质量技术监督行政执法相关刑法罪名研究

质量技术监督行政执法相关

刑法罪名研究江苏省质量技术监督局法规处倪剑峰内容提要：1、质量技术监督行政执法与刑事司法的衔接（常见移送案件罪名研究）2、质量技术监督职务犯罪预防（职务犯罪罪名研究）3、履职过程中可能涉及的其他罪名1、案件移送；2、案情通报；3、常见移送案件罪名研究。一、质量技术监督行政执法与刑事

司法的衔接

（1）定义质量技术监督部门涉嫌犯罪行政违法案件的移送（以下简称案件移送）是指质量技术监督部门在查处违法行为过程中，发现违法事实情节严重，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任，向公安机关移送案件及有关材料，并依法终止行政案件办理的过程。1、案件移送（2）关于案件移送标准

的实践把握首先，要看行政违法行为性质与刑法分则明文规定犯罪行为相符，只对性质相符的违法行为考虑是否移送，不相符的不予移送。

其次，是否属于应当及时移送的案件。对于违法行为危害后果严重、造成严重危害后果的危险性大、屡次处罚不改、数额巨大、其他情节恶劣、司法机关已立案侦查、司法机关严厉打击的情节严重的案件，不管其是否已查明行为具有主观故意，都及时移送公安机关。

再次，对于不属于上述“应当及时移送的案件”以外的，情节严重的案件，要看行为人是否有主观故意。已查明具有主观故意的，及时移送公安机关。不具有主观故意的，不予移送，并按照行政处罚程序决定是否行政处罚与如何行政处罚。对于是否具有主观故意难以查明的，可以将情况通报司法机关，也可以会商司法机关，在司法机关有明确的意见之前，不停止行政程序的调查与处理。（3）案件移送程序

案件移送的提出：案件承办机构或者人员、案件审理机构或者人员；案件审理委员会委员。案件移送的审批：提出移送涉嫌犯罪案件的书面报告——行政机关有关分管负责人签署意见——本机关正职负责人或者主持工作的负责人审批。案件移送的材料：涉嫌犯罪案件移送书，涉嫌犯罪案件情况的调查报告，涉案物品清单，现场检查笔录、调查笔录检验报告或者鉴定结论等主要证据及证据清单，其他有关涉嫌犯罪的材料。移送案件的交接与交付：两名以上的行政执法人员实施案件移送一般采用当场交接，应当要求接收人员与单位签收或者出具收件证明。同级公安机关拒绝接收、拒绝签收或者出具收件证明的，不得交付移送材料，并作好记录。行政机关可以向本级人民政府、上一级公安机关、检察机关等有关部门申诉或者反应情况。交接未完成的，不终止行政案件的办理。（4）案件移送的后续处置

公安机关决定立案侦查后的处置：涉案物品的交接原则上当场清点交接，行政机关未采取强制措施的涉案物品，不能当场交接的，以指示涉案物品存放地点并交付涉案物品清单视为交接。行政机关已采取强制措施的，应当在当场清点交接，并解除行政强制措施。不追究刑事责任的救济与处置：行政机关接到公安机关不予立案的通知书后，认为依法应当由公安机关决定立案的，可以自接到不予立案通知书之日起3日内，提请作出不予立案决定的公安机关复议，也可以建议人民检察院依法进行立案监督。司法机关不予追究刑事责任，并移送质量技术监督部门建议追究行政责任的，质量技术监督部门应当重新立案，并结合案件事实、司法机关的认定和理由、进一步调查的情况等，决定是否予以行政处罚以及如何实施行政处罚。已追究刑事责任后的处置：人民法院依法作出刑事处罚并生效，犯罪单位或者个人原取得过质量技术监督系统管理的许可证、资格证、质量认证等许可与认证的，行政机关可以根据司法判决认定的事实，结合有关情况，依法吊销许可证、资格证，或者依法提请上级质量技术监督部门吊销许可证、资格证，也可以建议质量认证机构撤销认证。（1）定义案情通报是指质量技术监督部门在行政案件办理过程中或者案件办理结束后，将行政违法案件的有关情况通报公安机关，由公安机关决定是否启动刑事侦查程序的做法。

2、案情通报

（2）案情通报适用的条件第一种情况是，在行政案件办理过程中，行政机关对是否应当追究刑事责任尚无把握，如对主观故意或者情节是否严重难以确定，将情况通报给司法机关。第二种情况是，在行政案件办理过程中或者决定实施行政处罚的同时，行政机关认为可以以追究行政责任的方式处理，但为了稳妥起见，及时将案件情况通报司法机关进一步审查判断是否需要追究刑事责任。第三种情况是，在行政处罚或者处理作出之后，行政机关、上级机关或者其它有权机关在审查监督过程中，发现需要或者可能需要追究刑事责任的，行政机关应当将案件情况通报给司法机关。（3）案件移送与案情通报的区别运用

第一，适用的案件办理状态不同。案件移送的对象是案件，只适用于正在办理过程中的案件，对于已经结案的案件，不能适用案件移送。案情通报则无此限制，不管是正在办理过程中的案件，还是已经结案的案件，都可以适用案情通报。第二，适用的案件的性质不同。对于正在办理过程中的案件，案件移送与案情通报适用的案件的性质也不同。案件移送适用于行政执法机关认为应当追究刑事责任的案件。案情通报适用于行政机关对是否应当追究刑事责任尚无把握或则把握不大的案件。第三，行政机关对启动侦查程序的期望不同。案件移送体现了行政机关希望侦查机关启动刑事侦查程序。案情通报一般没有这样强烈的期望，由司法机关自行决定是否立案侦查。相反，案情通报可能会体现行政机关“可以以行政处罚的方式予以处理”的价值判断。第四，是否应当中止案件办理不同。对于正在办理过程中的行政案件，案件移送后，行政机关应当终结行政案件的办理。案情通报则不影响行政案件的调查和处理。第五，案情通报与案件移送一个是手段，一个是目的。对于正办理的行政案件，案情通报是为了解决是否需要案件移送的问题。案情通报是手段，确定是否需要实施案件移送是目的。（1）生产、销售伪劣产品罪；（2）生产、销售不符合安全标准的食品罪；（3）生产、销售有毒有害食品罪；（4）生产、销售不符合安全标准的产品罪；（5）生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪；（6）生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪；（7）非法经营罪。3、常见移送案件罪名研究涉及刑法条文：《刑法》第一百四十条“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。”（1）生产、销售伪劣产品罪刑法所规定的每一种具体犯罪行为，犯罪人在行为表现上应由哪些要素构成，尤其在主观条件和客观表现上应当具备哪些构成要件，从而体现出犯罪概念所揭示的本质特征，这就是犯罪的构成要件所要研究的问题。我国刑法规定有四百多种犯罪，从构成要件上进行分析，每一种犯罪都具备四个方面的要件：即犯罪主体、犯罪的主观方面、犯罪的客观方面、犯罪客体。什么是犯罪的构成要件

