浅议提高立法质量方略演讲范文

第120页共120页浅议进步立法质量方略演讲范文浅议进步立法质量方略演讲范文。一、关于审查前置问题探析从广义角度看，对法的审查是一个动态的过程，从法的公布施行到法的废止失效全过程在严格意义上讲均处于这种状态。将审查的重点阶段放在立法过程中还是放在法施行以后直接影响到立法的质量。本文所讲的审查是从狭义的角度引用的，于《立法法》的规定,专指在立法这一特定过程或者阶段即在法公布施行前的审查。立法法第六十三条第二款、第三款规定，较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的详细情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进展审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的较大的市的地方性法规进展审查时，发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应当作出处理决定。这是立法法中关于审查前置的规定。其他如第八十九条、第九十条规定的都是备案和后置审查制度，是救济程序。对规章的审查程序没有明文规定详细的操作方法，只在第九十二条明确由承受备案的机关自行规定如何审查，这是不妥的。法一经公布、施行就会在各自的权限范围之内生效，具有普遍的约束力。一部适当的、无瑕的法可以有效地维护社会的公共权益，促进社会公序良俗的建立，同时也可以充分地保护公民的合法权益。反之，法假设有瑕疵就会影响其性，有害于其效能的发挥，有时客观上也对执法者与守法者的权益造成损害。如：盐业管理方面。国务院1990年3月2日公布施行的《盐业管理条例》和1996年5月27日公布施行的《食盐专营方法》中均没有规定盐业管理人员可以行使检查权。《行政处分法》第三十六条规定：除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处分外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处分的行为的，必须全面、客观、公正地调查，搜集有关证据；必要时，按照法律、法规的规定，可以进展检查。江苏省人民代表大会及其常务委员会没有就此制定地方性法规，授予盐业管理人员检查权，〔有许多省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会已经制定了盐业管理方面的地方性法规，如：天津、辽宁、内蒙古、浙江〕但江苏省人民政府却以政府令的形式规定盐业管理人员可以行使检查权，属立法法第八十七条中规定的超越权限立法的情形。最近，我县就发生了一起盐业管理人员因根据省政府令行使检查权而被检察机关立案侦查的案件。在此之前，被检查的人却因涉嫌妨害公务罪被公安机关刑事拘留，后才销案。当然，由于此种现象属立法中存在的问题，很难将责任归咎于哪一个人或哪一个单位，追究有关人员的刑事责任是比较困难的，但是，我们据此可以初识立法质量对执法者、守法者所产生的影响，是立法的为难为执法者挖掘了这个陷阱，同时也损害了守法者的合法权益。所以，进步立法质量的意义并不仅在于立法的本身，而且在于法能为广阔守法者所承受并自觉地遵守，执法者依法行事而不会出错。审查是进步立法质量的一个重要方法，立法过程中将审查前置可以有效地进步立法质量。首先，主观上有利于进步立法者的责任感。保证立法质量是立法者的第一要务。立法中存在瑕疵是不可防止的，立法者应尽努力予以抑制，不能将保证立法质量的责任转嫁给执法者和守法者，由他们来承担因立法质量问题而引起的各种不良法律后果责任。否那么，执法者在执法前首先必须对自己的业务法律标准进展全面的审查，再根据《立法法》的规定和法的一般原理断定自己应当执行哪些法和法条，不能执行哪些法和法条，这显然和我国当前执法队伍素质的现状相失衡，也违犯了立法的宗旨。其次，客观上有利于进步立法质量。在我国的立法体系中，除法律、行政法规以外，其他法不同程度地均具有一定的部门法、地方法的色彩。为了部门、地方的利益，立法者经常有意或无意的无视了其他法的规定，而且立法者往往就是受益者，立法者为自己设定权利义务，例如:2023年8月21日教育部第12号令公布的《学生伤害事故处理方法》当时就受到社会各界人士的质疑,看法各异,有的人表示理解,但更多人认为：一、《方法》规定学校不承担临时监护责任有违法律原那么；二、条款过于笼统，忽略了详细情况；三、教育部无权规定民事责任；四、行政约束过多会对司法造成不合理引导，法律制度不完善使得对行政部门缺乏约束；五、《方法》只能作为参考，对办案影响不大。这样的法不经事前审查就公布施行，其结果是可想而知的。所以，审查前置是必要的程序，是进步立法质量的重要方略。鉴此，对《立法法》提出如下修改建议：删去第六十三条第二款、第三款，第九十二条。在第五章适用与备案中增设七十八条：行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章在公布前应当按照本法第八十九条规定报承受备案的机关进展合法性审查，承受备案的机关应当在受理之日起四个月内予以答复。修改后的条文次序重新依次编排。二、法的公布查询制度探析法的公布乃是法的制定之尾，法的施行之初，将法的公布查询制度放在立法阶段进展讨论有其一定的科学性。立法之现实意义应当表达在守法方面，即法可以为守法者自觉遵守。守法的前提即是懂法，懂法就必须学法，学法又以有法为根底。现行的法律标准浩如烟海，并且处于一个不停地制定、修改、废止的动态过程中，法为人们知悉的广泛性与及时性均受到严重的影响，莫说一个普通公民，就是专业的执法者也常常为此所困挠，有许多法处于找不着、买不到、看不见的状态。不知有法的存在，对守法者来说，当然谈不上遵循，对执法者而言也无法予以严格地执行，法的施行处于临时“真空”境界，有法如无法，违法概率上升是一种当然性的趋势，尤其在那些不违犯社会公秩良俗，专业性比较强的领域，这种趋势会表现得比较明显。同时，因法具有时效性，那些“自公布之日起生效”的法律标准以及就同一方面先后有两个不同规定的法律标准，前文规定为违法而后文规定为不违法，或者前文规定为不违法但后文规定为违法，生效日期无形中起到了“分水岭“的作用。在生效之日处理的行为从法律意义上讲应当严格按照法律标准的时效规定和溯及力作出处理，但由于受法的这种宣传、施行的迟滞性影响，有些本不应以违法论处的行为被当作违法行为处理了，有些违法行为被当作非违法行为处理，这有害于法的严肃性与性。所以，建立法的公布查询制度有其自身的必要性和迫切性。国家应当为每个守法者和执法者提供一个可以方便、快捷地找到法的地方。《立法法》第五十二条、第六十二条、第七十条、第七十七条分别规定了法律，行政法规，地方性法规、自治条例和单行条例，规章的公布方法，即在立法机关的公报和在全国发行、行政区域范围内发行的报纸上登载，并规定立法机关公报上的法律标准文本为标准文本。这种法的公布程序本身无可厚非，但是他不能解决法的汇编问题，不能提供查询效劳，我们不能要求守法者和执法者每个个体去搜集立法机关的公报和这样那样的报纸，剪辑法律标准文本，来建立自己的法律法规数据库，这样做法既不现实，也不科学，即使是某个基层执法机关也缺乏这样的搜集才能和开展空间。鉴于目前法制宣传落实相对滞后的现状，结合网络建立的高速开展态势，建议全国人大常委会和省、自治区人大常委会设立专门机构，专职从事法律标准的汇编工作，建立网站，向全社会免费提供网上访问查询效劳。理由如下：(一)、按照《立法法》的规定，全国人民代表大会常务委员会，省、自治区人民代表大会常务委员会是承受备案的机关，其它立法机关制定法律标准必须按照规定层级向上述两级人大常委会报备法律标准文本。同时，更主要的是全国人大常委会既是立法机关，又是法施行的监视机关，省、自治区人大常委会具有相应的职能，由这两级立法机关聚集法律标准，建立网站，提供查询效劳有现实的可行性，其它机关因缺乏这个职能，聚集法律标准将非常困难，难以完成这项工作。