国际经济法的主体,国际贸易法总论,公约的适用

国际经济法的渊源（一）国际经济条约（主要是多边国际造法性公约）关于造法性条约与契约性条约的区别参见万鄂湘等著《国际条约法》，武大出版社1998年版，第8页。（二）国际惯例（一般是任意性惯例）（三）联大规范性决议（宣告国际法原则和规范的以及在实践中接受有法律约束力的）（四）国内立法（涉外经济法和与调整涉外经济有关的民商法规范）（我国统一和分流制并行）（国内法的域外效力问题）（五）其他辅助性渊源

1．判例

2．学说2/4/20231国际经济法的原则国家经济主权原则公平互利原则国际合作以谋发展原则2/4/20232国家经济主权原则（1）国家对自然资源享有永久主权。（2）国家有权对其境内的外国投资以及跨国公司的活动进行管理和监督。（3）国家有权将外国财产收归国有或征用。2/4/20233公平互利原则实质公平与形式公平，公平与平等分清公平与平等的含义在国际经济交往中强调公平互利，究其主要宗旨，在于树立和贯彻新的平等观。

【说明】

对于经济实力相当的同类国家说来，公平互利落实于原有平等关系的维持；对于经济实力悬殊的不同类国家说来，公平互利落实于原有形式平等关系或虚假平等关系的纠正以及新的实质平等关系的创设。就应当让经济上贫弱落后的发展中国家有权单方面享受特殊优惠待遇。贯彻公平互利原则不仅对发展中国家有利，从世界战略全局和发达国家本身利益出发，在发达国家和发展中国家之间建立公平互利关系，有助于缓和发达国家的经济困难，也有利于世界的和平与稳定。

2/4/20234实质公平和国际合作共谋发展国际经济法上的代表制度：

1.GSP：GeneralizedsystemofPreferences，规定在1974年《各国经济权利和义务宪章》，非互惠的普惠待遇洛美协定：欧盟与非加太国家，从1975年至今前后七个洛美协定，在参加国数量、援助事项范围和程度等方面不断扩展

2.WTO对发展中国家的特殊和差别待遇

2/4/20235实质公平和国际合作共谋发展【资料：公平互利原则的初步实践一例：非互惠的普遍优惠待遇】

"在国际经济合作的领域内，发达国家应当尽可能给予发展中国家普遍优惠的、不要求互惠的和不加以歧视的待遇"，通常简称"非互惠的普惠待遇"或"普惠待遇"，以区别于国际法中的传统概念"互惠待遇"和"最惠国待遇"。发达国家对发展中国家实行"非互惠的普惠待遇"，是公平互利原则的一种具体运用和初步体现。2/4/20236WTO框架下对发展中国家的特殊和差别待遇（specialanddifferentialtreatment）历史沿革起源：

1955年，GATT修改了第18条，首次将发展中国家作为一个群体加以考虑，允许处于“发展初期阶段”的国家在认为货币储备在长期发展策略中显得不足的情况下采取进口数量限制和实行贸易限制（包括关税和数量限制）以支持幼稚产业。同时，取消赋予某些受影响缔约方的否决权，从而增加了发展中国家利用贸易限制措施的灵活性。

第28条（tariffnegotiations）为欠发达缔约方关税保护提供了更大的灵活度。2/4/20237WTO框架下对发展中国家的特殊和差别待遇2重大发展：1964年GATT修定增加了第四部分，即36一38条。第36条（principlesandobjectives）要求缔约方应“尽可能最大限度”地向发展中国家的产品，特别是初级产品、加工产品或制成品提供更为有利的、可以接受的市场准入条件。该条第8段强调了非互惠原则：“Thedevelopedcontractingpartiesdonotexpectreciprocityforommitmentsmadebythemintradenegotiationstoreduceorremovetariffsandotherbarrierstothetradeofless-developedcontractingparties.”

