用遵循特别法优于一般法的原则（六）公法、私法和社会法1、公法与私法的划分是最古老的一种法律分类，由古罗马法学家乌尔比安提出。公法是调整国家与社会成员之间的纵向关系的法；私法是调整公民之间横向关系的法

现代社会的发展对公法与私法的分类提出了挑战，于是出现了通过国家权力干预经济和市场，以解决市场化和工业化而产生的社会问题的法，即第三大法域——社会法2、现代社会的三大法2.1公法是规定国家组织及其活动的一个法律类别。现代公法的本质在于限制权力。因此，公法不仅包括宪法，还包括刑法、行政法和诉讼法等法律部门2.2私法是调整平等主体之间民事关系、经济关系的法律总和。如果说公法的本质是限制权力，那么私法的本质就是确认权利，即权利法。包括民法、商法、亲属法三个法律部门

2.3社会法是公法与私法的结合物。它强调通过社会的力量干预传统个人权利的领域，平衡个人利益与社会利益

从表面上看，社会法扩大了国家对经济生活的干预，实际上它通过社会利益的方式，规范了国家权力的适用，避免了国家生活取代私人生活的危险。它既能维护个人利益，又扩大了国家权力的干预范畴。社会法一般包括社会保障法、劳动法、经济法、环境资源保护法等法律部门第二节法律效力一、法律效力的含义法律效力是指法律对其所指向的人们的强制力或约束力

二、法律效力的位阶及原则1、宪法至上原则2、国际法优先原则3、上位法优于下位法原则根据立法主体的划分4、特别法优于一般法根据适用范围的划分5、新法优于旧法制定主体和效力相同是前提

三、法律效力范围（一）法律的对象效力原则1、属人主义：即以国籍为原则法律只适用于本国公民、法人，而不论其在本国领域内或本国领域外。非本国人即便在该国领域内也不适用

例如：我国《刑法》第7条规定：中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究

2、属地主义：即以主权为原则法律适用于该国管辖区域内的所有人，不论是否本国公民；本国公民不在国内，则不受本国法律保护例如：我国《刑法》第6条规定：凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法

3、保护主义：即以利益为原则以维护本国利益作为是否适用本国法的依据；任何侵害了本国利益的人，不论其国籍和地域，都要受该国法律追究

例如，我国《刑法》第8条规定：外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或公民犯罪，而按本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外针对国际犯罪：战争罪、反人类罪、贩卖人口、毒品犯罪等4、综合原则：以属地主义为原则，与属人主义、保护主义相结合我国采用此原则例题：一位意大利人乘坐美国航空公司的一架飞机前往中国，当飞机、航行在日本的领空时，这位意大利人将飞机上的一名中国公民杀害。请问按照哪一项原则，该案只能适用中国法律？

（二）法律的空间效力1、法律的空间效力是指法律生效的地域范围包括：领陆、领水、领空及其底土；还包括延伸意义上的领土：本国驻外大使馆、领事馆及本国的船舶、航空器

2、法律是否在全国范围内生效还是在局部生效，关键是看其制定机关。中央机关制定的法律在全国生效，地方机关制定的法在本地方生效例题：下列哪些规定性法律文件在地方有效？A行政法规B特别行政区基本法C部门规章D地方性法规（三）法律的时间效力

1、法律的生效时间主要有三种：（1）自法律公布之日起生效（2）法律公布后隔一段时间生效（3）法律公布后符合一定条件生效2、法律的失效时间法律的废止一般分为明示的废止和默示的废止两类：（1）明示的废止，即在新法或其他法律文件中明文规定废止旧法。（2）默示的废止，即在法律适用中，出现新法与旧法冲突时，按照“新发优于旧法”、“后法优于前法”的原则，在新法、后法生效的同时推定旧法、前法失效

3、法律的溯及力法律的溯及力也称法律溯及既往的效力，是指法律对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用，就是有溯及力；如果不适用，就是没有溯及力在溯及力问题上，《立法法》采取以不溯及原则、有利溯及为例外