（一）犯罪主体。是指实施犯罪行为的人。每一种犯罪，都必须有犯罪主体，有的犯罪是一个人实施的，犯罪主体就是一人，有的犯罪是数人实施的，犯罪主体就是数人。根据刑法规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施犯罪的，构成单位犯罪，因此，单位也可以成为犯罪主体。

（二）犯罪的主观方面。是指犯罪主体对其实施的犯罪行为及其结果所具有的心理状态。犯罪主观方面的心理状态有两种，即故意（直接或者间接）和过失（疏忽大意或者过于自信）。比如犯盗窃罪，犯罪人希望将他人财物窃为己有；犯故意伤害罪，犯罪人希望造成他人身体受到损伤的结果。有的犯罪是过失性质的，如失火罪，犯罪人就具有疏忽大意的心理状态。在单位构成犯罪的情况下，该单位对犯罪行为负有责任的人员也同样具有主观心理状态。

（三）犯罪的客观方面。是指犯罪行为的具体表现。比如犯诈骗罪，犯罪人具有虚构事实、欺骗他人的行为，贩毒罪具有贩卖毒品的行为，等等。

（四）犯罪客体。是指刑法所保护而被犯罪行为所侵害的社会关系。犯罪客体和犯罪对象是不同的，犯罪对象是犯罪行为所直接针对的对象，如杀人罪、伤害罪，犯罪对象是具体的被害人，而犯罪客体是指刑法所保护的公民人身权利不受非法侵害的这种社会关系。犯罪构成要件分析：生产、销售伪劣产品罪是指违反产品质量管理法规和工商行政管理法规，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额较大的行为。客体：国家对产品质量的管理制度和生产销售秩序以及消费者的合法权益，其所侵犯的是双重客体。客观方面：表现为犯罪行为人违法国家产品质量管理法规和工商行政管理法规，生产、销售伪劣产品的行为。包括：掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格产品冒充合格产品。主体：一般主体，自然人和单位均可成为本罪的犯罪行为人主观方面：表现为故意犯罪。移送标准：生产者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，涉嫌下列情形之一的，应予移送：（一）伪劣产品销售金额五万元以上的；（二）伪劣产品尚未销售，货值金额十五万元以上的；（三）伪劣产品销售金额不满五万元，但将已销售金额乘以三倍后，与尚未销售的伪劣产品货值金额合计十五万元以上的。涉及行政法律法规条文：《中华人民共和国产品质量法》（以下简称《产品质量法》）第五十条规定：在产品中掺杂、掺假、以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。《产品质量法》第五十二条规定：销售失效、变质的产品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。《产品质量法》第六十一条规定：知道或者应当知道属于本法规定禁止生产、销售的产品而为其提供运输、保管、仓储等便利条件的，或者为以假充真的产品提供制假生产技术，构成犯罪的，依法追究刑事责任。《特种设备安全监察条例》（以下简称《特设条例》）第七十三条规定：锅炉、气瓶、氧舱和客运索道、大型游乐设施以及高耗能特种设备的设计文件，未经国务院特种设备安全监督管理部门核准的检验检测机构鉴定，擅自用于制造，触犯刑律的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依照刑法关于生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任。《特设条例》第七十五条规定：未经许可，擅自从事锅炉、压力容器、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施、场（厂）内专用机动车辆及其安全附件、安全保护装置的制造、安装、改造以及压力管道元件的制造活动触犯刑律的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依照刑法关于生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪、重大责任事故罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任。《特设条例》第七十九条规定：锅炉、压力容器、压力管道元件、起重机械、大型游乐设施的制造过程和锅炉、压力容器、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施的安装、改造、重大维修过程，以及锅炉清洗过程，未经国务院特种设备安全监督管理部门核准的检验检测机构按照安全技术规范的要求进行监督检验触犯刑律的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依照刑法关于生产、销售伪劣产品罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任。《危险化学品安全管理条例》（以下简称危险品条例）第五十九条规定：未经定点，擅自生产危险化学品包装物、容器等触犯刑律的，对责任人员依据危险品肇事罪、生产销售伪劣商品罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任。对应案例：李某某、孙某某生产、销售伪劣产品案江苏省丰县人民法院经审理查明：被告人李某某2007年注册成立徐州KW肥业有限公司，在没有生产许可证的情况下，生产不合格“KW”系列化肥，销售金额共计人民币49万余元。被告人孙某某明知“KW”系列化肥为不合格产品，仍将31吨化肥予以销售，销售金额共计人民币6万余元。

丰县人民法院认为，被告人李某某、孙某某违反国家产品质量法规，故意在生产、销售活动中以不合格产品冒充合格产品，其行为分别构成生产、销售伪劣产品罪和销售伪劣产品罪（该行为尚未使生产遭受较大损失，不按生产、销售伪劣化肥罪处理）。鉴于二被告人具有自首情节，依法可以从轻处罚，丰县人民法院依法判处李某某有期徒刑四年，并处罚金人民币25万元；判处孙某某拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币3万元。

