第三章 国际法上的国家

第三章

国际法上的国家

第一节国家的概念与类型一、国家的构成要素二、类型

第二节国家的基本权利与义务一、独立权二、平等权三、自卫权（self-defense)四、管辖权定居的人民确定的领土政府组织：中央政府主权单一国（unitarystate）

❒单一的国际法主体，2010/8，香港特首致电菲总统？

复合国（compositestates）附属国（dependentstate）

被保护国附庸国永久中立国（permanentlyneutralizedstate）梵蒂冈（VaticanCity）

联邦：单一的国际法主体邦联（Confederation）

邦联本身不是国际法主体，各成员国是国际法主体。塞尔维亚和黑山：历史❒英联邦❒法兰西共同体非联邦、邦联亦非国际组织

瑞士：1815年维也纳公会最后文件奥地利土库曼斯坦：1995年12月12日

联合国任何会员国受武力攻击时，在安理理事会采取必要办法以维持国际和平及安全以前，本宪章不得认为禁止行使单独或集体自卫之自然权利。会员国因行使此项自卫权而采取之办法，应立即向安全理事会报告，此项办法于任何方面不得影响该会按本宪章随时采取其所认为必要行动之权责，以维护或恢复国际和平及安全

——第51条，联合国宪章NothingintheChartershallimpairtheinherentrightofindividualorcollectiveself-defenseifanarmedattackoccursagainstaMemberoftheUnitedNationsuntiltheSecurityCouncilhastakenmeasuresnecessarytomaintaininternationalpeaceandsecurity.MeasurestakenbyMembersintheexerciseofthisrightofself-defenseshallbeimmediatelyreportedtotheSecurityCouncilandshallnotinanywayaffecttheauthorityandresponsibilityoftheSecurityCouncilunderthepresentChartertotakeatanytimesuchactionasitdeemsnecessarytomaintainorrestoreinternationalpeaceandsecurity1.性质：Carolinecase2.前提：武力攻击（armedattack）3.对象4.时间5.程度：比例性（proportionality）6.自卫与安理会职权7.先发制人自卫(preemptiveself–defense)

8.我国自卫政策固有权利(inherentright)自保(self-preservation)与自助(self-help)所有国家的权利

单独自卫集体自卫已发生的武力攻击攻击威胁

已实际发生攻击已开始发生❒已发生的武力攻击❒迫近的武力攻击或威胁(imminentthreatofarmedattack)国家非国家行为者

❒

恐怖主义组织恐怖主义的支持、庇护国

决心采取一切手段打击恐怖主义行为对国际和平与安全所造成的威胁；确认按照《宪章》有单独或集体自卫的固有权利。S/RES/1368(2001)再次申明《联合国宪章》所确认并经第1368（2001）号决议重申的单独或集体自卫的固有权利；重申必须根据《联合国宪章》以一切手段打击恐怖主义行为对国际和平与安全造成的威胁。S/RES/1373(2001)联合国任何会员国受武力攻击时，在安理理事会采取必要办法以维持国际和平及安全以前，本宪章不得认为禁止行使单独或集体自卫之自然权利。UNCharter,Art.51各会员国在其国际关系上不得使用威胁或武力，或以与联合国宗旨不符之任何其他方法，侵害任何会员国或国家之领土完整或政治独立。

UNCharter,Art.2(4)吁请所有国家紧急进行合作，将这些恐怖主义攻击的行凶者、组织者和发起者绳之以法，强调对于援助、支持或窝藏这些行为的行凶者、组织者和发起者的人，要追究责任

S/RES/1368(2001)必要性（necessity）necessityofself-defense,instant,overwhelming,leavingnochoiceofmeans,andnomomentfordeliberation即时性（immediacy)：不是必要条件攻击停止不终止自卫