(二)、目前，提供网上法律查询效劳的效劳商为数不少。这些网站或者受法律标准来渠道的影响，或者因经济利益的驱动，多局限于停留在普法的水准上，法律标准更新慢，数据少，维护不到位，缺乏性，有时发现已明文规定失效的法律标准仍然聚集其中，未标明失效字样。出售的法律法规数据库软件也种类各别,均不同程度地带有商业炒作的色彩，存在与法律网站相似的弊端，不能承担起向公民提供免费法律标准查询效劳的重任，必须建立官方网站，专人维护，以保证法律标准数据的全面性和变动的及时性。(三)、省、自治区人大常委会和全国人大常委会建立法律标准查询网站切合《立法法》关于立法权限的规定，同时在人员、资金方面也可以得到充分地保障。鉴此，建议在《立法法》总那么中增加一条：全国人民代表大会常务委员会和省、自治区人民代表大会常务委员会建立法律标准数据库，在互联网上向全体公民免费提供查询效劳。立法机关在法公布前应当报备全国人民代表大会常务委员会和本行政区省、自治区人民代表大会常务委员会，录入法律标准数据库。公布时，在机关公报，全国范围内发行或本行政区域范围内发行的报纸上，全国人民代表大会常务委员会与本行政区省、自治区人民代表大会常务委员会网站上同时登载和发布。射阳县人民法院王红射阳县公安局李学高【以下为赠送相关文档】精选演讲稿阅读浅议立法准备阶段/柴靖静内容【【摘要】：^p】：：立法准备阶段是整个立法过程的前期准备阶段，它在整个立法环节中起着重要作用。而我国的立法准备阶段不管是在理论研究，还是在理论上都处于起步阶段，许多制度尚处于探究和逐步确立的过程中。本文试图对我国立法准备阶段的现状与所存在的问题做一些分析^p，并阐释立法准备阶段应坚持的两个根本原那么，并相对这些问题提出一些改革与完善的对策。【【关键词】：^p】：：立法准备阶段民主化制度化立法是整个法治建立的重要一环，因为不管建立法制，还是实行法治，首先都要立法。而立法准备阶段作为立法过程的第一个阶段，其作用可想而知，但是有很长一段时间，对于立法过程特别是立法准备阶段，法学界研究甚少。虽然随着法制建立与的开展，人们已经对此予以注意，有了一些研究成果，但是相对于理论需要，理论研究仍显得过于苍白。因此，研究立法准备已成为推动中国立法安康开展的迫切需要。一、立法准备阶段的含义与价值分析^p。周旺生在《立法学》中认为“现代立法活动过程中的立法准备，一般指在提出法案前所进展的有关立法活动，”是“为正式立法提供或创造条件的活动，是为正式立法奠定根底的活动。”①由这个定义我们可以看到，立法准备是整个立法过程中的第一个环节，它的最终结果直接为进入下一阶段的立法运作过程效劳，是整个立法过程的奠基石。立法是一个过程，作为立法过程的初始阶段，立法准备也是一个过程，这一过程由几个小的环节组成。通常来说，立法准备阶段要经历以下几个步骤〔1〕立法预测，立法规划〔2〕确定立法工程〔3〕采纳立法建议和创议〔4〕确定法案起草组织和程序〔6〕起草法案。另外，法的清理，法的汇编和立法信息反响中包含旨在为法的制定和变动效劳工作，也是立法准备活动的内容。这其中的立法预测，编制立法规划，形成立法创议做出立法决策，属于宏观上的，从大的方面解决立法的问题。其余的那么是从微观上入手，确定怎样进展法案的准备工作。因此，本质上立法准备阶段应该可以分为这样两个步骤：〔一〕对于某一类事项、某一类社会关系，政权机关是否应当初步决定将其纳入法所调整的范围；〔二〕是对于已初步决定将其纳入法所调整的事项，如何拟就最初的文字标准。反映到立法准备过程中，就是做出决策和起草法案的两个步骤。②对于立法准备阶段的价值，周旺生教授在《立法学》中作了如下精彩阐述而被从多学者所引用：“在有的国家，法案提交立法机关或立法主体审议、表决，往往只是或主要是履行法定程序，并不能真正决定该法案能否正式成为法，因为能否成为法，在立法准备阶段就已有定夺或至少大体上已有定夺了。”“就法治兴隆国家和法治不兴隆国家相比，后者的立法准备比前者的立法准备活动过程中的地位更显重要。”确实，在中国这样法制不兴隆的国家中有这样一种现象，立法程序规定的很详细，很充分，但本质上不过是一种形式，一种花架子，最后通过的立法根本上仍保存在立法准备阶段的结果。③这是法制不健全的表现，也是我们必须注意与改正的一点。由上面我们对立法准备阶段的分析^p，我们应明确作为准备阶段有两个主要功能：一是提出某种或某个法的立与不立，二是形成草案。这两个过程是立法程序的准备，而不是本质意义上的立法。做到这一点应是建立在整个立法机制健全的根底上。我们在认识立法准备的价值上要注意以下两点：〔1〕要认识立法准备重要作用，注重对其价值与制度的研究〔2〕不能事实上在立法准备阶段已决定立法的命运。划清准备阶段与立法程序的界限。做到立法准备阶段与其余阶段的合理分工。二、我国立法准备阶段的现状对于我国立法准备的研究，笔者认为其正处于刚刚起步的阶段。虽然已有所重视，但是还欠完善，不能完全适应现实的需要。详细表如今关于立法准备的阶段的一些细节问题并没有专门的著述来指导，专门讨论此一问题的文章也少之又少。其实，国外对立法准备阶段的研究已日臻成熟，已有许多有关专门关于立法规划与立法起草的著述。由此我们也可以看出国外对立法准备阶段的重视程度。由此我们可以看到关于这方面的研究是迫切的；而面对于如此开放的世界，借鉴别国经历也是必须的，笔者认为现如今翻译有关著作的需要也是迫切的。从现实中来看，我国现行的关于立法准备的法律规定只是对于立法准备的某一个环节有所规定并且规定还不全面。在《立法法》中，只有在34条，第58条提出全国人大常委会以及国务院立法时偶然提到立法论证的问题，而且还不是作为立法准备环节提出的。在第12，13，24，25条提到了哪些机关或个人可以向全国人大及全国人大常委会提出法律案的问题，而关于立法论证，立法规划等问题在立法法中那么根本未涉及。④在其它法律法规中，只有国务院通过的《规制定程序暂行条例》第5条第6条把立法规划作为立法准备的一个重要环节规定下来。地方上，上海，吉林等地曾作过专门的立法规划设想。河北等地在地方立法条例中专门规定立法准备一章，可以说都是对立法准备阶段的有益探究。但与法制兴隆国家相比，其制度的规定还有很多缺乏。其制度的规定只是零散的，并没有形成一个体系。对于完善我国立法来讲还是远远不够的。三、完善立法准备制度应坚持的原那么——民主化与制度化这两个原那么是应该表达在整个立法过程的原那么，但在立法准备阶段，坚持民主化与制度化更具特殊意义。由前所述，我国的立法准备制度不管是在理论上还是在理论上都有它的缺陷与缺乏，立法准备的民主化与制度化程度还相当不够。立法准备中往往是由当权者一言决定立与不立。而现代的民主，要求立法过程中要“主体的广泛性，行为的制约性，内容平等性和过程的程序性。”⑤纵观我国立法准备的现实状况，我国在此方面做的还是远远不够。立法准备阶段的民主化原那么表达在第一个主要步骤中，即对于某一类事项，某一类社会关系，政权机关是否应当初步决定将其纳入法所调整的范围这个步骤，这是决定法立与不立的重要步骤。从一定程度上讲，它决定着法的命运。对于这样重要的权利，假设过于集中，且无制约所滋生的无疑是____，因此立法从头上把关的最好方式就是坚持立法准备的民主化。表达在第二个步骤上，主要是立法起草主体不仅是素质要高，而且在起草过程中不仅需要有高素质的法律工作人员，还要有有关部门的专家，学者参与其中，以进步民主化程度。同时也有利于进步立法质量。议事公开是立法准备民主的一个根本要求。⑥一旦立法程序的公开性丧失，那么民主的通道被堵塞，民主也就成为一句空话。在立法准备阶段，立法方案与规划的公开应成为一种制度。不管是法律还是法规的规划都应让人们理解，起码是让涉及到其利益的公民与机关理解。这样议事公开的途径不应仅是公布或让大家查阅，最重要的是运用调查、咨询、听证的一些方法。只有这样，才可以为更多的人参与其中而建立条件。对于立法准备阶段应坚持的原那么，我认为还应包括立法准备的制度化。立法准备制度化是民主化的前提与必然归宿。我们知道立法的准备阶段的民主必须由适当的程序和各种表达民主的制度完成。如这些程序与民主的制度不形成制度，那么无从保证民主的施行。