宣判后，被告人李某某不服，提起上诉。徐州市中级人民法院审理后，依法驳回李某某的上诉，维持原判。涉及刑法条文《刑法》第一百四十三条:“生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”（2）生产、销售不符合安全标准的食品罪犯罪构成要件分析生产销售不符合安全标准食品罪是指，生产、销售不符合安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的行为。本罪原为生产、销售不符合卫生标准的食品罪，《刑法修正案八》将其修改为生产、销售不符合安全标准的食品罪。所以其犯罪构成要件及移送标准均参照“生产、销售不符合卫生标准的食品罪”确定。1、本罪的客体是国家食品安全管理制度和公众的人体健康权利，其所侵犯的是双重客体。一方面国家为了保证人民群众的身体健康，实行了严格的食品安全监督制度，制定了具体的食品安全标准，因而，生产、销售不符合安全标准的食品的行为，就是对食品安全监督制度的侵犯；另一方面，生产、销售不符合安全生标准食品的行为，可能对他人的生命健康构成伤害，也侵犯了不特定公众的生命、健康权利。本罪的犯罪对象是不符合安全标准的食品。食品安全标准是指包含下列内容的强制标准：（1）食品、食品相关产品中的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康物质的限量规定；（2）食品添加剂的品种、使用范围、用量；（3）专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品的营养成分要求；（4）对与食品安全、营养有关的标签、标识、说明书的要求；（5）食品生产经营过程的卫生要求；（6）与食品安全有关的质量要求；（7）食品检验方法与规程；（8）其他需要制定为食品安全标准的内容。食品安全标准分为国务院卫生行政部门负责制定、公布的食品安全国家标准，省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门组织制定是的食品安全地方标准，企业制定的食品安全企业标准。食品是指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。2、客观方面。表现为违反国家食品安全管理法规，生产、销售不符合安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的行为。本罪是危险犯，即行为人除了必须有实施生产、销售不符合卫生标准的食品的行为以外，客观上还必须足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的行为才能构成本罪。3、主体要件。本罪的主体是一般主体，主要为从事食品生产、经营的单位和个人，没有营业执照而进行食品生产、销售的个人、单位也可以成为本罪的犯罪主体。4、主观方面。表现为故意，即明知生产、销售的食品不符合卫生标准，过失不构成本罪。即行为人明知其生产、销售的食品不符合安全标准并可能造成严重食物中毒事故或者其他严重食源疾患的结果，而放任这种结果发生的心理态度。如果行为人积极追求上述危害结果的发生，将构成其他严重性质的犯罪。本罪中行为人一般出于非法牟利的目的，但法律对此并未要求，所以，不论出于何种目的或动机，均不影响本罪的成立。移送标准生产不符合安全标准的食品，涉嫌下列情形之一的，应予移送：（一）含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌的；（二）含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的其他污染物的。涉及行政法律法规条文《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第八十五条违反本法规定，有下列情形之一构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）用非食品原料生产食品或者在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质，或者用回收食品作为原料生产食品;（二）生产经营致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品；（三）生产经营营养成分不符合食品安全标准的专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品；（四）经营腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品；（五）经营病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类，或者生产经营病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类的制品；（六）经营未经动物卫生监督机构检疫或者检疫不合格的肉类，或者生产经营未经检验或者检验不合格的肉类制品；（七）经营超过保质期的食品；（八）生产经营国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品；（九）利用新的食品原料从事食品生产或者从事食品添加剂新品种、食品相关产品新品种生产，未经过安全性评估；（十）食品生产经营者在有关主管部门责令其召回或者停止经营不符合食品安全标准的食品后，仍拒不召回或者停止经营的。对应案例李某某等3人生产、销售不符合安全标准的食品案

2011年3月，重庆市武隆县农民李某某到贵州省道真县，他了解到，将当地的蕨菜拉回重庆再卖到外地可以赚大钱，于是决定找当地人一起合作。李某某找到当地村民勾某，让其帮忙在贵州收购蕨菜。此外，李某某还给了勾某20包焦亚硫酸钠及4包柠檬酸，让他对这些蕨菜加工，以便于蕨菜的保鲜，使蕨菜看上去新鲜一些，并答应以每斤1毛钱的价格给他加工费。同年5月底，勾某通知李某某称自己已收购到10多吨蕨菜。李某某认为货物太少，不足以赚大钱，就又联系了以前认识的卢某某，让其马上联系当地村民陈某某，帮李又弄到14吨蕨菜，并以相同的方法，对这些蕨菜进行了加工。同年6月3日，这30吨用焦亚硫酸钠和柠檬酸兑水浸泡的蕨菜全部被运送到李某某手里，就在他用租来的货车将这批30吨蕨菜运回重庆的路上，武隆县工商行政管理局接到群众举报后将其截获，并将该案移送武隆县公安局。后经鉴定，该批蕨菜二氧化硫残留量为1.5g/kg，远超《食品添加剂食用卫生标准》（GB2760-2007）标准要求的二氧化硫残留量小于或等于0.05g/kg。重庆市疾病预防控制中心卫生学评价鉴定：焦亚硫酸钠主要使用于干制蔬菜、腌渍蔬菜等，未标明用于新鲜蔬菜（蕨菜）。委托样品检出二氧化硫残留，属于超范围使用食品添加剂，根据《中华人民共和国食品安全法》第四章第二十八条第十一项判定该商品为禁止生产经营的食品。消费者如果食用这种蕨菜后，可能造成食物中毒或食源性疾病。同年7月1日，李某某主动到公安机关投案自首。法院认为，被告人李某某、卢某某、陈某某在生产用于食用的蕨菜时，超范围使用食品添加剂焦亚硫酸，使得该批蕨菜二氧化硫残留量超标，食用后可能造成食物中毒或食源性疾病，其行为已构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。被告人李某某案发后主动到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实，系自首，可对其从轻处罚。被告人卢某某、陈某能够如实供述自己的罪行，可从轻处罚。据此，法院依法作出判决：被告人李某某、卢某某、陈某某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，分别被判处有期徒刑1年2个月、1年和1年。判决后，三被告人均未提出上诉。涉及刑法条文《刑法》第一百四十四条:“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。”第一百四十一条【生产、销售假药罪】生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。（3）生产、销售有毒有害食品罪犯罪构成要件分析本罪是指生产者、销售者违反国家食品安全管理法规，故意在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。1、本罪的犯罪客体为国家对食品安全的监督管理秩序和公众即不特定多数人的生命、健康权利，其所侵犯的是双重客体。一方面国家为了保证人民群众的身体健康，实行了严格的食品安全监督管理秩序，规定食品应当无毒、无害，符合应当有的营养要求并且对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害，生产、销售有毒、有害的食品的行为，就是对食品安全监督制度的侵犯；另一方面，生产、销售有毒、有害食品的行为，可能对他人的生命健康构成伤害，也侵犯了不特定公众的生命、健康权利。

