正当化事由之正当防卫紧急避险

第十一章正当化事由

（犯罪排除事由）正当防卫、紧急避险被害人承诺安乐死（论文范例）三阶层论四要件说违法阻却事由+责任阻却事由犯罪排除事由正当化事由

正当防卫紧急避险法令行为正当业务行为安乐死推定的承诺被害人承诺自救行为自损行为义务冲突第O节正当化事由概说

（违法阻却事由）1、形式违法性：构成要件该当（符合刑法规定的犯罪条件）2、实质违法性：（1）法律禁止何种法益侵害？受限于罪刑法定原则，是立法问题（2）法益之间冲突时，法律允许什么优先？违法阻却事由3、正当化事由（违法阻却事由）的理论根据为了正当的目的而采取的适当手段（1）社会相当性说（手段：行为无价值论）（2）法益衡量说（目的：结果无价值论）利益阙如原理：被害人承诺优越的利益原理：紧急避险Text法律未明文规定的正当化事由安乐死被害人承诺业务行为法令行为法律明文规定的正当化事由紧急避险正当防卫刑法理论中的正当化事由第一节正当防卫第20条[一般正当防卫]为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

[防卫过当]正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

[特殊正当防卫]对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

一、正当防卫的概念

为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的

不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。可分为一般正当防卫和特殊正当防卫（无过当防卫）二、正当防卫的五个构成要件（一）防卫起因：现实的不法侵害

不法侵害:（1）不法性：既包括犯罪行为，也包括其他违法行为（2）进攻性、破坏性、紧迫性（防卫必要性）（3）人的侵害，现实的侵害1、对未达到刑事责任年龄、不具有辨认控制能力的人的侵害行为：应当视为不法行为，原则上应允许正当防卫，但出于人道考虑应尽量避免。2、对动物侵害的防卫情形，分为三类：

3、对紧急避险等合法行为，不可实施正当防卫

4、对自己行为招致不法侵害的防卫：对自己进行的防卫挑拨不可防卫；但对轻微过失甚至无过错引起对方侵害，或者预想只会引起对方轻微反击，对方却对重大法益进行侵害时，可实行正当防卫。5、对过失行为6、为保护赃物而防卫的情况7、不符合起因条件的防卫：假想防卫（1）理解：假想防卫是指没有客观存在的不法侵害，但防卫人误认为存在着不法侵害，或者客观上存在着侵害，但这种侵害为合法的，而防卫人不明了其行为合法性而进行防卫，造成损害的情形。（2）性质：认识错误，主观心理状态是过失或者意外事件造成重大人身伤亡：过失致人重伤罪、过失致人死亡罪案例：陈学谷扎伤民警

（二）防卫时间：不法侵害正在进行1、不法侵害的开始时间与结束时间（1）开始时间：一般情况下，应以不法侵害人着手实行不法侵害时为开始（着手说）。但在不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫，待着手实行后来不及减轻或者避免危害结果时，也应认为已开始（直接面临说）。（2）结束时间：不法侵害行为已经不可能（继续）侵害或者威胁法益。但侵害结束，损害尚可挽回时进行防卫也属正当防卫，如罪犯抢劫既遂后被害人夺回财物。侵害结束，损害尚可挽回时，也被作为特例认为是不法侵害尚未结束，对其进行防卫也属正当防卫2、预先设立防卫装置防卫的问题（1）如行为本身违法，会危害公共安全，则不被允许（2）如行为本身不违法，针对正在进行的不法侵害发挥了作用，并且没有超过必要限度时，一般可认为是正当防卫（3）如行为本身不违法，但损害了无辜者的合法权益，不是正当防卫

3、不符合时间条件的防卫：防卫不适时（1）防卫不适时：是指不法侵害尚未开始或者已经结束而进行“防卫”的，分为事前加害和事后加害。（2）性质：A、故意犯罪：明知不法侵害尚未开始或已经束；B、过失犯罪：应当预见而未预见时间；C、意外事件：客观情况使防卫人不可能预见。4、案例：董玉环打死其子案（三）防卫对象：不法侵害人本人1、多人共同违法犯罪侵害本人的情况2、不得已要挟第三人制止侵害的，可能构成紧急避险3、防卫对象既可是人身也可是财产4、对物防卫的处理5、不符合对象条件的防卫：防卫第三人（1）理解：防卫第三者是指的是在面临不法侵害时对与不法侵害无关的第三人实施防卫，造成损害的行为。（2）性质：A、故意犯罪：明知防卫对象针对的不是不法侵害者B、假想防卫（过失犯罪或无罪）：误认第三者为不法侵害人（四）限度条件：没有明显超过必要限度造成重大损害

1、基本适应说、必需说、折衷说2、必需说，考虑三方面因素：（1）不法侵害的强度（2）不法侵害的紧迫性（缓急）（3）不法侵害的严重性（权益）3、不符合限度条件：防卫过当（明显超过，重大损失）（1）性质：A、过失致人死亡罪、过失致人重伤罪；B、假想防卫过当：过失（2）处罚：防卫过当，应当减轻或者免除处罚4、案例：牛某与李某殴斗案（五）防卫意图：防卫意识1、认识因素（前提条件）和意志因素（目的正当）