就立法准备阶段，我认为应该包括以下几个方面：1、明确立法准备活动的主体从上文我们可以看到对立法的民主化要求第一条就是“主体的广泛化”，这就需要我们的立法给予更多的人与机关权利，使他们可能参与其中来，但对于整个立法准备制度，重要所要关注的是专门从事立法准备活动的有权机关。对于这一点，中央与各地方做法不一。但要明确的一点是不管由谁充当这个机构。其中的组成人员都需要有专业的素质。我们所要建立起来的立法准备应把这重要的一点予以标准。不仅必须有专门的立法人才，还要聘任其它各方面的专家。⑦2、详细规定立法准备阶段的相应程序由本文前面的阐述，相应的立法准备阶段的有权机关，工作任务主要有四项：〔1〕进展立法预测工作〔2〕进展立法规划工作〔3〕进展立法论证〔4〕通常也进展立法案起草工作。法律要把这些工作相应的制度化，标准化。如今已有许多省详细规定出了立法准备的的详细程序。并规定出相当的时间，这是一个可喜的偿试。这几个程序相应要注意的是在第〔1〕，〔2〕，〔3〕项工作任务中要参加各种调研，咨询，听证等民主程序。使这些程序制度化，那么更有利于民主的发挥。而对于法案起草的过程，那么是一个非常专业的过程，国外对于立法起草技术要求很高。当然如立法准备阶段的有权机关做到是最好不过的，但是在当前的情况下，建议还是委托专家起草比较稳妥。3、在立法准备阶段制度化过程中应注意的一个问题。有学者指出，假设建立完善的立法准备制度，那就应该是一个完善的环节的组合，假设所有立法都适用同样的程序，让它们都经历过所有的环节与步骤，那么势必造成人力，物力的浪费。而且假设听证咨询等程序在立法准备阶段介入过深，使立法准备在形式上更加完善，那么会不会已经行使了立法的正式程序的功能，造成类似于经济建立中的“重复建立”这样的一种浪费呢？⑧笔者认为这种提法是有道理的。听证，咨询等程序介入立法程序，是立法的民主化的要求，自不必说，但在设置“准备阶段”的任务时要注意，解决这一问题的根本出路还是要摆正立法准备阶段的位置。此时，我们不能拘泥于一套死的制度之中，而是应该相应的设置出各种不同法律的制度，分别加以适用。对于重要的关系国计民生的一些法律应该慎重，设置的制度也尽可能完备。而对于一些较小，或非常急需的法律、法规那么不必要经历所有的环节，步骤，但是也应该规定相当的必须环节。我们应该把立法准备阶段放入整个立法过程的大环节中去考察，摆正其位置，不能无视他的存在，但同时又不能大包大揽，行使其它阶段的功能。笔者认为只要完成上文所说的立法准备阶段的两个根本功能就可以到达实现其制度化的目的了。四、结语综上所述，立法准备阶段是立法过程中的必不可少的阶段，在理论与理论中都有丰富的内容。但由于笔者程度所限，只能做一些粗浅的阐述。而且，对于立法准备阶段的理论研究，在中国来看还并不完善。对于进步立法准备制度乃至于整个立法学的研究，以促进我国法治建立的开展，所最急需的还是大量的懂得立法学理论的人才，真正搞立法学研究的学者，无有此二者作为根底，这个制度将无从起步。【【参考文献】：^p】：：①周旺生《立法学》法律出版社2000年第2版第197页②赵颖坤《立法准备阶段：定位与完善》载于《立法研究》周旺生主编法律出版社2000年出版第295页③同②第298页④同①第199页⑤同①第75页⑥刘武俊载于《人院报》2023年5月29日⑦汪全胜《试论构建我国的立法准备制度》载于《福建政法管理干部学院学报》2023年第01期⑧王燕平《立法准备阶段假设干问题研究》载于《立法研究》周旺生主编法律出版社2000年出版第304页浅议立法准备阶段一文由搜集整理，作者所有,转载请注明出处!立法法评析演讲范文袁明圣[摘要]立法法作为一部完善和标准立法活动的国家根本法律，其起草与制定受到各界的广泛关注，并被寄予厚望。但是，只要我们仔细分析^p就不难发现，立法法既未能解决现行立法体制及立法过程中所存在的诸多问题，同时其规定本身也不尽合理，甚至有违宪之嫌，其预期效益也难以实现，从而造成立法资的浪费。与此同时，立法法的制定本身也反映出近年来立法过程中所存在的设租与寻租，以及立法的随意性等重大问题。[【【关键词】：^p】：]立法法评析合宪性立法效益一、引言：众多的期待改革开放二十年来，为改变国家社会政治经济生活各个领域中无法可依的场面，包括最高国家权利机关在内的有关国家机关做了大量的工作，其成绩是有目共睹的。经过20余年的努力，我国法制建立已初步由“无法无天”走向法制的根本完备。但由于主客观等诸方面因素的影响，立法体制、程序等方面所存在的问题也受到越来越多的检视，多方面的研究结果引出一个共同的期待：尽快制定立法法。立法法的制定一时似乎成理解决立法活动中所存在的所有问题的灵丹妙药。立法法的制定，成为理顺立法体制、解决立法冲突〔包括立法权限冲突和立法文件冲突〕、完善立法程序以保证立法质量和进步立法速度、防止立法无序的主要措施，[1]在行政法学界，也有不少学者认为立法法的制定是在一定程度上解决行政立法中存在的“诸如行政立法的权限、程序、解释和冲突”等问题，以及完善对抽象行政行为的审查和监视的重要制度设计。因此，当全国人大常委会将立法法列入立法规划时，有的学者禁不住欢呼这是“中国立法史上的重要里程碑。”立法法正是在这样的背景下开始其论证和起草工作的，历经数年的不懈努力，立法法带着理论界与理论部门人士的众多期待，终于于XX年3月15日正式出台。由于被赋予了太多的使命，肩负着太多的重托，所以它的出台理应引起学界热烈的评论与赞语，但与以往国家一些重要立法的出台所引起的热烈反响相较，立法法出台后，学界的反映未免有些冷清。毫无疑问，立法法的出台，使立法体制中存在的某些问题得到了一定程度的解决。但是，在欢呼雀跃的同时，我们是不是也应当理智地对立法法的内容乃至立法法的制定过程件本身作些反思？笔者认为，这种反思并非是毫无意义的。二、先天缺乏：合宪性问题的困扰古有瑕不掩瑜之说，笔者却欲反其意而用之，用瑜不掩瑕来评价立法法，可能是再恰当不过了。立法法的出台虽使如立法权限的分工等问题得到一定程度的解决，但立法法本身所存在的问题，却是无法回避的。立法法存在的首要问题是其整体上与某些详细规定的合宪性问题。在立法法出台之前对草案的讨论中，学界对此即有不同的认识，大多数学者认为立法法草案不存在合宪性问题，但也有学者认为，全国人大通过立法法自行进展立法权限的划分本身就违犯了根本的宪政原那么，而且，全国人大改变或者撤销全国人大常委会制定的法律的“立法监视权”本质上是对全国人大常委会立法权的剥夺，同样是违宪的。笔者认为，这种观点并非是毫无道理的。立法法对有关国家机关“立法”权限的划分，因涉及各国家机关的关系而从根本上说属于“宪法”问题，应当通过____案的方式加以处理，全国人大虽然是最高国家权利机关，但也只能在宪法规定的范围内行使职权。全国人大以日常立法，即通过制定立法法来对它自身与其他国家机关的权利划分这一问题作出规定，其宪法根据是不充分的。而且，就现代分权理论而言，立法权的执掌者为国家立法机关，这在我国宪法中得到了明确确实认，根据宪法及地方人大和地方政府组织法的有关规定：全国人大及其常委会行使国家立法权，特定的行政机关在一定条件下可以制定和发布行政法规和行政规章。但是，这些行政机关制定和发布行政法规及规章的权利并非立法权，而属于行政权的范畴，立法法将行政法规也作为其调整对象混淆了行政权与立法权的区别。从根本上说，宪法授予这些机关制定标准性文件的权利是为了使之可以更好地贯彻施行国家立法机关所制定的法律，因此这种权利本质上属于执行权的范畴。立法法在未能正确把握特定的行政机关及地方国家权利机关标准性文件制定权性质的情况下，将之纳入到立法法的调整范围之内，这无异于成认这些行为属于立法行为，无异于成认行政机关、地方机关可以与国家立法机关分享立法权，这显然是与国家立法权由最高国家权利机关行使的宪法规定相悖离的。就立法法的详细内容而言，其合宪性问题集中表达在行政规章的制定主体和创设军事立法权的问题上。根据宪法的规定，行政规章的制定主体包括两种类型，一是国务院各部委有权制定和发布部委规章，二是特定的地方政府可以制定和发布地方规章。