比如刑法的从旧兼从轻的原则。既有原则性，又有灵活性。从旧，即确定某一行为是否构成犯罪以及应判处何种刑法，原则应根据行为当时的法律确定，1997年刑法没有溯及力。但是，如果行为当时的法律认为是犯罪，而1997年刑法不认为是犯罪，或者处刑比过去轻的，则1997年刑法有溯及力，应适用1997年刑法

例题：案例一：李某因倒卖外汇于1994年9月被法院以投机倒把罪判处有期徒刑5年，修改后的刑法实施以后，李某提出申诉，理由是现行刑法没有此罪名，要求改判无罪。案例二：张某系某国有外贸公司经理，1998年因涉嫌犯罪被捕。张某具有以下涉案事实：1995年6月在一外贸业务中，张某轻信外商，擅自变更结算方式，使公司损失数百万元货物，导致国家利益遭受特别重大损失。请结合法律的溯及力问题，分析以上案例。第三节法律关系一、概述（一）概念法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人与人之间的权利和义务关系

（二）特点1、法律关系是依据法律规范建立的一种社会关系2、体现国家意志性，以国家强制力保障的社会关系3、它是人们之间的权利义务关系例题：下列哪些情形属于法律关系的范畴？Ａ无行为能力人与完全行为能力之间的权利义务关系Ｂ某研究会章程所规定的权利义务关系Ｃ甲某因赌博欠乙某５万元的债权债务关系Ｄ未婚男女同居关系（三）法律关系的种类1、根据法律关系的产生的依据和实现范围的不公，分为调整性法律关系和保护性法律关系调整性法律关系是基于合法行为产生的，是实现法律规范内容的法律关系保护性法律关系是基于违法行为产生的，旨在恢复被破坏的权利和秩序的法律关系

2、根据法律主体在法律关系的地位以及法律主体间权利义务的强制性程度不同，分为纵向（隶属）法律关系和横向（平权）法律关系纵向法律关系比如行政法律关系、亲权关系横向法律关系比如民事法律关系、原、被告之间的诉讼法律关系3、根据法律主体的多少及其权利义务是否一致，分为单向（单务）法律关系、双向（双务）法律关系与多向（多务）法律关系在单向或单务法律关系中，只存在一个方向的给付，比如不附条件的赠与关系、国家赔偿关系；在双向或双务法律关系中，存在双向的给付，比如买卖关系；多向或多边法律关系，是指法律关系的主体数量是三个或三个以上，比如人事调动关系，涉及到被调动者、调入单位和调出单位三个主体，两两之间都存在法律关系例题：张某和王某签订了一份买卖合同，后因王某未履行义务，两人发生口角，进而升级直至动武，张某失手将王某打成重伤。公安机关侦查终结后，检察院对张某提起公诉，王某也向法院提起刑事附带民事诉讼，要求赔偿医药费用，法律审理后判处张某有期徒刑5年，并赔偿王某所有治疗费用。有关本案的各种法律关系，下列说法中不正确的是：

A张某打伤王某而形成的损害赔偿关系属于单向法律关系B王某向法院提起刑事附带民事诉讼而与张某形成的是纵向法律关系C检察机关和张某之间形成的是调整性的法关系D张某和王某签订合同而形成的是双向法律关系4、根据法律关系的作用和地位的不同，分为第一性法律关系（主法律关系）与第二性法律关系（从法律关系）（1）如果既有调整性法律关系，又有保护性法律关系，那么，调整性法律关系是第一性的，保护性法律关系是第二性的。（2）如果既有实体性法律关系又有程序性法律关系，实体性法律关系是第一性的，程序性法律关系是第二性的

例题：赵某与王某未邻居，常有口角。一天，由于王某养的羊吃了赵某菜地上的菜，赵某大怒，遂砍伐王某屋前的果树10棵。王某向乡派出所控告，乡派出所接到控告后，经调查，以县公安局的名义对赵某作出5天的拘留决定，并责令赵某赔偿王某200元。下列说法中正确的是？A王某因对果树享有所有权而形成保护性的法律关系B县公安局与赵某形成了平权的法律关系C赵某因砍伐王某的果树而形成的损害赔偿关系属于第二性的法律关系D本案中存在多向法律关系二、法律关系的主体（一）概念法律关系的主体是指在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者。包括公民、自然人、法人和国家