2、不符合意图条件的防卫（1）挑拨防卫：故意犯罪

（2）互相斗殴：故意犯罪、有可能正当防卫（3）偶然防卫：故意犯罪3、案例：于某故意伤害案

三、特殊防卫（无过当防卫）

（O）定义（一）符合正当防卫的时间、对象、意图条件

时间条件：正在进行；对象：不法侵害人；意图：防卫起因条件防卫限度一般正当防卫一般的不法侵害，包括除严重危及人身安全的暴力犯罪之外的其它可防卫犯罪、可防卫的一般违法行为有限度限制：没有明显超过必要限度造成重大损害，为制止不法侵害、保护法益所必需严重危及人身安全的暴力犯罪无过当防卫正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪无限度限制：可以造成不法侵害人伤亡（二）起因条件特殊：严重危及人身安全的暴力犯罪1、严重暴力犯罪（1）暴力：排除非暴力的严重犯罪（2）严重：排除一般的暴力犯罪2、限于危及人身安全的犯罪，排除财产犯罪。3、例举未穷尽：“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”（1）不限于上述列举罪名（2）所列举的罪名并非全部能够适用特殊防卫（3）“行凶”：侵害人的故意伤害和故意杀人的主观意图不甚明了，但极有可能造成被害者重伤或死亡的后果。（三）限度条件特殊：可以致人伤亡（四）案例：叶某故意杀人案

现实中的正当防卫案件：1、2、3讨论：邓玉娇案邓玉娇案湖北省巴东县人民法院判决书

（2009年6月16日）巴东县人民法院审理查明，2009年5月10日晚，邓贵大、黄德智等人酒后到该县野三关镇雄风宾馆梦幻娱乐城玩乐。黄德智强迫要求宾馆女服务员邓玉娇陪其洗浴，遭到拒绝。邓贵大、黄德智极为不满，对邓玉娇进行纠缠、辱骂，在服务员罗某等人的劝解下，邓玉娇两次欲离开房间，均被邓贵大拦住并被推坐在身后的单人沙发上。当邓贵大再次逼近邓玉娇时，被推坐在单人沙发上的邓玉娇从随身携带的包内掏出一把水果刀，起身朝邓贵大刺击，致邓贵大左颈、左小臂、右胸、右肩受伤。一直在现场的黄德智上前对邓玉娇进行阻拦，被刺伤右肘关节内侧。邓贵大因伤势严重，经抢救无效死亡；黄德智所受伤情经鉴定为轻伤。巴东县人民法院认为，邓玉娇在遭受邓贵大、黄德智无理纠缠、拉扯推搡、言词侮辱等不法侵害的情况下，实施的反击行为具有防卫性质，但超过了必要限度，属于防卫过当。被告人邓玉娇故意伤害致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。案发后，邓玉娇主动向公安机关投案，如实供述罪行，构成自首。经法医鉴定，邓玉娇为心境障碍（双相），属部分（限定）刑事责任能力。据此，依法判决对邓玉娇免予刑事处罚。2009/2/3．关于正当防卫，下列哪一选项是错误的?

A．制服不法侵害人后，又对其实施加害行为，成立故意犯罪

B．抢劫犯使用暴力取得财物后，对抢劫犯立即进行追击的，由于不法侵害尚未结束，属于合法行为

C．动物被饲主唆使侵害他人的，其侵害属于不法侵害；但动物对人的自发侵害，不是不法侵害

D．基于过失而实施的侵害行为，不是不法侵害答案：D2008/2/93．甲手持匕首寻找抢劫目标时，突遇精神病人丙持刀袭击。丙追赶甲至一死胡同，甲迫于无奈，与丙搏斗，将其打成重伤。关于甲将精神病人丙打成重伤的行为，下列选项正确的是A．甲的行为属于正当防卫，因为对精神病人的不法侵害也可以进行正当防卫