在这里，所谓的“部委”指的是由总理提名，由全国人大或其常委会决定任免其____的职能部门，详细包括各部、各委员会以及审计署。除此以外的其他部门不属于部委的范畴。按照一般的理解，宪法的这一规定本质上排除了其他部门制定行政规章的可能性，因为宪法在作出这一规定时并不是规定国务院的某一类性质的机构享有行政规章的制定权，而是明确列举的方式；而且，国务院各部、委员会与其他直属机构，无论是在地位上，还是在职能上都存在较大差异，是不可能把它们归为一类的，直属机构不属于行政规章的制定主体，这一精神在1999年公布的行政复议法里得到了表达。该法第7条第1款规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的详细行政行为所根据的包括“国务院部门的规定”在内的标准性文件不合法时，在对详细行政行为申请复议时，可以一并提出对该规定的复议申请，同时在该条的第2款又规定，“国务院部、委员会规章和地方人民政府规章”不在前款所列“规定”范围内，对“规章的审查按照法律、行政法规办理”。应当说，行政复议法的相关规定忠实地表达了宪法规定的真实意义，[10]而立法法那么将国务院有权制定和发布行政规章的主体扩大为“各部、委员会和其他具有行政管理职能的直属机构”。由于除个别办事机构、辅助机构外，其他均具有所谓的“行政管理职能”，立法法的这一规定事实上使国务院的大多数部门均获得了行政规章的制定主体资格，明显地具有违宪的嫌疑。[11]与此一样，立法法并从国家根本法律的高度确立了军事立法权。在我国，军事立法的客观存在是一个不争的事实，[12]但存在未必是合理的。从宪法的角度看，军事立法并无宪法上的根据，因此立法法关于军事立法的有关规定的合宪性值得疑心。从理论上说，军队作为国家的暴力机器，一般是由国家元首统率，军队事务管理更多地是属于行政权的范畴。xx作为武装____的最高统率机关，赋予其军事立法权〔暂且使用这一提法〕，显然也是与权利的适度分工与制约原那么相违犯的。立法法对军事立法权确实认，使xx既拥有军事法规的立法权、法律解释权，同时又拥有这些军事法规的执行权，集立法、执行于一身。而且立法法对军事立法的监视问题只字未提，甚至连军事立法的各项制度也“由xx自行制定，而不由立法法调整。”[13]这势必使军事立法成为一个独立王国而不受任何制约，而我们已经知道，在一个不存在权利制衡的机制下，权利的专横与____也就不可防止，立法和执法也就天生地具有了不确定性与随意性，在一个崇尚或意欲建立法治〔不管是形式上还是本质上〕的社会，这是否适宜？三、预期效益的失落：立法法遗留的问题只要我们仔细分析^p立法法的详细条文，自然而然地浮如今我们眼前的第二个问题是立法法的必要性问题。所以提出这个问题，主要基于两个方面的考虑：其一，立法法的动因或预期目的是什么，其所追求的目的是什么？其二，如何通过制定立法法实现预期目的，或者说它是否可以通过立法法创设的机制到达预期目的。当然，立法法既已出台，提出这一问题难免有秋后算帐之嫌，不是被人认为是“____”，就极有可能要被视为“马后炮”成心找茬了。尽管如此，笔者还是想谈谈自己的看法。首先，从整体上看，除立法权限的划分及法律适用问题属于新的规定外〔如前面所指出的那样，立法法对立法权限的划分本身就涉及到合宪性问题〕，立法法的绝大多数规定根本上毫无新意〔事实上也很难会有〕，这些规定本质上是宪法及相关组织法条文的简单重复。关于这一点，只要两相比照即可一目了然，不用多费文字。花费如此宏大的人力物力，抄下宪法和有关组织法的规定，是不是一种立法资的浪费？问题还不仅止于此，事实上，立法法关于立法权限、立法程序等的规定，假设仅仅是停留在照搬的程度上，除了不必要的浪费外，也就没有什么其他的负面后果了。但既然立法，总得有些新意才对，也正因为如此，才有了一些新的表述，而这些新的表述事实上又不可能完全与宪法一致，由此而出现了前面所提及的有关规定的合宪性问题。另一方面，立法法是否是一个解决立法过程中所存在的诸多问题的灵药，也早有学者表示过疑心。有的学者就曾指出：行政立法中的混乱现象如行政立法问题，根本就不是立法权的问题，应当通过行政程序法加以解决，而不应由立法法解决。[14]关于立法程序，在现有的法律中，除宪法的原那么规定外，在全国人大和全国人大常委会各自的《议事规那么》中均已有规定，应当说，这种规定是符合各国规定立法程序的根本形式的。[15]其次，从立法法的详细内容看，出台的立法法虽分6章94条，洋洋洒洒万余言，但并没有达成其预期目的，也未能如学界所期望的那样，解决立法体制中的许多重大问题――遑论所有问题。这些未解决的重大问题除早已为学界所重视的立法权与“行政立法权”的关系问题、立法监视等问题外，还有立法程序问题、法律解释体制及效力等问题。限于篇幅，笔者想简单地谈一谈后两个问题。其一，是立法程序问题。尽管立法法以相当的篇幅就立法程序问题作了规定，但是这些规定不过是宪法及相关组织法有关规定的简单重复而已，即使不谈其是否具备可操作性，我们也可以说，这种程序规定也难以使立法程序更趋民主化与法治化。例如，在立法过程中，代表或委员能否提出对草案的修正案？假设提出，如何处理？立法法中似乎并未规定。尽管从外表上看，我国现行立法体制有“绝对民主”之忧，[16]但是，从实际情况看，我国立法所表达出来的不过是一种形式上的、有限的民主而已。朱国斌先生在“立法法的合宪性研究”座谈会上的发言就曾问道：“150人组成的人大常委会能充分代表民意吗？”[17]我们是不是还可以进一步设问：近3000人的全国人大能充分代表民意吗？基层选举中存在的问题可以说是有目共睹的。而且，尽管我们都无例外地成认，人大代表是人民〔选民〕的代表或代言人，既然要实现立法的民主化，那么公众就有权理解立法的整个过程，包括查阅人大的议事记录，但在理论中，这种记录几时又曾向公众全部公开过？公众事实上是无法查阅这些资料的。在民主更多地表达为一种形式时，法治化的欠缺无疑只会走向****。立法法虽然试图解决各种“立法”活动中所存在的随意性、部门利益倾向等问题，但从详细规定看，除了确认已经存在的所谓立法权的“分割”外，并没有对行政立法、军事立法等在程序上规定有意义的、具操作性的规制措施。许多立法〔甚至包括____案〕字面上所标示出的“法治”并不能掩盖“人治”的本质，立法法的制定本身也无法有效地防止立法过程中的“人治”现象，甚至可能为事实上的人治铺平道路或者为之披上“法治”的外衣。其二，是法律解释体制及效力问题。现行法律解释体制中存在的问题可谓是有目共睹的，[18]因此，既然制定立法法，那么如何完善和标准法律解释，也就成为其题中应有之义，然而，遗憾的是，立法法除规定全国人大常委会法律解释权的范围与程序，以及国务院、xx、最高法院、最高检察院、全国人大各专委会及省级人大常委会等相关机关有“提出法律解释要求”外，[19]别无其他规定。一方面，既然立法法将“行政立法”、“地方立法”乃至“军事立法”都在立法法中加以规定，那也就没有任何理由仅对“法律”的解释问题作出规定，而回避行政机关、司法机关乃至军事机关对法律、法规的解释问题；另一方面，既存的“行政解释”、“地方解释”、“检察解释”、“审讯解释”乃至所谓的“军事解释”等是否仍然合法存在？假设说这些解释存在的合法性与正当性因全国人大常委会的相关决定而得到成认的话，[20]那这种授权决定本身是否合法、正当？退而言之，即使成认其合法性与正当性，各种所谓“解释”的效力及冲突如何解决？而且，既然它们拥有对法律的解释权，规定它们可以“法律解释要求”又有何意义？反之亦然。对此，立法法没有为我们提供答案。此外，立法法的某些规定还可能会造成适用上的困难。其中较为典型的是立法法第3条关于立法指导思想的规定。立法法第3条规定：“立法应当遵循宪法的根本原那么，以经济建立为中心，坚持社会道路、坚持人民民主专政、坚持中国____的领导、坚持马克思列宁毛____思想____理论，坚持改革开放。”毫无疑问，这些原那么都是要的，是国家立法机关进展立法时所必须遵循和贯彻的，但是否要在立法法中加以正式规定呢？综观现行宪法公布以来的立法文件，我们可以看到，在法律的正式条文中确认这一原那么还是第一次。