共存中止自卫行动：必要办法向安理会报告

预先性自卫（anticipatoryself-defense）

TheUnitedStateshaslongmaintainedtheoptionofpreemptiveactionstocounterasufficientthreattoournationalsecurity.Thegreaterthethreat,thegreateristheriskofinaction-andthemorecompellingthecasefortakinganticipatoryactiontodefendourselves,evenifuncertaintyremainsastothetimeandplaceoftheenemy'sattack.Toforestallorpreventsuchhostileactsbyouradversaries,theUnitedStateswill,ifnecessary,actpreemptively.Wemustadapttheconceptofimminentthreattothecapabilitiesandobjectivesoftoday'sadversaries.Asamatterofcommonsenseandself-defense,Americawillactagainstsuchemergingthreatsbeforetheyarefullyformed.——U.S.NationalSecurityStrategy2002积极防御、自卫和后发制人

❒

2008年《中国的国防》专题讲座材料

自卫权适用的法律问题：余民才思考题：如何理解我国自卫政策的法律含义。坚持全民自卫原则

❒1997年国防法，第4条

❒2006年中国的国防❒2010年中国的国防

属地管辖权（territorialjurisdiction）

❒立法、司法、行政；刑法第6条属人管辖权（personaljurisdiction）

❒主动与被动；刑法第7、10条保护性管辖权（protectivejurisdiction）

❒

刑法第8条普遍管辖权（universaljurisdiction）

❒或引渡或起诉；刑法第9条单边刑事措施钓鱼执法域外绑架比利时1993年普遍管辖权法凡涉及战争罪、反人类罪和种族灭绝罪，不管案件当事人是否是比利时人，也不管事件发生在哪个国家，只要有人在比利时起诉，比利时法院都有管辖权对案件进行审理

Yerodia❒

ArrestWarrantof11April2000(DemocraticRepublicoftheCongov.Belgium)FindsthattheissueagainstMr.AbdulayeYerodiaNdombasiofthearrestwarrantof11,4pril2000,anditsinternationalcirculation,constitutedviolationsofalegalobligationoftheKingdomofBelgiumtowardstheDemocraticRepublicoftheCongo,inthattheyfailedtorespecttheimmunityfromcriminaljurisdictionandtheinviolabilitywhichtheincumbentMinisterforForeignAffairsoftheDemocraticRepublicoftheCongoenjoyedunderinternationallawFindsthattheKingdomofBelgiummust,bymeansofitsownchoosing,cancelthearrestwarrantof11April2Ci00andsoinformtheauthoritiestowhomthatwarrantwascirculated.一、概念与发展二、豁免主体：国家三、国家豁免的内容四、绝对豁免与限制豁免第三节国家豁免（stateimmunity）不得豁免的诉讼五、国家豁免的放弃六、我国的实践❒

国家及其财产不受外国法院管辖的特权❒

2004年《联合国国家及其财产管辖豁免公约》1.国家及其政府的各种机关2.有权行使主权权力并以该身份行事的联邦国家的组成单位或国家政治区分单位3.国家机构、部门或其他实体，但须它们有权行使并且实际在行使国家的主权权力4.以国家代表身份行事的国家代表

第2条第1款，2004年《联合国国家及其财产管辖豁免公约》1.管辖豁免

❒

一国应避免对在其法院对另一国提起的诉讼行使管辖；并应为此保证其法院主动地确定该另一国根据第5条享有的豁免得到尊重。

❒

不得视为同意管辖：同意适用一国法律；援引豁免；主张权利或利益；出庭作证；未出庭2.强制措施豁免

❒

判决前的强制措施的豁免：查封、扣押

❒

判决后的强制措施的豁免：查封、扣押和执行

❒

同意行使管辖不构成默示同意采取强制措施

1.商业交易（第10条）2.雇佣合同（第11条）3.人身伤害和财产损害（第12条）4.财产的所有、占有和使用（第13条）5.知识产权和工业产权（第14条）6.参加公司或其它集体机构（第15条）7.国家拥有或经营的船舶（第16条）8.仲裁协定的效果（第17条）