2、客观方面。行为人违反国家食品安全管理法规，主要是违反《食品安全法》的相关规定，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。所谓有毒的物质，是指进入人体后能与人体内的一些物质发生化学变化，从而对人体的组织和生理机能造成破坏的物质。所谓有害的物质，是指被摄入人体后，对人体的组织、机能产生影响、损害的物质。有毒、有害的非食品原料同食品添加剂、食品强化剂是不同的。食品添加剂是指为了改善食品品质和食品的色、香、味，以及为了防腐和加工工艺的需要而加入食品中的化学合成物或者天然物质。食品强化剂是指为了增加营养成分而加入食品中的天然的或者人工合成的属于天然营养素范围的食品添加剂。合乎食品生产标准和生产工艺的食品添加剂和食品强化剂不属于有毒、有害的非食品原料。这里所说的食品原料是指粮食、油料、肉类、蛋类、糖类、薯类、蔬菜类、水果、水产品、饮品、奶类等可以制造食品的基础原料。在司法实践中，行为人实施本罪，首先掺入的是有毒、有害物质。如制酒时加入工业酒精加工成食用酒，在汽水中加入国家严禁使用的色素，还有的在牛奶中加入石灰水等等。其次，行为人掺入的是有毒、有害的非食品原料，即这些物质是根本不能食用的原料。如果行为人掺入的是食品原料，尽管可能有一定的毒性、有一定的害处，也不构成本罪。如行为人掺入酸败的油脂，变质的水果等用于所生产、销售的食品中，就不构成本罪。如果有以上行为，造成严重后果或者销售金额达到5万元以上的，可以按照其他罪如生产、销售不符合卫生标准的食品罪，生产、销售伪劣产品罪等论处。3、主体。本罪的主体是一般主体，自然人和单位，单位犯本罪的，实行双罚制。4、主观方面。只能由故意构成，本罪为行为犯。只要行为人出于故意实施了在所生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料之行为，或者明知是掺有有毒、有害物质的食品仍然予以销售的行为，就构成本罪。如果有以上行为，造成受害人死亡、中毒或者健康受到损害，在量刑时作为量刑情节适用。移送标准在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，应予移送。涉及行政法律法规条文《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第八十五条违反本法规定，有下列情形之一构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）用非食品原料生产食品或者在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质，或者用回收食品作为原料生产食品;（二）生产经营致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品；（三）生产经营营养成分不符合食品安全标准的专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品；（四）经营腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品；（五）经营病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类，或者生产经营病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类的制品；（六）经营未经动物卫生监督机构检疫或者检疫不合格的肉类，或者生产经营未经检验或者检验不合格的肉类制品；（七）经营超过保质期的食品；（八）生产经营国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品；（九）利用新的食品原料从事食品生产或者从事食品添加剂新品种、食品相关产品新品种生产，未经过安全性评估；（十）食品生产经营者在有关主管部门责令其召回或者停止经营不符合食品安全标准的食品后，仍拒不召回或者停止经营的。与生产、销售不符合安全标准食品罪的区分。“安全”与“有毒、有害”在认识上必然存在一部分竞合。从一定意义上说，有毒、有害的必然是不安全的，但不安全的并不必然是有毒、有害的。从性质上来说，食品安全标准是法定的标准，而有毒、有害是客观的事实，安全标准低于有毒、有害的标准，所以在具备有毒、有害性时就不再进行“安全标准”的判断。对应案例X乳品公司生产、销售有毒、有害食品案

2008年10月，因受“三鹿事件”影响，X乳品公司的销售客户福建晋江公司将1300余件X牌特级和三级全脂甜炼乳退回X乳品公司。被告人王某、洪某、陈某为减少本公司的经济损失，在明知退回的某牌全脂甜炼乳存在三聚氰胺超标的情况下，仍于2008年12月30日召开有三被告人和公司生产技术部负责人荣某、朱某、潘某参加的会议，决定将上述退回的X牌全脂甜炼乳按比例添加回炉生产炼奶酱，并于2009年2月起批量生产，直至2009年4月23日案发。X乳品公司采用上述方式生产的炼奶酱合计6520余罐，价值36万余元，其中已销售3280余罐，价值20余万元。案发后，经上海出入境检验检疫局动植物与食品检验检疫技术中心、上海市质量监督检验技术研究院对福建晋江公司退回的X牌全脂甜炼乳以及使用该甜炼乳回炉生产的炼奶酱进行抽样检测，所检产品三聚氰胺含量超标，其中最高值为34.1mg/kg（国家临时管理限量值为2.5mg/kg）。已销售的涉案炼奶酱召回率约94％。公诉机关上海市奉贤区人民检察院认为，本案系单位犯罪，被告人王某、洪某、陈某的行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。奉贤区人民检察院向奉贤区人民法院提出控诉。被告人王某、洪某认为，事先并不明知福建晋江公司退回的X牌全脂甜炼乳三聚氰胺含量超标。

上海市奉贤区人民法院经审理认为：三名被告人明知三聚氰胺系有毒、有害的非食品原料，为减少公司的经济损失，仍将三聚氰胺含量超标的甜炼乳掺入原料用于生产炼奶酱，且部分产品已销售，其行为符合单位生产、销售有毒、有害食品犯罪的构成要件，被告人王某、洪某系单位犯罪中的直接负责的主管人员，被告人陈某系直接责任人员，依法均应追究刑事责任。公诉机关指控的罪名成立。关于被告人王某、洪某否认明知福建晋江公司退回的X牌全脂甜炼乳三聚氰胺含量超标和故意添加重新回炉生产的辩解以及辩护人提出认定犯罪证据不充分的辩护意见，根据庭审查明的事实和证据，认为被告人的多次供述互相吻合，真实可信。另外X乳品公司因生产的婴幼儿配方奶粉三聚氰胺含量严重超标而被全国通报，并因此停产整顿，身为公司高层管理人员的被告人王某、洪某对当时福建晋江公司退回的X牌全脂甜炼乳中三聚氰胺含量是否超标以及如何处理予以关注并进行决策符合常理。故不予采信。奉贤区法院以生产、销售有毒、有害食品罪，分别判处被告人王某有期徒刑五年，并处罚金人民币40万元；被告人洪某有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币30万元；被告人陈某有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元；查获的三聚氰胺含量超标的X牌甜炼乳及炼奶酱予以没收。一审宣判以后，被告人王某、洪某表示不服，均向上海市第一中级人民法院提出上诉。上海一中院认为：上诉人王某、洪某承担单位犯罪直接负责的主管人员的刑事责任准确无误；三名被告人严重背离了从业者的职业道德与行业规则，具有明显的主观故意，且王、洪认罪的酌定量刑情节不能成为二审对上诉人王某、洪某从轻处罚的理由。上海一中院裁定：驳回王某、洪某的上诉，维持原判。涉及刑法条文：第一百四十六条生产不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的电器、压力容器、易燃易爆产品或者其他不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品，或者销售明知是以上不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。(4）生产、销售不符合安全标准的产品罪犯罪构成要件分析生产、销售不符合安全标准的产品罪，是指违反国家产品质量法规，生产不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的电器、压力容器、易燃易爆产品或者其他不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品，或者销售明知是以上不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品，造成严重后果的行为。本罪侵犯的客体是复杂客体，既包括国家对生产、销售电器、压力容器、易燃易爆产品以及其他产品质量的监督管理制度，又包括公民的健康权利；客观方面表现为违反国家产品质量法规，生产不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的电器、压力容器、易燃易爆产品或者其他不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品，或者销售明知是以上不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品，造成严重后果的行为；犯罪主体是一般主体，既包括自然人，也包括单位；主观方面是故意。涉及行政法律法规条文：《中华人民共和国产品质量法》第四十九条：生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品（包括已售出和未售出的产品，下同）货值金额等值以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《中华人民共和国产品质量法》第六十一条：知道或者应当知道属于本法规定禁止生产、销售的产品而为其提供运输、保管、仓储等便利条件的，或者为以假充真的产品提供制假生产技术的，没收全部运输、保管、仓储或者提供制假生产技术的收入，并处违法收入百分之五十以上三倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《中华人民共和国产品质量法》第六十二条服务业的经营者将本法第四十九条至第五十二条规定禁止销售的产品用于经营性服务的，责令停止使用；对知道或者应当知道所使用的产品属于本法规定禁止销售的产品的，按照违法使用的产品（包括已使用和尚未使用的产品）的货值金额，依照本法对销售者的处罚规定处罚。《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》