（二）权利能力和行为能力1、权利能力又称权义能力，是指能够参与一定的法律关系，依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格《民法通则》第9条规定，公民从出生到死亡时止，具有民事权利能力

2、义务能力是指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力判断公民行为能力的标准是：（1）能够认识自己行为的性质、意义和后果（2）能够控制自己的行为并对自己的行为负责权利能力和行为能力的关系：（1）权利能力是享有行为能力的前提，即具有行为能力必须首先具有权利能力（2）权利能力与行为能力可以分离，即享有权利能力并不必然具有行为能力

完全行为能力人限制行为能力人无行为能力人民法1、18周岁以上；2、16周岁以上，以自己的劳动收入为主要生活来源的

1、10周岁以上18周岁以下2、不能完全辨认自己行为的精神病人1、不满10周岁；2、不能辨认自己行为的精神病人

刑法16周岁以上1、已满14周岁不满16周岁的人；2、尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人1、不满14周岁；2、不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人（三）法律关系主体的种类1、自然人、法人、国家2、权利能力方面的差别自然人的权利能力有基本权利能力（公民资格）和特殊权利能力（政治权利）之分，在基本权利能力内容方面，自然人是相同的；而法人权利能力的范围由法人成立的宗旨和业务范围确定，因此法人权利能力范围不尽相同

3、行为能力方面的差别（1）自然人的行为能力由完全与不完全之分，而法人的行为能力总是有限的；（2）自然人的行为能力和权利能力有可能分离，而法人的行为能力和权利能力都是同时产生、同时消灭的

例题：下列关于权利能力与行为能力的说法中哪些是正确的？A所有自然人的权利能力都是相同的B自然人有权利能力，但不一定有行为能力C法人有权利能力，但不一定有行为能力D法人的行为能力都是有限的三、法律关系的内容1、法律权利，即国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定做出某种行为及可以要求他人做出某种行为的许可和保障2、法律义务，即国家通过法律规定要求法律关系主体必须做出一定行为，或不得做出一定行为的约束3、二者的关系（1）结构上的相关关系：互相依存（2）数量上的等值关系：总量相等（3）功能是的互补关系：相辅相成（4）运行上的制约关系：相互制约（5）价值上的主次关系：权利是第一性的、目的、内容；义务第二性、手段、形式例题：下列有关法律权利和法律义务相互关系的表述中，哪种说法没有正确揭示这一关系？

A权利和义务在法律关系中的地位有主、次之分B享有权利是为了更好地履行义务C权利和义务的存在、发展都必须以另一个的存在和发展为条件D义务的设定目的是为了保障权利的实现四、法律关系的客体（一）概念法律关系客体是指法律关系主体之间权利义务指向的对象，是法律关系三要素之一

（二）特点1、客观性2、可控性3、价值性

例题：下列有关法律关系客体的表述错误的是？A、所有的法律关系的客体都包含着某种利益B、无法律关系客体就无法律关系C、多向（多边）法律关系的客体，可以有主次之分D、在确定法律关系客体的标准时，不涉及法的价值评价（三）种类1、物（有体物）（1）物成为法律关系客体的条件：Ａ合法性B可控性C价值性（利益性）D独立性（2）下列物不能成为我国私人法律关系的客体：A、人类公共之物或国家专有之物，如海洋、山川、空气等；B、军事设施、武器C、危害人类之物，如毒品、假药、淫秽物品等2、人身应注意：（1）活人的整个身体，不得视为法律上的物；（2）权利人对自己的人身不得进行违法或有伤风化的活动；（3）对人身行使权利必须依法进行，不得超出法律的界限

3、精神产品（智力成果）精神产品是知识产权法律关系的客体4、行为结果行为结果成为法律关系客体的条件是：义务人的义务是要完成一个行为。其结果分为两类：一种是物化的结果，比如建筑商与开发商之间的法律关系的客体就是最终的建筑物另一种是非物化的结果，比如医生对病人进行的治疗

例题：下列说法不正确的是：A活人的人身不能成为物，所以活人的人身不能成为法律关系的客体B军事设施不能成为任何法律关系的客体C小孩子的父母与保姆之间的法律关系的客体是小孩子的安全、健康D洗车的法律关系的客体是车五、法律事实（一）概念法律事实是指法律规定的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况客观性、合法性并能引起法律关系变更。所以纯粹的客观现象不是法律事实，如地球自转