B．甲的行为属于紧急避险，因为“不法”必须是主客观相统一的行为，而精神病人没有责任能力，其客观侵害行为不属于“不法”侵害，故只能进行紧急避险

C．甲的行为属于自救行为，因为甲当时只能依靠自己的力量救济自己的法益

D．甲的行为既不是正当防卫，也不是紧急避险，因为甲当时正在进行不法侵害，精神病人丙的行为客观上阻止了甲的不法行为，甲不得针对丙再进行正当防卫与紧急避险答案：A2007/2/2.陈某抢劫出租车司机甲，用匕首刺甲一刀，强行抢走财物后下车逃跑。甲发动汽车追赶，在陈某往前跑了40米处将其撞成重伤并夺回财物。关于甲的行为性质，下列哪一选项是正确的？（）A．法令行为B．紧急避险C．正当防卫D．自救行为答案：C2005/2/59.刑法第20条第3款规定："对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。"关于刑法对特殊正当防卫的规定，下列哪些理解是错误的？（）A．对于正在进行杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，没有造成不法侵害人伤亡的，不能称为正当防卫B．"其他严重危及人身安全的暴力犯罪"的表述，不仅说明其前面列举的抢劫、强奸、绑架必须达到严重危及人身安全的程度，而且说明只要列举之外的暴力犯罪达到严重危及人身安全的程度，也应适用特殊正当防卫的规定C．由于特殊正当防卫针对的是严重危及人身安全的暴力犯罪，而这种犯罪一旦着手实行便会造成严重后果，所以，应当允许防卫时间适当提前，即严重危及人身安全的暴力犯罪处于预备阶段时，也应允许进行特殊正当防卫D．由于针对严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫时可以杀死不法侵害人，所以，在严重危及人身安全的暴力犯罪结束后，当场杀死不法侵害人的，也属于特殊正当防卫答案：ACD第二节紧急避险第21条[紧急避险]为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。[避险过当]紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。一、概念1、为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已损害另一较小合法利益的行为2、与正当防卫的区别正当防卫：以正对不正紧急避险：以正对正一般正当防卫与紧急避险构成要件的比较条件一般正当防卫紧急避险起因不法侵害（人的行为；不法）现实的危险（人的行为、自然原因等；不论不法与否）时间正在发生正在发生对象不法侵害者第三人实施无不得已限度未超过必要限度造成重大损害（损害可以大于保护利益）未超过必要限度造成不应有损害（损害应小于保护利益）主观防卫意图避险意图主体无限制避免本人危险不适用于职务上、业务上负有特定责任的人二、紧急避险的构成条件（一）避险起因：正在发生的危险1、危险的来源（1）自然力量（2）动物侵袭（3）疾病、饥饿形成的危险（4）人的非法侵害行为2、自招危险的问题（1）自招的针对本人的危险（2）自招的针对第三人的危险3、危险必须客观存在4、假想避险处理：与假想防卫同（二）避险时间：正在发生“正在发生的危险”是指极可能产生危害后果的状态（1）危害行为或事件正在发生（2）危险尚未发生，但已经迫近（3）危险正在继续，不一定立即发生危害结果（三）避险对象：第三人合法利益1、紧急避险损害的是合法利益2、紧急避险的对象一般为与危险无关的第三人，但不限于第三人的利益3、与危险有关的人的利益的合法损害情况（1）危险来源于此人，但是此人无意造成这种危险，并且对此危险也无任何过错。（2）危险来源于此人，也是此人的行为造成的，但是出于轻微过失造成的非紧迫性的轻微法益的损害，不适用正当防卫时。（3）危险来源于此人，也是此人的行为造成的，是重大过失或故意造成紧迫性的重大法益的损害。（四）避险方法（可行性条件）：不得已1、除此以外别无他法：案例2、仅有损害他人利益才能避免危险，如存在多种相当的损害手段，可选择其中之一3、侵害他人的法益时应当选择给予最小限度损害的手段4、紧急避险的检索顺序选择不损害第三者的正当防卫或其它合法方式选择紧急避险选择针对危险来源人的防御性避险选择针对与危险无关的第三人的进攻性避险选择造成最小损害的避险方法（五）避险限度：没有超过必要限度造成不应有的损害

1、必要限度的标准在造成的损害小于避免的损害的前提下，未超过足以排除危险所必需的限度：（1）小于；（2）必需2、一般情况下所损害的利益<所保护的利益，即“没有超过必要限度”3、超过“必需”范围，也有可能构成过当可以用更小的损害来避免危险的情况下，可能会过当4、利益大小比较一般：生命利益>身体利益>财产利益性质相同的利益，以量的多少来衡量5、牺牲一人的生命来保全他人的生命的问题（1）牺牲一人的生命保全另一人生命的避险（案例）（2）牺牲一人的生命保全其他多人生命的避险（案例）6、损害利益与保护利益价值相当时的处理Necessity1.TheQueenv.DudleyandStephens(1884)2.U.S.v.Holmes7、避险过当（1）定义：A、所损害的利益≥所保护的利益B、所损害的利益<所保护的利益，但超过必需的最小限度而造成了重大损失（2）处理：A、过失犯罪（过失致人死亡、过失致人重伤等）B、只就避险过当的损失承担刑事责任C、应当减轻或者免除处罚（3）假想避险过当（4）案例（六）避险意图1、包括避险认识和避险意志2、为了他人的避险行为是否应经他人同意（1）一般不应过问是否违反本人的意思（2）他人明确放弃保护法益时，不能为他人避险（3）救助者没有认识到本人的意思表示，应为推定承诺3、避险挑拨、偶然避险与防卫挑拨、偶然防卫的处理原理相同（七）避险主体限定

关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人

（八）案例讨论：杨某为避险易床而睡案2009/2/4．甲遭乙追杀，情急之下夺过丙的摩托车骑上就跑，丙被摔骨折。乙开车继续追杀，甲为逃命飞身跳下疾驶的摩托车奔入树林，丙一万元的摩托车被毁。关于甲行为的说法，下列哪一选项是正确的?

A．属于正当防卫

B．属于紧急避险