第四十五条企业未依照本条例规定申请取得生产许可证而擅自生产列入目录产品的，由工业产品生产许可证主管部门责令停止生产，没收违法生产的产品，处违法生产产品货值金额等值以上3倍以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《特种设备安全监察条例》第七十五条未经许可，擅自从事锅炉、压力容器、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施、场（厂）内专用机动车辆及其安全附件、安全保护装置的制造、安装、改造以及压力管道元件的制造活动的，由特种设备安全监督管理部门予以取缔，没收非法制造的产品，已经实施安装、改造的，责令恢复原状或者责令限期由取得许可的单位重新安装、改造，处10万元以上50万元以下罚款；触犯刑律的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依照刑法关于生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪、重大责任事故罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任。第七十九条锅炉、压力容器、压力管道元件、起重机械、大型游乐设施的制造过程和锅炉、压力容器、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施的安装、改造、重大维修过程，以及锅炉清洗过程，未经国务院特种设备安全监督管理部门核准的检验检测机构按照安全技术规范的要求进行监督检验的，由特种设备安全监督管理部门责令改正，已经出厂的，没收违法生产、销售的产品，已经实施安装、改造、重大维修或者清洗的，责令限期进行监督检验，处5万元以上20万元以下罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，撤销制造、安装、改造或者维修单位已经取得的许可，并由工商行政管理部门吊销其营业执照；触犯刑律的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依照刑法关于生产、销售伪劣产品罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任。《危险化学品安全管理条例》第七十九条危险化学品包装物、容器生产企业销售未经检验或者经检验不合格的危险化学品包装物、容器的，由质量监督检验检疫部门责令改正，处10万元以上20万元以下的罚款，有违法所得的，没收违法所得；拒不改正的，责令停产停业整顿；构成犯罪的，依法追究刑事责任。移送标准：生产不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的电器、压力容器、易燃易爆或者其他不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品，或者销售明知是以上不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：1、造成人员重伤或者死亡的；2、造成直接经济损失十万元以上的；

3、其他造成严重后果的情形。欧某销售不符合安全标准产品案2010年1月22日，欧某到湖南省资兴市兴宁镇李某经营的烟花鞭炮专卖店订购了一批烟花爆竹，其中包括国家明令禁止的小鱼雷鞭炮231盘（每盘127个）。2010年1月26日，李某驾驶自己的面包车将欧某订购的小鱼雷鞭炮等烟花爆竹送到了欧某的南杂店内，欧某无证零销小鱼雷鞭炮。同年2月15日、16日两天，欧某两次以每盘2元的价格将4盘小鱼雷鞭炮销售给了原某。2010年2月17日，原某在资兴市某村燃放小鱼雷鞭炮时，左手被炸伤。经法医鉴定，原某的左手毁损致左手第1、2、3手指缺失，左手第4、5手指活动功能完全丧失，操作程度属重伤。经湖南烟花爆竹安检中心及郴州分中心鉴定：李某、欧某所销售的小鱼雷鞭炮为不符合安全标准的产品。法院认为，欧某销售明知是不符合保障人身、财产安全国家标准的鱼雷炮，造成严重后果，其行为已构成销售不符合安全标准的产品罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十六条，第七十二条，第七十三条第二款、第三款、第三十六条之规定，判决如下：欧某犯销售不符合安全标准的产品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月。涉及刑法条文：第一百四十七条生产假农药、假兽药、假化肥，销售明知是假的或者失去使用效能的农药、兽药、化肥、种子，或者生产者、销售者以不合格的农药、兽药、化肥、种子冒充合格的农药、兽药、化肥、种子，使生产遭受较大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；使生产遭受重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；使生产遭受特别重大损失的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。(5)生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪犯罪构成要件分析生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪，是指违反国家产品质量法规，生产假农药、假兽药、假化肥，销售明知是假的或者失去效能的农药、兽药、化肥、种子，或者生产者、销售者以不合格的农药、兽药、化肥、种子冒充合格的农药、兽药、化肥、种子，使生产遭受较大损失的行为。本罪侵犯的客体既包括国家对农药、兽药、化肥、种子等农业生产资料的质量监督管理制度，又包括农民的合法权益；客观方面表现为违反国家产品质量管理法规，生产假农药、假兽药、假化肥，销售明知是假的或者失去效能的农药、兽药、化肥、种子，或者生产者、销售者以不合格的农药、兽药、化肥、种子冒充合格的农药、兽药、化肥、种子，使生产遭受较大损失的行为；犯罪主体是一般主体，既包括自然人，也包括单位；主观方面是故意。涉及行政法律法规条文《中华人民共和国产品质量法》第五十条：在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《农药管理条例》第四十三条：生产、经营假农药、劣质农药的，依照刑法关于生产、销售伪劣产品罪或者生产、销售伪劣农药罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由农业行政主管部门或者法律、行政法规规定的其他有关部门没收假农药、劣质农药和违法所得，并处违法所得1倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得的，并处10万元以下的罚款；情节严重的，由农业行政主管部门吊销农药登记证或者农药临时登记证，由工业产品许可管理部门吊销农药生产许可证或者农药生产批准文件。移送标准生产假农药、假兽药、假化肥，销售明知是假的或者失去使用效能的农药、兽药、化肥、种子，或者生产者、销售者以不合格的农药、兽药、化肥、种子冒充合格的农药、兽药、化肥、种子，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