笔者愚见，立法法的这一规定将会带来一系列的实际问题。其中最主要的一点就是，立法法作为我国享有立法权或“准立法权”[21]的国家机关在进展“立法”活动时所必须遵循的根本法律根据，所有有关机关，包括最高国家权利机关〔国家立法机关〕都必须在其法律创制活动中实在地一体遵行，而不得有任何违犯。如此一来，首先遇到的一个问题就是，国家立法机关在制定或修改特别行政区根本法时，是否应当遵行？根据____的设想，特别行政区可以继续保持原有的资本制度和生活方式，其现有的政治、法律、经济及社会制度将在相当长的时间内得到维系，在这一根底上制定的特别行政区根本法是否存在违犯该条规定的问题？据笔者愚见，这一问题的答案绝非那么简单。应当说，宪法以“序言”而非正式条文的方式确认这些原那么绝非是随意的，而是在充分考虑到我国国家构造形式的特殊性而慎重权衡的结晶。四、拔出萝卜带出泥：权利割据及其他立法法本身所存在的问题就暂论至此。从立法法的出台，我们是不是还可以发现一些其他问题呢？我想是有的。综观20年来的立法经历，除了理论界与实际部门的同志所指出的问题以外，笔者认为，立法法的制定过程本身还反映出以下几方面的问题：1、权利割据问题。正如有的学者所指出的那样，“尽管我们常常表示出对西方国家三权分立理论不屑一顾的神情，却几乎全盘承受了三权分立理论的概念范畴、理论假设、分析^p工具和思维方法而鲜有批判和创新，因此只能无时无刻不处在三权分立理论的强大影响与支配之下。”[22]应当说，这一评价根本上是中肯的，理论界在阐释我国的宪政体制，论及权利的监视与制约时，都是基于三权分立的理论前提进展的。[23]笔者想要进一步说明的是，在实际立法过程中，更多地表达出的是一种权利的割据而不是权利的分立。[24]立法法关于立法权限的规定，只有权利的分配，而没有权利的制约，对当前所存在的权利割据现象非但没有加以适当的控制，反而进一步使权利的割据法律化。立法法关于军事立法权等确实认都不过是事实上所存在的权利割据的法律确认而已。由于权利本身的诱惑力及其背后所隐含的宏大利益，立法权利割据现象的存在及法律化必然进一步刺激有关机关试图参加权利分配与再分配的行列，以便从中分得一杯羹，这也是不少地方不遗余力地争取“方案单列市”、“经国务院批准的较大的市”等并非虚名的“名号”的内在驱动力。2、立法活动与立法过程中的利益驱动现象。对自身利益最大化的追求在立法过程中广泛存在，尤其是部门利益、地方利益在立法过程中得到了淋漓尽致的表达。从刑事诉讼法关于律师介入时机的折衷规定所表达出的公安部门的强大权利，到行政诉讼法关于级别管辖问题的规定，[25]都可以说是这种利益的表达。由于每一件立法的出现，都必然意味着某种国家权利的授予或分配，而权利那么意味着某种潜在的利益，因是之故，各种五花八门的立法也就有可能出台。与此相对照，事关绝大多数人切身利益的，也可以说是现代市民社会中最重要的法律――民法典却迟迟不能出台。当然，民法典所以迟迟不能制定，有多方面的原因，但仔细分析^p起来，除了客观方面的原因外，是不是也印证了立法过程中对自身利益、部门利益追求现象存在的事实？也许尽管民法典事关每一个公民，但却与任何集团的利益没有直接的联络，它也不会产生权利的赋予与分配或再分配，因此其迫切性似乎也就显得不那么重要了。立法法关于立法权限的分配问题，也因涉及相关机关的权利及权利背后的利益而使问题未能得到妥善解决。进一步言之，某些所谓“立法”，如部委规章等，本质上就是利益分配的产物，借用经济学的术语，是“设租”与“寻租”的产物。通过这些立法，某些行业、某些集团的利益〔甚至是巨额利润〕虽然得到了维护，但却以牺牲社会公正与群众利益，甚至是国家利益为代价。这种情况在某些社会性立法及政府对经济的管制性立法中也极为常见，在某种意义上说，这些立法不过是利益集团寻租的结果，或者说是管制捕获的产物。[26]国家立法尚且如此，因其部门利益倾向或地方保护倾向而受到普遍责难的部门规章、地方政府规章及地方性法规自不待言。3、立法资的浪费问题。立法资的浪费，是指由于某种原因导致立法活动违犯立法目的，使立法无从获得其预期效果，甚或造成更为严重的混乱场面。立法行为与其他行为一样，都必须考虑到一个立法本钱问题，假设一种立法不能产生其预期效果，或者立法仅仅是对已有法律的一种重新表述，那么，从经济的角度看，无疑就是对有效立法资的浪费。由于现行宪法体制所限，立法资呈现出某种稀缺的状况。[27]除立法法外，刑法、合同法的制定都表达出这么一个问题。这两****典尽管是非常必要而迫切的，但从其详细内容看，可以说，这些法典却本质上价值不大，尤其是刑法典。所以这样说，起码基于两个方面的理由，其一，从总体上看，刑法典只是对已有刑事标准的简单堆积；其二，刑法典的制定也没有起到稳定刑事法标准的作用，以致无法实现立法的预期效益。刑法典的颁行不过两年多的时间，却已屡次对它进展修改就是例证。一些本应在刑法典中加以解决的问题如罪名、各种犯罪的内涵与外延等问题未能得到解决，而为了可以使之得到顺利施行，又不得不通过立法解释或司法解释加以界定，从而加大了司法本钱，使立法本钱转化为司法本钱。[28]各种“行政立法”、“地方立法”等的情况也大抵类似，并已引起一些学者及理论部门的同志的忧虑和重视。[29]更令人忧虑也更为严重的是，当前我国法治进程中的顽症主要不是无法可依的问题，而是在法律被制定出来以后，相当数量――假设不是说绝大多数，宪法也不例外――未能得到实在的贯彻施行，甚至是根本就没有被执行，这是一种对立法资完完全全的、彻底的浪费。也许有人会说，有法总比没有好，它总有被遵循、执行的时候。笔者却不以为然，有法不行不如无法，无法可依尚可带给人们一丝希冀，而有法不依那么连留给人们的这一丝希冀也被击得粉碎。假设说这些法律还曾偶然被遵行、被执行的话，那这种“偶然”也只不过是对法律权威、对公正的亵渎罢了。因为“偶然”就意味着差异，意味着前后不一、反复无常。对于执法机关来说，“偶然执行”法律本质上是对其执法权利的滥用。[30]4、立法的随意性问题。立法的随意性不仅表达在普通法的制定上，甚至连国家的根本法宪法的修改也表达得淋漓尽致。现行宪法颁行以来的近20年中，我们已先后对它进展过3次修改，共有17条修正案。而这些修改根本上是在没有____的强烈社会诉求与充分的理论准备和论证下进展的。[31]从宪法的修改情况看，对现行宪法进展的3次修改，都是以****中央提出____的建议为起点的，从____建议的提出，到修正案的通过，其速度之快，真可谓是匪夷所思。与____前理论上的寂静极不对应的一个奇怪的现象是，____后的溢美之词却不绝于耳。只有为数不多的学者对此表示过疑心与忧虑，但这种疑心与忧虑终因曲高和寡而显得异常的寂寥。就立法法而言，尽管在起草过程中即有学者对其必要性提出过质疑，但却未能引起重视。与其说它是理论界经过深思熟虑论证的结果，不如说更多地是对实际部门权利划分要求的回应：“全国人大常委会是在方方面面的实际部门的要求下开始着手起草这部法律的，实际部门的要求是出于感觉，他们感到立法机关与行政机关立法权限划分不清，因此强烈呼吁要制定一部立法法来解决这一问题。”[32]这种状况除反映出立法的随意性以外，同时也印证了前面提及的立法过程中的利益追求倾向。五、结语通过以上分析^p，笔者认为，无论是从哪一方面看，立法法都不是一次成功的立法。在极为有限地解决了立法活动中存在的局部问题的同时，又增加了新的矛盾与法律冲突。人们对它的期望值很高，但它带给人们的却只有绝望――学者的绝望、对法治的绝望。但是，立法法本身及某些规定所存在的诸如合宪性等问题也许并不是最重要的问题，在笔者看来，更重要的是立法法的制定过程本身所反映出来的问题。这些问题包括：如何进步立法活动的科学性与法治化程度，防止立法行为的随意性；进步社会民众对立法活动的参与程度，实现立法的民主化；抑制立法活动所表达出来的对部门利益、地方利益、集团利益无尽的追求，尽可能防止由于立法行为而加剧现实政治生活中业已存在的权利割据现象，以期最大限度地发挥立法的效能，防止珍贵而有限的立法资的无谓浪费。