（二）种类1、根据是否以人的意志为转移，分为法律事件和法律行为（1）法律事件：它是指法律规定的，不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更和消灭的客观事实。分为自然事件，如生老病死、自然灾害和社会事件，如战争、暴乱。（2）法律行为：它是指法律规范规定的，在当事人的意志控制之下实施的、并能引起法律关系形成、变更或消灭的行为

例题：下列哪种行为不属于法律行为？

A甲购买某出版社刊物数本B乙公司为了获取生产经营资金，同另一公司签订了一份虚假的原材料够买合同，准备用于骗取银行贷款C8岁的丙在父亲外出时将祖传的D法官丁在家中调解邻里纠纷２、根据引起法律关系产生、变更或消灭所需要的法律事实具有单数还是复数形式，分为单一的法律事实和事实构成（1）单一的法律事实是指无需其他事实出现就能够单独引起法律关系产生、变更或消灭的法律事实，如继承关系（2）事实构成是指引起同一法律关系产生、变更、消灭的两个或者两个以上法律事实构成的不可分割的整体

例题：下列属于事实构成的有？A因债权人与抵押人签约而形成抵押关系B因婚姻登记而成立夫妻关系C因债权人放弃债权而发生合同终止D因出生而产生父母关系第四节法律责任一、法律责任的概念和分类（一）含义1、法律责任是指行为人由于违反法定义务而应承担的某种不利后果。责任关系：可分为法律上的功利关系和法律上的道义关系责任方式：补偿性方式和制裁性方式

2、特点第一，法定性。法律责任的性质、范围、大小、期限等都由法律明确规定。第二，派生性。表现为违反以法律上的义务关系而形成的责任关系。第三，逻辑性。破坏责任是前因，追究责任是后果。第四，强制性。法律责任的追究和执行是由国家强制力实施或潜在保证的。第五，程序性。法律责任的认定和实现必须由特定的国家机关通过法定程序进行

例题：下列哪些情况会导致法律责任？A保安员曲某收5元自行车停车费，并不给收据B姜某向报社写信揭露某纪录片造假，报社没有刊登C冯某经公共汽车售票员提醒后不给抱小孩的乘客让座，小孩被拥挤受伤D塑胶五金厂要求工人一天至少工作15小时，加班费为每小时1.5元（二）构成要件1、责任主体：是指因违反法律规定或违反约定的事由而承担法律责任的人。包括自然人和其他社会组织责任主体必须具备行为能力2、违法行为或违约行为（核心构成要素）分为：分为作为或不作为3、主观过错：指行为人实施违法或违约行为时的主观心理状态。包括故意或过失4、损害结果：指违法行为或违约行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损失和伤害，包括实际损害、丧失所得利益及预期可的利益

（三）分类1、根据违反法律规范的性质不同，法律责任可以分为违宪责任、民事责任、行政责任和刑事责任。2、根据主观过错在法律责任中的地位的不同可分为：过错责任、无过错责任、公平责任过错责任是以存在主观过错为必要条件的法律责任，即责任承担必须以行为有主观过错为前提无过错责任是指不以主观过错的存在为必要条件的法律责任。这就是说，只要造成了损害，无论有没有过错，法律都直接规定要承担法律责任无过错责任是基于近代大工业生产所带来的不可避免的公共危险和危害，它主要存在于民事责任和经济责任中，刑事责任不存在无过错责任如《民法通则》第106条规定“没有过错，但法律规定应该承担民事责任的，应当承担民事责任。”如果法律没有规定，就不能任意适用无过错责任

公平责任是指无法律明文规定适用无过错责任，但适用过错责任又显失公平，因而不以行为人有过错为前提，而由当事人合理分担损失的一种特殊的法律责任《民法通则》第109条：“因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的，由侵害人承担赔偿责任，受益人也可以给予适当的补偿。”这种情况若要求受益人承担责任就是属于一种公平责任

二、法律责任的归责与免责（一）法律责任的归责法律责任的归责是指特定国家机关或国家授权的机关依法对行为人