1、使生产遭受损失二万元以上的；

2、其他使生产遭受较大损失的情形。对应案例郑某生产、销售伪劣农药案2010年10月份，郑某在没有任何技术资职的情况下，私自生产农艺师牌15%噻吩磺隆除草剂。而后，郑某将生产的农艺师牌15%噻吩磺隆除草剂20件销售给宁陵县农药销售商刘某，刘某又将农艺师牌15%噻吩磺隆除草剂销往宁陵县农村，除草剂被农户使用后造成小麦麦苗产生药害，导致死亡，受害面积达146.8亩，经宁陵县价格认证中心鉴定小麦减产损失为人民币51806元。经河南省化工产品质量监督检验站检验，郑某生产、销售的农艺师牌15%噻吩磺隆除草剂为不合格产品。案发后，郑某已将农民损失全部赔偿。法院认为，郑某在没有任何技术资质的情况下进行生产销售劣质除草剂，致使农民使用后小麦枯黄，甚至部分死亡，使农业生产遭受较大损失，其行为已构成生产、销售伪劣农药罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十七条之规定，判决如下：被告人郑某犯生产、销售伪劣农药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金10000元。涉及刑法条文第一百四十八条生产不符合卫生标准的化妆品，或者销售明知是不符合卫生标准的化妆品，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。(6)生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪犯罪构成要件分析生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪，是指违反国家产品质量法规，生产不符合卫生标准的化妆品，或者销售明知是不符合卫生标准的化妆品，造成严重后果的行为。本罪侵犯的客体既包括国家对化妆品质量的监督管理制度，又包括消费者的合法权益；客观方面表现为违反国家产品质量法规，生产不符合卫生标准的化妆品，或者销售明知是不符合卫生标准的化妆品，造成严重后果的行为；犯罪主体是一般主体，既包括自然人，也包括单位；主观方面是故意。涉及行政法律法规条文：《中华人民共和国产品质量法》第四十九条：生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品（包括已售出和未售出的产品，下同）货值金额等值以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第五十条：在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第五十二条：销售失效、变质的产品的，责令停止销售，没收违法销售的产品，并处违法销售产品货值金额二倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。移送标准：生产不符合卫生标准的化妆品，或者销售明知是不符合卫生标准的化妆品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

1、造成他人容貌毁损或者皮肤严重损伤的；

2、造成他人器官组织损伤导致严重功能障碍的；

3、致使他人精神失常或者自杀、自残造成重伤、死亡的；

4、其他造成严重后果的情形。对应案例汤某生产不符合卫生标准的化妆品案2000年3月，家住丽水市某镇的汤某，为增强化妆品的美白作用，违反国家规定的1毫克/公斤的汞添加标准，在每公斤化妆品中添加16毫克汞，生产化妆品13公斤，货值金额2.6万元。山西王女士购买并使用后，眼睛和脸部出现浮肿，经医院检测，王女士患上了肾病综合征。检查发现，王女士血液及尿液中汞含量超出正常标准十几倍。北京的孙女士在使用该化妆品后，也出现汞中毒的症状。检测发现孙女士所用这种化妆品汞含量超过了国家标准规定的6万多倍。

法院认为，汤某违反国家对化妆品的质量监督管理制度，在化妆品中超限量添加汞，严重侵犯了消费者的健康权。依据《中华人民共和国刑法》第一百四十八条规定，判决如下：汤某犯生产不符合卫生标准的化妆品罪，判处有期徒刑一年。涉及刑法条文：《刑法》第二百二十五条“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”(7)非法经营罪犯罪构成要件分析非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。非法经营罪的构成要件1、本罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。本罪的犯罪对象主要是专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、法规规定的经营许可证、批准文件。2、本罪在客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。主要有以下几种行为方式：（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。为了保证市场正常秩序，我国对一些有关国计民生、人们生命健康安全以及公共利益的物资实行限制经营买卖。只有经过批准，获取经营许可证后才能对之从事诸如收购、储存、运输、加工、批发、销售等经营活动。“专营、专卖物品”是指法律、行政法规规定由专门机构经营的物品，如食盐、烟草等；“其他限制买卖的物品”是指国家在一定时期实行限制性经营的物品，如化肥、农药等。这类物品并非一成不变，国家根据实际需要，可以加以变化调整。（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的。进出口许可证，由国务院对外经济贸易管理部门及其授权机构签发，不仅是对外贸易经营者合法进行对外贸易活动的合法证明，也是国家对进出口货物、技术进行管理的一种重要凭证，如海关对进出口货物、技术查验放行时必须以此为依据。“进出口原产地证明”是指用来证明进出口货物、技术原产地属于某国或某地区的有效凭证。其为进口国和地区视原产地不同征收差别关税和实施其他进口区别待遇的一种证明。所谓其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，一般是指对限制买卖物品的经营许可证件或批准文件。(3)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。(4)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。如非法经营出版物；非法经营电信、互联网业务；垄断货源、哄抬物价、囤积居奇、倒卖外汇、金银及其制品；倒卖国家禁止或者限制进口的废弃物；非法从事传销或者变相传销活动、彩票交易、倒卖汽油、特定许可证、执照、有伤风化的物品；非法买卖国家重点保护的珍贵野生动物、珍稀植物、国家统一收购的矿产品等。3、本罪的主体是一般主体，自然人和单位均可成为本罪的犯罪行为人，对主体法律没有特殊规定。4、本罪的主观方面表现为故意犯罪。移送标准（8项）违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，涉嫌下列情形之一的，应予移送：1、违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的：（1）非法经营食盐数量在二十吨以上的；（2）曾因非法经营食盐行为受过二次以上行政处罚又非法经营食盐，数量在十吨以上的。2、违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的：（1）非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；