当立法行为不再为梦醒时分的一时感觉所困扰时，那也就是立法乃至整个社会真正民主化、法治化实现之日，也只有在法律得到有效的、全社会的一体遵行时，法律的权威才能得以维系，法治才能成为现实。〔本文原刊于《东吴法学》XX年专号，发表时有删节〕注释[1]参见包万超：《设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查制——完善我国违宪审查制度的另一种思路》，载《法学》1998年第4期；曲耀光：《论我国的立法冲突》，载《中国法学》1995年第5期；李步云：《法的内容与形式》，载《法律科学》1997年第3期；张廉：《论法制统一的实现途径与措施》，载《法律科学》1997年第1期。参见应松年：《中国行政法和行政法学的开展》，载《中国社会科学》1998年第5期；彭贵才：《关于行政诉讼困境的法律考虑》，载《法制与社会开展》1998年第3期。朱阳明：《论军事立法权的根据－－立法法研究》，载《行政法学研究》1994年第4期。参见周汉华、任进等在“立法法的合宪性研究”座谈会上的发言。见《众说纷纭〔之一〕》，载《北****律周刊》XX年第2卷第2期专题版。/flzk/flzk22-topic。莫纪宏在“立法法的合宪性研究”座谈会上的主题发言：《立法法本身不具有合宪性》，载《北****律周刊》XX年第2卷第2期专题版。/flzk/flzk22-topic。参见陈斯喜：《论我国立法权限的划分》，载《中国法学》1995年第1期。《中华人民共和国宪法》第90条第2款规定：“各部、各委员会……在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。”根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第51条第〔一〕项的规定，有权制定规章的有省、自治区、直辖市人民政府、省、自治区政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府。经济特区所在地的市的人民政府那么因全国人大分别通过的特别授权决定而获得地方规章的制定权。章剑生：《行政诉讼法根本理论》，北京：中国人事出版社1998年版，第125页。[10]《中华人民共和国行政复议法》第7条规定：相对人在申请复议时，可一并向复议机关提出对引起争议的详细行政行为所根据的“国务院部门的规定”等的审查申请，但这些规定“不含国务院部、委员会规章……”。[11]顺便说一句，全国人大或其常委会通过日常立法随意地将宪法规定的内涵与外延予以扩张并非自立法法开始，而是早已有之。例如：宪法规定人大代表可以对国务院及国务院各部、委员会提出质询〔《中华人民共和国宪法》第73条〕，全国人大或全国人大常委会在相关立法中分别将之扩大到议事规那么将质询的对象扩大为“国务院和国务院各部门”〔《中华人民共和国全国人民代表大会议事规那么》第42条〕、“最高法院和最高检察院”〔《全国人大常委会议事规那么》第25条〕、“本级人民政府和它所属各工作部门以及人民法院、人民检察院”〔《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第23条〕。[12]据介绍，军事机关“事实上”已制定了近千件军事法规和军事规章。起草立法法时即据此肯定其“法”的性质。参见李步云：《关于起草中华人民共和国立法法〔专家建议稿〕的假设干问题》，载《中国法学》1997年第1期。[13]同上。[14]王磊：《对行政立法权的宪法学考虑》，载《中外法学》1998年第5期。[15]董璠舆：《比较立法与公布》，载《社会科学探究》1997年第5期。[16]见前注莫纪宏文。[17]朱国斌在“立法法的合宪性研究”座谈会上的发言。见《众说纷纭之二》，载《北****律周刊》XX年第2卷第2期专题版。/flzk/flzk22-topic。[18]有关这方面的阐述较多，较为全面且具代表性的可参阅张志铭文：《中国的法律解释体制》，载梁治平编：《法律解释问题》，北京：法律出版社1998年版，及程宗璋：《关于加强和完善我国法律解释工作的假设干考虑》，载《湛江师范学院学报：哲社版》1997年第3期。[19]参见《中华人民共和国立法法》第43条。[20]参见1981年6月10日《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》。[21]“准立法权”是笔者对除国家立法机关以外其他国家机关享有的制定法规或规章等标准性文件权利的一种指称，可能不一定非常恰当，姑且用之。[22]俞德鹏：《立政关系法：宪法概念的新定义》，载《政治与法律》1998年第6期。[23]应当指出的是，笔者无意否认“三权分立”的重要理论意义。经过数百年的历史演变，三权分立理论已经成为人类共同的财富。虽然它未必是最好的权利分配形式，但却是有史以来经过理论证明是一种“较好的选择”。参见刘德福：《依法治国的理性考虑》，载《江西社会科学》XX年第7期。[24]“权利割据”得益于张志铭先生《中国的法律解释体制》一文。在该文中，张志铭先生用“法律割据”来阐述法律的行政解释问题，笔者非常欣赏这一提法。见前注[18]张志铭文。[25]根据行政诉讼法的规定及最高法院的有关司法解释：“被告为县级以上人民政府，且基层法院不适宜审理”的所谓“重大、复杂”的案件分别由中级法院、高级法院和最高法院管辖。这一规定表达了立法者〔在我国，相当一局部的人大代表来于各行政部门〕维护其自身利益与地位乃至“面子”的意图或倾向。参见《中华人民共和国行政诉讼法》第14条第〔三〕项、第15条、第16条；及《____关于执行中华人民共和国行政诉讼法假设干问题的解释》第8条。[26]“管制捕获”是美国行政法学界关于政府管制的一种理论。按照这种理论，“确立政府管制的立法机关或政府管制机构仅代表某一特殊利益集团的利益，而非一般公众。‘捕获’政府管制即促使政府进展管制的，或是被管制对象本身〔由于它深受市场失败的影响〕，或是其它有可能从中获益的人，比方铁路管制中受到铁路营运者盘剥的农场主或者受到挤兑的其它运输业主。换而言之，政府管制与其说是为了社会公益的目的，毋宁说是特殊的利益集团‘寻租’的结果，也许，在某些时候，政府管制会给一般公众带来一些有益的因素，但这并非政府管制实际的初衷，它充其量不过是管制的意外结果而已。”参见董炯：《政府管制研究——美国行政法学开展新趋势评介》，载《行政法学研究》1998年第4期。[27]考虑到以下情况，即：在我国全国人大一般每年仅召开一次会议，会期约为15日，而听取和审议一府两院的工作报告、听取和审议财政预决算案、听取和审议国民经济与社会开展方案及其执行情况的报告等日常议程，已经使会议疲于奔命；全国人大常委会虽然每2个月召开一次会议，但会期也较短，再加上我国仍处于政治、经济的转型期，立法任务在相当时期内仍然非常繁重，因此立法资的紧缺也就显得异常突出。[28]参见游伟、孙万怀：《明确性原那么与“罪刑法定”的立法化设计——兼评修订后的中华人民共和国刑法》，载《法学》1998年第4期。[29]这方面的文章如山西省人****制委课题组：《关于地方立法程序的几个问题》，载《晋阳学刊》1998年第6期；孟庆瑜、陈佳：《论我国自然资法制及其立法完善》，载《河北大学学报：哲社版》1998年第2期。[30]对于国家机关来说，职权既意味着权利，也意味着职责，它既不能让渡，也不能放弃。各国在法律上对滥用职权的界定虽存在差异，但一般都将“前后不一”、“反复无常”、“差异对待”视为滥用职权的主要形式之一。[31]而某些法律的制定或修改，尽管经过长时期理论上的准备和论证，甚至采取专家起草的方式，但由于种种原因，最后出台的文本却面目全非，此种情形尤以刑法典及合同法典为最。[32]王磊：《多重矛盾之下的立法法〔草案〕》，载《北****律周刊》XX年第2卷第2期专题版，/flzk/flzk22-topic。立法法评析志愿效劳立法研究演讲范文【【摘要】：^p】：：志愿效劳有其存在和开展的内在价值，由于我国缺乏必要的立法保障，在社会运行中存在很多问题，在全国范围内对志愿效劳进展统一立法的时机已经成熟。