❒

一国如与外国一自然人或法人进行一项商业交易，而根据国际私法适用的规则，有关该商业交易的争议应由另一国法院管辖，则该国不得在该商业交易引起的诉讼中援引管辖豁免。

❒

例外：A.国家之间进行的商业交易；B.该商业交易的当事方另有明确协议C.当国家企业或国家所设其他实体具有独立的法人资格，并有能力：(a)起诉或被诉；和(b)获得、拥有或占有和处置财产，包括国家授权其经营或管理的财产，其卷入与其从事的商业交易有关的诉讼时，该国享有的管辖豁免不应受影响商业交易指：1.为销售货物或为提供服务而订立的任何商业合同或交易；2.任何贷款或其他金融性质之交易的合同，包括涉及任何此类贷款或交易的任何担保义务或补偿义务；3.商业、工业、贸易或专业性质的任何其他合同或交易，但不包括雇用人员的合同。

第2条第1款，2004年《联合国国家及其财产管辖豁免公约》商业交易的判断标准

❒

性质标准（主要标准）

❒

目的标准（次要标准）在确定一项合同或交易是否为“商业交易”时，应主要参考该合同或交易的性质。但如果合同或交易的当事方已达成一致，或者根据法院地国的实践，合同或交易的目的与确定其非商业性质有关，则其目的也应予以考虑。

第2条第2款，2004年《联合国国家及其财产管辖豁免公约》

（1）明示同意

国际协定书面合同在法院发表的声明或在特定诉讼中提出的书面函件（2）参加诉讼该国本身提起该诉讼介入该诉讼或采取与案件实体有关的任何其他步骤

（3）反诉主动起讼的反诉介入诉讼的反诉提起反诉（一）放弃管辖豁免（二）放弃强制措施豁免（1）明示同意

（2）默示放弃特定财产用于清偿诉讼标的财产被用于政府非商业性用途以外的目的，并处于法院地国领土内：例外：外交领事机构的财产；军事性质的财产；该国中央银行的财产；文化遗产的一部分或该国档案的一部分；科学、文化或历史价值的物品展览的一部分

（3）同意行使管辖不构成默示同意采取强制措施

（一）绝对豁免1.1979年湖广铁路债券案2.中铁公司案（2008)我国的一贯原则立场是，一国国家及其财产在外国法院享有绝对豁免，包括绝对的管辖豁免和执行豁免，从未适用所谓的“限制豁免”原则或理论。我国法院不能管辖、在实践中也从未受理过以外国国家及政府为被告、或针对外国国家及政府财产的案件，不论该外国国家及政府的相关行为的性质和目的如何，也不论该外国国家及政府的相关财产的性质、目的和用途如何。同时，我国也不接受外国法院对以我国国家及政府为被告、或针对我国国家及政府财产的案件享有管辖权。我国政府的这一原则立场是明确和一贯的。2008年11月20日就我国签署《联合国国家及其财产管辖豁免公约》（下称《公约》一事陈述如下：一． 我国认为，国家豁免问题是影响国家间关系的重要问题。国际社会对国家豁免问题长期存在的分歧和各国相互冲突的做法巳对国际交往产生不利影响。就这一问题制定国际公约，有助于平衡和规范各国的实践，也将对维护国际关系的和谐和稳定产生积极影响。二． 本着协商、妥协、合作的精神，我国参与了制定《公约》的谈判。最后达成的《公约》案文虽不如我国期望的那样令人满意，但作为各方妥协的产物，是各方协调努力取得的结果，因此，我国支持联合国大会通过《公约》。三． 我国于2005年9月14日签署了《公约》，以表明我国对国际社会上述协调努力的支持，但我国迄今尚未批准《公约》，《公约》本身也未生效，因此《公约》对我国不具有拘束力，更不能作为判断我国在相关问题上的原则立场的依据。四． 在签署《公约》后，我国坚持绝对豁免的立场并没有发生变化，也从未适用或认可所谓的“限制豁免”原则或理论（随函附我国处理莫里斯案的相关材料）。