（2）非法经营卷烟二十万支以上的；（3）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。3、未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务，具有下列情形之一的：（1）非法经营证券、期货、保险业务，数额在三十万元以上的；（2）非法从事资金支付结算业务，数额在二百万元以上的；（3）违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机)等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，数额在一百万元以上的，或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失十万元以上的；（4）违法所得数额在五万元以上的。4、非法经营外汇，具有下列情形之一的：（1）在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，数额在二十万美元以上的，或者违法所得数额在五万元以上的；（2）公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的规定，采用非法手段，或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在五百万美元以上或者违法所得数额在五十万元以上的；（3）居间介绍骗购外汇，数额在一百万美元以上或者违法所得数额在十万元以上的。5、出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，具有下列情形之一的:（1）个人非法经营数额在五万元以上的，单位非法经营数额在十五万元以上的；（2）个人违法所得数额在二万元以上的，单位违法所得数额在五万元以上的；（3）个人非法经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张(盒)以上的，单位非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张(盒)以上的；（4）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：a.两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚二次以上的，又出版、印刷、复制、发行非法出版物的；b.因出版、印刷、复制、发行非法出版物造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。6、非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，具有下列情形之一的:（1）个人非法经营数额在十五万元以上的，单位非法经营数额在五十万元以上的；（2）个人违法所得数额在五万元以上的，单位违法所得数额在十五万元以上的；（3）个人非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张(盒)以上的，单位非法经营报纸五万份或者期刊五万本或者图书一万五千册或者音像制品、电子出版物五千张(盒)以上的；（4）虽未达到上述数额标准，两年内因非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务受过行政处罚二次以上的，又非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务的。7、采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，具有下列情形之一的:（1）经营去话业务数额在一百万元以上的；（2）经营来话业务造成电信资费损失数额在一百万元以上的；（3）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：a.两年内因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为受过行政处罚二次以上，又非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的；b.因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为造成其他严重后果的。8、从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的:（1）个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；（2）单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（3）虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；（4）其他情节严重的情形。涉及行政法律法规条文：《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第三条第二款、第三款、第四款规定：依照法律、行政法规规定生产、销售产品需要取得许可证照或者需要经过认证的，应当按照法定条件、要求从事生产经营活动。不按照法定条件、要求从事生产经营活动或者生产、销售不符合法定要求产品，构成非法经营罪或者生产、销售伪劣商品罪等犯罪的，依法追究刑事责任。生产经营者不再符合法定条件、要求，继续从事生产经营活动，构成非法经营罪或者生产、销售伪劣商品罪等犯罪的，依法追究刑事责任。依法应当取得许可证照而未取得许可证照从事生产经营活动，构成非法经营罪的，依法追究刑事责任。《特种设备安全监察条例》（以下简称《特设条例》）第七十二条规定：未经许可，擅自从事压力容器设计活动，触犯刑律的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依照刑法关于非法经营罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任。《特设条例》第七十三条规定：锅炉、气瓶、氧舱和客运索道、大型游乐设施以及高耗能特种设备的设计文件，未经国务院特种设备安全监督管理部门核准的检验检测机构鉴定，擅自用于制造，触犯刑律的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依照刑法关于生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任。《特设条例》第七十五条规定：未经许可，擅自从事锅炉、压力容器、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施、场（厂）内专用机动车辆及其安全附件、安全保护装置的制造、安装、改造以及压力管道元件的制造活动，触犯刑律的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依照刑法关于生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪、重大责任事故罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任。《特设条例》第七十七条规定：未经许可，擅自从事锅炉、压力容器、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施、场（厂）内专用机动车辆的维修或者日常维护保养，触犯刑律的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任。《特设条例》第八十条第一款规定：未经许可，擅自从事移动式压力容器或者气瓶充装活动，触犯刑律的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依照刑法关于非法经营罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任。《特设条例》第九十一条规定：未经核准，擅自从事本条例所规定的监督检验、定期检验、型式试验以及无损检测等检验检测活动，触犯刑律的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依照刑法关于非法经营罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任。《危险化学品安全管理条例》第五十七条规定：未取得危险化学品生产许可证，擅自开工生产危险化学品等，触犯刑律的，对责任人员依据危险品肇事罪、生产销售伪劣商品罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任。对应案例

於某某非法经营案2006年3月起至2007年5月间，於某某为牟取非法利益，在未经药品监督管理部门批准及未取得《药品经营许可证》的情况下，以每粒人民币5元的价格通过快递或托运从"许某"（另案处理）处购入假冒美国辉瑞制药公司已注册"万艾可""VIRGRA"商标的药品（俗称"伟哥"），获取"伟哥"后，於某某以电子邮箱为联络工具，再以每粒1.2至1.5美元的价格先后四次将上述假冒药品向境外或本市酒店进行销售，共计14030粒，销售金额共计人民币13万余元，非法获利人民币6万余元。法院认为，於某某在明知是假冒“伟哥”的情况下却予以购进加价予以出售，从中牟取非法利益，其销售假冒“伟哥”的行为，既侵犯了药品管理制度、侵害公民的身体健康，也是对我国知识产权保护制度的侵害，更是对社会主义市场经济秩序的破坏。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条的规定，“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。於某某在没有“经营药品许可证”的情况下，非法销售假冒“伟哥”药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。鉴于被告人於某某认罪态度较好，可酌情从轻处罚。据此，法院依法作出判决：於某某犯非法经营罪，判处有期徒刑2年，并处罚金人民币15万元；违法所得予以没收。1、职务犯罪概述；2、质量技术监督职务犯罪现状与原因分析；3、质量技术监督职务犯罪的预防；4、职务犯罪罪名研究。二、质量技术监督职务犯罪预防

（1）定义职务犯罪是指国家工作人员利用已有职权，贪污、贿赂、徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，侵犯公民人身权利、民主权利，破坏国家对公务活动的规章规范，依照刑法应当予以刑事处罚的犯罪，包括《刑法》规定的“贪污贿赂罪”、“渎职罪”和国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪。1、职务犯罪概述（2）职务犯罪的构成

要件主体：国家工作人员，包括：国家机关工作人员；国有公司、企业、事业单位和人民团体中从事公务的人员；国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位和社会团体中从事公务的人员；

其他依法从事公务的人员主观方面：可以是故意，也可以是过失。客体：国家对公务活动的管理职能。客观方面：表现为行为人在职位上实施了犯罪行为，构成了对国家公务管理职能的侵害，其共同特征是，职务犯罪行为都属于渎职行为。（1）质监人员渎职犯罪的典型表现

第一，负有监督、检查、查处等监管职责的质监部门工作人员，不认真履行职责，对企业的无证生产等非法生产行为不认真监管，甚至包庇纵容，只罚不管或以罚代管，致使企业生产的不合格产品流入市场，给国家和人民群众造成重大经济损失。

2、质量技术监督职务犯罪现状

与原因分析第二，一些质监人员在执法过程中，故意将合格产品检验为不合格或者故意将不合格产品检验为合格，出具与实际情况不相符的检验报告，甚至直接违法向企业收取费用，给企业造成重大的经济损失。第三，一些质监人员在日常监管或者执法检查中严重不负责任，未能发现问题或者发现问题后不及时整改，导致爆炸、火灾等事故或者食物中毒等恶性事件的发生，给人民群众的生命健康、财产安全等造成严重损害，并造成恶劣的社会影响