本文通过对志愿效劳的根本特征、社会现状、立法原那么和立法建议几个方面对我国志愿效劳的立法进展初步探究。【【关键词】：^p】：：志愿效劳；志愿者；立法；社会保障；合同中图分类号：d926文献标识码：a志愿效劳行为是一种是基于道德、良知、社会责任等因素，自愿奉献个人时间和精力，为社会提供效劳的无偿行为。志愿效劳在我国的现代化建立的进程中具有举足轻重的地位，为我国志愿效劳的理论提供法律保障是当务之急。一、志愿效劳概述志愿效劳是人类文明开展到一定阶段的产物,起于十九世纪西方国家宗教性的慈善效劳。二战以后，很多西方兴隆国家已把志愿效劳纳入到本国政府的宏观调控之中，通过一系列的政策制度来标准志愿效劳。志愿效劳就是志愿者组织或志愿者个人无偿地效劳于人民群众消费、生活、平安和其他有利于社会开展的行为。这种行为具有以下几个根本特征：1、志愿效劳的自愿性志愿者进展志愿效劳必须是出于自愿选择，而非受第三人或外界的强迫,这样才能使志愿效劳与一般的国家机关或社会组织的职务行为区分开来。虽然目前大多数的志愿活动都是由政府或社会组织发动的，但作为志愿者个人而言都是有选择是否参与的权利的。志愿效劳不能作为一种义务而强加于任何社会成员。因此，自愿性是志愿效劳区别其他社会行为的首要前提。2、行为的无偿性志愿者活动的动机是非营利趋向的，不以物质报酬为目的，明显区分于追求个人利益最大化的经济行为。这就保证了志愿效劳的本质是奉献社会、效劳社会。我国局部地区将志愿者提供的志愿效劳的时间和内容都登记在“储蓄存折”上，并一等量的免费效劳为回报。这实际上表达了一种劳动效劳关系，将有形的劳动从时间和空间上别分开来，是一种变相的有偿行为，不应该作为志愿效劳立法的调整范围。3、志愿效劳的社会性志愿效劳表达的是一种人与人之间的社会关系。它不是存在于个人生活的私人领域，而是在一定的公共空间和特定的人群当中进展他助或互助。公共福利和社会公益是志愿效劳的价值目的，也是衡量志愿效劳的社会价值性和有用性的评判标准。4、志愿效劳本钱的自给性志愿效劳必须是运用自己的知识、时间和精力，效劳本钱个人化，但不排除必要的社会协助以维持志愿效劳的有效开展，这表达志愿效劳的本质是一种自我奉献。志愿者就是自愿地为社会和别人提供效劳和帮助的人，是志愿效劳宗旨和目的的实现者，是志愿效劳的行为主体。志愿者组织是从事志愿效劳的公益性社会组织，包括志愿者协会、志愿者效劳站、志愿者效劳队等等。随着志愿效劳进一步标准化，志愿者组织将使用统一的名称，它是一个相对稳定的社会组织，是志愿效劳的名义主体，志愿者在参与志愿效劳时必须以所在志愿者组织的名义进展。没有参加志愿者组织的志愿者不在立法的调整范围之内。二．我国志愿效劳现状1993年底，共青团中央决定施行中国青年志愿效劳。同年12月，2万多名铁路青年率先打出了“青年志愿者”的旗帜，从那一刻起，中国的志愿效劳事业走上了开展之路。1994年成立中国青年志愿者协会，到XX年，已经形成了全国性协会、36个省级协会和2/3以上的地〔市〕级协会及局部县级协会组成的志愿效劳组织管理网络，青年志愿者成为我国志愿效劳的主力军。全国累计已有8000多万人次的志愿者向社会提供了超过40亿小时的志愿效劳.[1]我国的志愿效劳起步较晚，但其开展很快，目前已具相当规模，对促进社会文明、增进人民福利、促进经济开展等方面起着越来越重要的作用，并受到国家及各级政府的高度重视。由于我国的志愿效劳尚处于初级阶段，各项规章制度还很不健全，志愿效劳的顺利开展受到种种限制，志愿者的合法权利不能得到保障。大致可以概括为以下几个方面：1、志愿者与效劳对象之间的关系不明确在参与社会效劳时，志愿者与效劳对象之间的权利义务关系不明确主要表如今以下两个方面：第一，效劳对象往往把志愿者作为无偿劳动力而滥用，如在XX年杭州西湖博览会上，有些公司让志愿者干活到晚上10点钟才让其回家；第二，有局部志愿者把志愿效劳当作是对别人的一种施舍，影响到效劳态度。志愿效劳作为社会公共资，不能被一局部人作为无偿劳动力而独占,志愿者的劳动和人格应该受到尊重。志愿者和效劳对象之间应该是一种平等的效劳与被效劳的关系。2、志愿效劳的标准性程度低我国志愿效劳尚处于初级阶段，相应的法律法规较少、效力等级低，都是地方性法规，而且原那么性的东西多，可操作性不强，从而导致志愿效劳具有很大盲目性、随意性和无序性。志愿者往往是没有通过专门的培训直接上岗，在很多情况下缺乏相应的专业知识或技能，这不但影响到志愿效劳的质量，而且可能危及到志愿者的人身平安，特别是在从事技术性较高危险性较大的志愿效劳。3、志愿者组织缺乏必要的经费目前，我国志愿者组织的经费主要是通过会员交纳一定的会费以及社会的捐助，经费来不稳定，并且严重缺乏。志愿者在参与社会效劳时，自己要承担全部的费用，这不仅也使志愿者的权利难以得到保障。尤其是当志愿者在为社会提供效劳时，由于不可抗力的原因或者由于意外事件，造成人身伤害或财产损失，应该由谁来承担补偿责任，是值得重视的问题。如可可西里丧生的两位环保志愿者，其家属应从哪里得到这笔应得的抚恤金呢这是一个及待解决的现实问题。4、社会上对志愿者不理解不支持的现象比较严重很多志愿者在参加志愿效劳时遭到了单位和家庭的反对。一方面是由于单位从本单位的局部利益来考虑，担忧人才流失；另一方面也是由于缺乏法律政策的保障，很多志愿者由于参与了一段时期的志愿效劳，从而错过了晋升、分房、评职称的时机，甚至是连工作也没了，这无疑使有志于志愿效劳的人热情锐减，思想上有顾虑有包袱。以上种种现象严重损害了志愿者的根本权利，影响了志愿者的效劳热情，严重影响了志愿效劳的开展，不利于志愿者队伍的开展壮大。要解除志愿者的后顾之忧，要进步志愿效劳的质量，使志愿效劳走上有序的开展道路，立法无疑是最有效的手段。三、志愿效劳立法原那么探析1、有条件的社会共同责任原那么在现代社会环境中，所有的社会成员都面临着疾病、年龄、失业、环境恶化等多方面的社会风险，并因这些社会风险给生活带来了不舒适，并因这些社会风险产生的原因在很大程度上是由社会因素引起的，对社会成员的生存和生活造成了威胁。这种风险完全由个人来承担是不可能的，也是不公平的，尤其对社会弱者。这就需要全体社会成员互相帮助，有条件地共同分担社会风险。因此，具有一定行为才能的社会成员都有参与志愿效劳的义务。通过强迫性的社会立法，使全体社会成员都成为志愿效劳的参与者和受益者。社会风险在一定条件下由全体社会成员共同承担。通过对局部社会成员的特别保护来到达对全体社会成员的共同保障。从而维持社会的稳定，推动社会的全面进步。2、志愿效劳的程度与我国的国情相适应西方兴隆国家志愿效劳的起步较早，程度较高，各项规章制度也比较完善，而我国的志愿效劳从上世纪90年代才逐步开展起来的，还处于初级阶段。因此对我国的志愿效劳的立法必须立足国情，与我国的经济开展程度相适应。立法要确定的效劳对象、效劳工程无不受经济开展程度和国情的制约。现阶段我国东西部地区的经济开展极不平衡，人力资的分布也很不均，生态环境非常脆弱，生物多样性锐减等等，无不制约着我国经济开展和社会进步。我国的社会保障虽然获得了举世瞩目的成就，但资金缺乏、效益不高等一系列问题使得我国的社会保障体系还存在很多缺陷。我国的志愿效劳应立足于国民经济的开展、公共福利的进步和社会的可持续开展。3、坚持社会公平与进步经济效益兼顾原那么当前我国志愿效劳的主要对象是残疾人、老年人、优抚对象和其他特殊困难需要救助的社会成员，即社会弱者。为社会弱者进步生活上的帮助、科技方面的支持，使特殊困难的社会成员重新面向生活、走上社会。在一些西方兴隆国家，社会保障制度比较完善，但高福利制度表达了形式上的“公平”却牺牲了经济效益。志愿效劳要为社会弱者“造血”，而不是“输血”，防止社会弱者过度依赖社会劳动者。同时，国家应对志愿者采取一定的鼓励政策，为其工作、生活等方面提供一定的优惠措施，给志愿者一种道义上的补偿，实现社会正义的动态平衡。四、关于志愿效劳立法的几点建议1、建议把志愿效劳纳入社会保障体系我国目前的志愿效劳和社会保障体系具有很大的互补性，在理论根和社会功能上具有相当的一致性。