2009年5月21日“该裁定认为，没有证据表明香港特别行政区所适用普通法若纳入“限制豁免”的原则，会损害我国的主权；在实践中，特区法院适用“限制豁免”的原则，无损我国的主权或使我国违反在公约下的国际义务；外交部驻香港特别行政区特派员公署的上述两函也没有表示香港特别行政区实行“限制豁免”原则会对我国主权造成损害。鉴于香港特别行政区高等法院上诉法庭裁定中的上述理解与实际情况不符，经授权，外交部驻香港特别行政区特派员公署就国家豁免问题进一步陈述如下：一. 外交部驻香港港特别行政区特派员公署在（2009）外署字第37号函中巳明确指出，国家豁免问题是影响国家间关系的重要问题。鉴此，在香港特别行政区实行与我国立场不一致的国家豁免原则将明显对我国主权造成损害。二. 事实上，国家豁免的制度是国家间交往以及一国处理其对外关系的重要方面，是国家外交事务的重要组成部分。每个国家均按照本国国情需要和外交政策，采用符合本国利益的国家豁免制度。2010年8月25日

三. 外交部驻香港港特别行政区特派员公署在上述两函中还清楚表明，我国在国家豁免问题上一贯坚持一国国家及其财产在外国法院享有绝对豁免，包括绝对管辖免和执行豁免；我国法院不管辖以外国国家为被告或针对外国国家财产的案件，也不接受外国法院管辖以我国国家为被告或针对我国国家财产的案件。国家豁免制度关系到国家的外交政策和整体利益，我国采用的上述国家豁免制度统一实行于全国，包括香港特别行政区。四. 1997年6月30日以前，英国将其1978年《国家豁免法》延伸适用于香港。该法涉及外交事务，其所反映的所谓的“限制豁免”原则或理论与我国一贯主张的绝对豁免原则立场不相符。而且，自1997年7月1日起，与香港特别行政区有关的外交事务由中央人民政府管理。因此，在过渡时期处理香港法律本地化问题时，英国上述《国家豁免法》未如其它原适用于香港的大多数英国法律一样在香港本地化，该法所反映的“限制豁免”原则自中国对香港恢复行行使主权时起不再在香港特别行政区实行。中央人民政府的代表当时也巳在中英联合联络小组明确表示，自1997年7月1日起，香港特别行政区将适用中国统一的国家豁免制度。五. 香港特别行政区如果适用与国家立场不一致的国家豁免制度，将亳无疑问对我国主权造成损害，对我国整体国家利益造成深远的影响和严重的损害：(一) 国家豁免问题明显涉及我国对国家主权原则的理解和适用，涉及国家间的关系。如果香港特别行政区在这一问题上的立场与国家的立场不一致，中央人民政府统一管理外交事务的权力和能力将受到实质干扰，不符合香港特别行政区的地方行政区域的地位。(二) 我国在国家豁免问题上一贯坚持绝对豁免立场，巳为国际社会广泛了解。鉴于香港特别行政区是我国不可分离的部分，因此，如果香港特别行政区采用“限制豁免”原则，将导致我国一贯坚持绝对豁免的立场受到质疑。(三) 中央人民政府负责管理与香港特别行政区有关的外交事务，意味着在外交事务方面，有关的国际权利和义务均由中央人民政府承担。如果香港特别行政区法院采用与国家绝对豁免原则立场不一致的“限制豁免”原则对外国国家及其财产实施管辖，有关国家将有可能向中央人民政府提出交涉，中央人民政府也可能需要为此承担国家责任，从而损害我国与有关国家之间的友好关系。事实上，“FGHemisphereAssociatesLLC诉刚果民主共和国及其它人”案发生以来，刚果民主共和国政府巳多次通过外交渠道向中央人民政府提出交涉。(四) 我国在国家豁免问题上一贯坚持绝对豁免的原则立场，不仅是基于“国家主权平等”这一国际法基本原则，同时也是为了保障我国国家及财产在国外的安全和利益。如果香港特别行政区采用与国家的绝对豁免原则立场不一致的“限制豁免”原则，有关国家将有可能对我国国家及财产（不仅限于香港特别行政区及其财产）采取对等做法，使我国在国外的利益和财产安全受到威胁，妨碍我国与有关国家之间的正常交往和在经贸等领域的合作。1979年湖广铁路债券案仰融案（2003）五厘金币债券案（2004）中铁公司案（2008)