第四，一些质监人员在执法过程中，经不住诱惑，接受宴请或收受贿赂后徇私舞弊，为他人的违法犯罪行为提供方便。（2）质量技术监督系统职务犯罪的主要原因第一，信念不坚定，受特权思想、攀比心理、拜金主义等因素影响，执法徇私；第二，业务水平不高、责任心不强，未有效履行监管职责；第三，激励与监督机制不完善；第四，质量技术监督业务的专业性与独立性较强，权力相对分散；第五，质量技术监督岗位分工的稳定性较强。（1）加大工作保障力度。做好规范履职的保障，保证工作经费，将其职责回归本位，使罚款收费与部门利益、个人利益脱钩。质监事业要发展，离不开经费保障。（2）加大培训教育力度。结合质量技术监督人员队伍结构现状，结合业务培训、实战练兵等活动，多渠道、分层次、有计划组织实施全员培训教育，加强岗位业务培训、法制教育、职业道德教育、和廉政教育，使全体工作人员树立正确的世界观、人生观和价值观。3、质量技术监督职务犯罪的预防（3）完善考核机制和激励机制。进一步加大规范履职的比重，完善考核内容，在规范履职考核方面不能局限于考虑是否行政诉讼败诉、是否行政复议撤销、是否因不当履职被上级批评、是否因违法违纪被追究责任等结果性指标，还要增加是否遵守工作程序、是否公开透明、是否档案完整、是否有不作为、是否滥用职权等细化的考核要求。

（4）提高工作的公开透明水平。阳光是最好的防腐剂。（5）完善工作档案的制作与管理。完善的档案制作本身就能起到引导规范工作和依法履职作用，档案的制作过程涉及工作的各重要环节，大大减少疏忽大意不当履职的风险。而且，完备的档案制作也为徇私舞弊增加了难度。对于有完备档案记录的工作，要想徇私舞弊必须伪造数据和记录或者事后修改档案，这将大大增加徇私舞弊的成本。（1）贪污罪；（2）受贿罪；（3）滥用职权罪；（4）玩忽职守罪；（5）徇私舞弊不移交刑事案件罪；（6）食品监管渎职罪；（7）放纵制售伪劣商品犯罪行为罪；（8）提供虚假证明文件罪；（9）出具证明文件重大失实罪。4、职务犯罪罪名研究涉及刑法条文：《刑法》第三百八十二条“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”(1)贪污罪《刑法》第三百八十三条“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：(一)个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。(二)个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。(三)个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。(四)个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。”犯罪构成要件分析贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。贪污罪的构成要件：1、本罪侵犯的客体是复杂客体。既侵犯了公共财物的所有权，又侵犯了国家机关、国有企业事业单位的正常活动以及职务的廉洁性，但主要是侵犯了职务的廉洁性。本罪的犯罪对象是公共财物，即公共财产。根据《刑法》第九十一条的规定，公共财产包括下列财产：（1）国有财产；（2）劳动群众集体所有的财产；（3）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产；（4）在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。根据《刑法》第九十二条的规定，私人财产包括：公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料；依法归个人、家庭所有的生产资料；个体户和私营企业的合法财产；依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。2、本罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财务的行为。

所谓利用职务上的便利，是指行为人利用其职责范围内主管、经手、管理公共财产的职权所形成的便利条件，即管钱管物的职权之便。如果只是一般的熟悉作案环境，凭借国家工作人员身份便于接近作案目标等方便条件，不属于利用职务之便。所谓主管，是指具有调拨、转移、使用或者以其他方式支配公共财产的职权，例如厂长、经理等具有的一定范围内支配企业内部公共财产的权力；所谓经手，是指具有领取、支出等经办公共财物流转事务的权限；所谓管理是指具有监守或保管公共财物的职权，例如会计员、出纳员、保管员等具有监守和保管公共财物的职权。所谓非法占有公共财物是指违反法律规定或违背职责义务将公共财物据为己有的行为。这里的占有并不意味着行为人实际取得了对公共财物的所有权和占有权，而仅使公共财物脱离了所有人而被行为人所控制和支配。至于行为人对非法占有的公共财物是否处分、使用并不影响贪污罪的成立。

法条明文列举了“非法占有公共财物”的四种手段：（1）侵吞：指行为人利用职务上的便利，将自己合法管理、使用的公共财物非法转归自己或他人所有的行为，概括起来侵吞的方法主要有三种：一是将自己管理或经手的公共财物加以隐匿、扣留，应上交的不上交，应支付的不支付，应入帐的不入帐。二是将自己管理、使用或经手的公共财物非法转卖或擅自赠送他人；三是将追缴的赃款赃物或罚没款物私自用掉或非法据为私有。（2）窃取：指行为人利用职务上的便利，用秘密窃取的方法，将自己合法管理使用的公共财物非法秘密窃为己有，即通常所说的监守自盗。例如，国有企业材料处材料员将自己保管的材料偷出卖掉等等。（3）骗取：指行为人利用职务上的便利，用虚构事实或隐瞒真相的方法，非法占有公共财物，例如出差人员用涂改或伪造单据的方法虚报或谎报支出冒领公款。（4）其他手段：指除前述三项方法以外的手段。例如，利用职权巧立名目，私分大量公款公物；公款私存、私贷坐吃利息；利用回扣非法占有公款；将在公务活动中接受的礼物不按规定上交而据为己有；占有应交单位的劳务收入等。3、本罪的主体为特殊主体，必须是国家工作人员，根据我国刑法及其相关解释的规定，包括如下：

（1）国家机关工作人员。在国家机关中从事公务的人员，是指在国家权力机关、各级党委、政协机关、行政机关、审判机关、检察机关以及军事机关中行使一定职权，履行一定职务的人员。（2）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。国有公司、企业，是指财产属于国家所有而从事生产、经营的企业。国有事业单位，是指国家投资兴办、管理，从事科研、教育、文化、体育、卫生、新闻、广播电视、出版等事业的单位。人民团体，是指各民主党派，工商联，各级工、青、妇等人民团体。这里的“公务”是指国有公司、企业、事业单位、人民团体的各种职能部门中，从事组织、领导、监督、管理性质职能的活动。在上述单位中直接从事生产劳动或者服务性劳动的人员，如工厂的工人、商店的收货员、宾馆的服务员等，不属于从事公务的人员。

（3）国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。这里的委派是指受国有单位委任而派遣至非国有单位从事公务，至于被委派人员原来是否具有国家