不少欧美兴隆国家已把志愿效劳纳入到本国的社会保障体系之中，可以为我国的立法提供借鉴。社会保障是为了缓和经济构造而造成的收入分配或生活需求性资分配不公平而设计的一种社会再分配方案。社会保障作为现代国家法体系的重要组成局部，其主要的义务承担者是国家，但国家并不是唯一的义务角色。除此之外，社会及其成员也负有使每一位社会成员“继续生存下去”的责任或义务。社会福利是社会保障的一个重要组成局部，是国家和社会为保障和维持社会成员一定的生活质量，满足其物质和精神的根本需要而采取的社会保障政策以及所提供的设施和相应的效劳。社会福利是以进步公民生活质量为目的的社会保障制度，特别是着眼于保障妇女、儿童、老人和残疾人等弱势群体的根本生活，改善这些社会群体的生活状况。志愿效劳以扶贫济困为主题，以社会困难群体为主要扶助对象，而社会困难群体主要是社会弱者。《山东省青年志愿效劳规定》第五条，青年志愿效劳的重点对象是社会弱者，即残疾人、老年人、优抚对象和其他特殊困难需要救助的社会成员。由此可以看出，志愿效劳在社会功能和效劳对象方面与社会保障有惊人的相似之处，为志愿效劳纳入到社会保障体系之中，作为社会减压的一支重要力量提供理论前提。其次，我国的社会保障体系还存在资金缺乏、内容有限、覆盖面狭窄和效劳保障薄弱等问题，[10]社会保障体系还很不完善。在市场经济条件下，竞争机制所形成的优胜劣汰必然会造成局部劳动者推出劳动岗位，从而使其本人和家庭因失去收入而陷入危机。社会经济领域按利益最大化的原那么运作，不能完全顾及到社会弱者的利益。政府保证的是公民普遍权利，从最普遍意义上关心公民的现实生活，不可能照顾到公民生活的方方面面。于是市场机制和政府机制之间出现了一定的“剩余空间”。[11]这些都需要志愿效劳来满足社会弱势群体在物质文化方面的需求。志愿效劳作为社会保障体系的一支重要力量，为生活苦难的群体提供社会效劳，无疑给社会保障注入了新颖血液，必将对我国多层次达的社会保障体系的完善作出积极的奉献。再者，现阶段我国的志愿效劳的一个突出问题就是资金缺乏，这就严重影响了志愿效劳的顺利开展。社会保障的资金来是单向的，主要由国家和社会来负担。将志愿效劳纳入到社会保障体系中，由国家财政支助志愿活动，必将推动我国志愿效劳蓬勃开展。2、明确志愿者组织的法律地位《广东省青年志愿效劳条例》把青年志愿者组织定性为社会团体法人，以明确志愿者组织的法律地位。笔者认为这种定性具有不合理性。社会团体法人作为法人的详细类型必须满足法人的一般构成要件，其中最重要的一点就是要有必要的财产或经费。[12]这是法人作为独立的民事主体、独立进展各项民事活动，独立承担民事责任的根本前提。所谓必要是指法人的财产或经费应与法人的性质与规模等相适应，能保证法人这一主体在社会中独立有效运营。[13]目前，我国志愿者组织存在和开展的最大问题，就是资金严重缺乏，并且来很不稳定。志愿者组织主要依靠会员交纳会费和社会各界的捐助来获得资金。这种途径获得经费的与志愿者组织参与的社会效劳的性质、范围和规模是极不相适应的，远远满足不了志愿效劳顺利开展的需要。因此志愿者组织不具备开展活动、承担责任所必需的经费，是不符合社会团体法人的构成要件的，因此志愿者组织只是一种公益性的社会组织。志愿者组织是从事志愿效劳的非营利性的公益组织，非营利性决定了志愿效劳不以物质报酬为目的，这是志愿者组织在组织活动时其经费来缺乏保障的重要原因，尤其是在组织大型的公益活动以及对志愿者进展培训时更显得捉襟见肘。笔者认为志愿者组织在开展活动时可以根据效劳对象的社会性质以组织的名义必要的本钱费用，但这种费用不能分配给志愿者，以维持志愿者组织的生存和活动的顺利开展，这并不影响志愿效劳的非营利性这一根本特征。其次，志愿者组织只是一个中介机构，是名义上的主体。志愿者才是志愿效劳真正的参与者，是实际上的行为主体。比方在为大型企业进展活动宣传时志愿者组织可以收取必要的本钱费用，但参加科技扶贫、环境保护等公共性的活动就不能收取费用。当前我国志愿效劳的组织机构非常混乱，没有统一的名称。有志愿者协会、志愿者效劳站、志愿者效劳营、志愿者效劳队等等，很不标准。应该对志愿者组织的名称进展统一规定，便于管理和开展活动。笔者认为，现阶段我国的志愿者组织应该由共青团统一组织和指导，因为共青团有一套强大的效劳组织网络，并且志愿者行动最先由共青团组织开展起来，长期以来积累了丰富的经历，具有强大的凝聚力和号召力。3、建议设立志愿效劳储藏基金志愿者参与的效劳都是自愿无偿的，没有通过活动赚取利润，不能通过内部机制解决志愿者组织的活动经费问题。志愿者参与培训、开展活动都需要大量的经费，尤其是由于不可抗力的原因或以外事件造成志愿者重大财产损失和人身伤害后，如何去保障志愿者及其家属的合法权益？志愿者组织经费缺乏，民事责任才能严重缺陷。最近可可西里的环保志愿者出现人身伤亡后，志愿者组织根本无力承担责任。就此，笔者认为国家和政府有必要为志愿效劳设立专项储藏基金，解决志愿效劳的资金短缺问题。专项基金由国家或政府财政开支，并由专人负责统一使用。志愿效劳归入社会保障体系，由国家提供必要的财政支助，必能使志愿效劳有效的开展下去，发挥更大的社会效益。4、由志愿者组织为志愿者提供相应的人身保险天有不测风云，人有旦夕祸福。天灾人祸不期而遇给人以致命的打击，使人生活恐惧不安，使家庭陷入困境，生活难以为继。志愿者在参与社会效劳，尤其是一些带有很大危险性活动如环境保护、抢险救灾、维护治安等。这种危险不是个人能承担的，只能由国家或社会来分担。社会保障就是通过国家的介入，聚集社会力量、保护社会成员的生活安定[14]。志愿者在参与志愿效劳时，也应将其纳入到社会保障法的保护范围。社会保险是社会保障的主要内容，以存在不确定的危险为条件，以志愿者提供的各种效劳的性质来看，为其提供相应的保险具有必要性。志愿效劳具有无偿性，在志愿效劳时主要威胁到志愿者的身体安康〔如身体的伤害〕，甚至是生命平安，志愿者组织应当根据效劳的内容为志愿者提供相应的人身保险，在志愿者确实发生意外事故或造成重大财产损失时，能获得相应的补偿或赔偿，到达实在保障志愿者的各项权益的目的。为志愿者提供相应的人身保险并不与设立专项储藏基金矛盾，前者是社会对志愿者的意外损害进展补救，而后者是解决志愿者组织内部的责任分担问题。通过两种保障机制的共同运作，使志愿者的权利真正落到实处，必将极大的进步志愿者的积极性。5、明示志愿者组织与效劳对象之间的权利义务关系在社会调查过程中，存在一个不容无视的社会现实，即在志愿效劳时，志愿者组织与效劳对象之间的权利义务关系不明确。尤其是在环境保护，维护治安等公益事业方面，志愿者的效劳对象有很大一局部是国家的有关机关或职能机构。当志愿者参与这种志愿效劳时，可以享有哪些权利，应当履行哪些职责是一个值得探究的问题。比方志愿者协助交通警察维护交通秩序，对违规人员是否有行使处分权，在执行任务时能否擅离工作岗位等，其不当行为又应当如何追究责任，这一系列的问题都有待于进一步明确。笔者认为，志愿者在提供志愿效劳时，志愿者组织可以和效劳对象通过契约的形式，将其中的权利义务关系加以明确化，以便志愿者更好地效劳社会。合同又称契约，在我国民法学上，根据给付义务是否双方当事人互负为标准，可把合同划分为双务合同与单务合同。[14]双务合同是双方当事人互付对待给付义务的合同，即一方为一定行为必须以另一方的行为为条件。而单务合同是一种单方许诺行为。所谓单方许诺是指表意人向相对人作出的为自己设定某种义务，使相对人获得某种权利的意思表示。[15]它之所以可以引起债的关系的产生，是在于这种行为也是根据当事人意思自治原那么，当事人可以基于某种物质或精神上的需要，为自己设定单方义务，同时放弃对于相对人给付对价的恳求。[16]志愿效劳行为是一种无偿行为，是基于道德和社会责任等，自愿奉献个人时间和精力的行为，志愿者在为效劳对象提供效劳时，为自己设定单方义务，不需要对方为一定的给付行为，但也不阻止对方根据自愿原那么，基于道德观念而给志愿者一定程度的物质帮助，如提供差旅费，住宿等等。根据志愿效劳的无偿性，志愿者与效劳对象之间的合同只能是一种单