（二）2005年中国外国中央银行财产司法强制措施豁免法

❒司法强制措施的豁免

❒

对等原则

专题讲座材料《联合国国家及其财产管辖豁免公约》对国际法治和中国法治的影响：邵沙平疑难问题讲解论国家豁免中商业交易的认定：张露藜讨论题：我国国有企业在对外经济活动中是否享有豁免？参考书龚刃韧：《国家豁免问题的比较研究》，北京大学出版社，2005甲国政府与乙国“绿宝”公司在乙国订立了一项环保开发合同，合同履行过程中出现纠纷。“绿宝”公司以甲国政府没有及时按照合同支付有关款项为由诉至乙国法院，甲国政府派代表向法院阐述了甲国一贯坚持的绝对豁免主义立场。如果乙国是采取相对豁免主义的国家，根据目前的国际法规则和实践，下列哪些表述是正确的？

A甲国政府订立上述合同行为本身，是一种商业活动，已构成对其国家豁免权的放弃，乙国法院可以管辖B甲国政府派代表向法院作出说明，这一事实不意味着甲国已放弃在此诉讼中的国家豁免权C即使甲国在其他案件上曾经接受过乙国法院的管辖，也不能意味着，乙国法院在此案中当然地可以管辖D乙国法院作出缺席判决后，甲国要求乙国宣布该判决无效。甲国这一行为表明，甲国此前已接受了乙国法院的管辖

一、概念与性质二、承认的对象三、承认的形式四、承认的效果

五、不承认原则（non-recognition）六、对中华人民共和国的承认

第四节国际法上的承认（recognition）

❒

现存国家以一定方式对新国家、新政府或某一情势的存在予以确认，并表示愿意与之建立某种关系的国家行为特征：

❒

单方面政治行为，非法律义务：2011年3月法国承认利比亚全国委员会

❒具有法律后果

宣告说（declaratorytheory）

❒

宣告性

构成说（Constitutivetheory）

❒

创造性宣告与双边关系的前提

国家承认

政府承认对交战团体和叛乱团体的承认独立

合并1990年德国——东德和西德分离（secession）：母国存在

孟加拉国--巴基斯坦；科索沃分立（dissolution）：母国不存在前苏联—15国前南斯拉夫—5国

有效统治（effectivecontrol）正统主义(宪法程序）非宪法程序产生的新政府如何认识托巴主义威尔逊主义反对艾斯特拉达主义明示承认（expressrecognition）

默示承认（impliedrecognition）

法律上的承认（dejurerecognition）

❒

永久性事实上的承认（defactorecognition）

❒

临时性

附条件的承认S国是一个新成立的国家。其成立后，甲国代表向联合国大会提案支持S国成为联合国的会员国；乙国与S国签署了两国互助同盟友好条约；丙国允许S国在其首都设立商业旅游服务机构；丁国与S国共同参加了某项贸易规则的多边谈判会议。根据国际法的有关规则，上述哪些国家的行为构成对S国的正式承认？

A甲国B乙国C丙国D丁国

建立外交与领事关系

立法、行政和司法行有效

国家及其财产享有豁免权

撤消对旧政府的承认

光华寮案

溯及效力

时间法院