第37条（commitments）是核心部分，要求发达国家尽可能实施以下措施：优先降低或撤除与发展中缔约方出口利益特别有关产品壁垒；对与发展中缔约方出口利益特别有关的产品，不加强或建立新的出口壁垒；财政措施方面保证不阻碍来自发展中缔约方领上的初级产品消费的显著增长。第38条（jointaction）要求缔约方通过国际安排，采取联合行动，改善对发展中国家有利产品出口的市场准入。与此同时，GATT成立了贸易与发展委员会，负责对第四部分的条款实施进行审议；根据实施条款的需要进行安排协商并根据缔约方的建议考虑第四部分的修改以进一步推动贸易和经济发展。2/4/20238WTO框架下对发展中国家的特殊和差别待遇3进一步加强：

1971年，GATT缔约方根据GATT第25条第5款通过了一项豁免决定，授权发达缔约方对发展中缔约方的产品实行普遍优惠的制度，允许在10年内背离GATT第1条最惠国待遇的规定。

1979年11月，缔约方全体通过了《关于差别和更优惠待遇、互惠及更充分参与的决定》即授权条款，给与发展中特别是最不发达缔约方在市场准入、非关税壁垒、优惠贸易体制信息上以差别和优惠待遇，上述优惠无需申请豁免，成为一项永久原则。2/4/20239WTO框架下对发展中国家的特殊和差别待遇4WTO框架下的特殊和差别待遇

WTO体现特殊和差别待遇的条款有145条，秘书处将其分成6种类型：旨在增加发展中国家成员贸易机会的规定；要求所有WTO成员保障发展中国家成员利益的规定；承诺、行动的灵活性及政策工具的应用；过渡期；技术援助；有关最不发达国家成员的规定。存在的问题

不属于WTO正常的法律框架，规定空泛不具体，由给惠国决定，幅度有限，过渡期的灵活度不足等未来的发展

《多哈宣言》特别授权贸易与发展委员会确认在特殊和差别待遇条款中哪些是强制性的，对那些日前尚不明确、不具有约束力的条款，须考虑使其具有法律强制性和实践意义三个领域：市场准入、过渡期、技术援助

2/4/202310国际经济法的主体自然人作为国际经济法主体的资格依据属人法和行为地法，在出现国籍冲突时，内国国籍优先，参见我国最高院1988年《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》的规定。法人作为国际经济法主体的资格取决于其权利能力，依据属人法，判断法人国籍的标准各国不一，我国采取注册登记地。国家是国际经济法的当然主体，国家作为国际经济法主体涉及国家豁免问题，包括管辖豁免、保全豁免和执行豁免。国际上有绝对豁免论与限制豁免论之争，我国一般支持主权的绝对豁免，同时将国有企业与国家严格区分开来。赞成通过协议消除各国在此问题上的分歧，没有协议就采取对等原则。

2/4/202311相对豁免理论的发展意大利最早抛弃绝对豁免论，而采取限制豁免论。1886年那不勒斯最高法院在判决中确立了外国国家在纯私法范围内的问题不能主张豁免的原则。1952年美国国务院的“泰特公函”宣称将采用有限制的主权豁免论。欧洲17国1972年签署了《欧洲国家豁免公约》，公约将一国的工业、商业、金融活动视为非主权行为，不享有司法豁免。1976年美国国会通过了《外国主权豁免法》，列举了多项不豁免情形。（2004年最高法院在奥地利诉奥特曼案中确认该法有溯及力）1978年英国《国家豁免法》，限制豁免的规定多达10条30多款。……2004年，《联合国国家及其财产管辖豁免公约》，同样也支持了限制豁免。2/4/202312联合国国家及其财产管辖豁免公约序言：考虑到国家及其财产的管辖豁免为一项普遍接受的习惯国际法原则。管辖豁免第10条：一国如与外国一自然人或法人进行一项商业交易，而根据国际私法适用的规则，有关该商业交易的争议应由另一国法院管辖，则该国不得在该商业交易引起的诉讼中援引管辖豁免。（第2条第2款规定商事交易的判断首先看合同或交易的性质，但如果当事人意图或法院地国实践表明目的与确定性质有关，目的也应予以考虑）第11－17条分别规定了雇佣合同、人身伤害和财产损害、财产所有占有和使用、知识产权和工业产权、参加公司或其他集体机构、国家拥有或经营的船舶、仲裁协定的效果上的有限豁免。2/4/202313联合国国家及其财产管辖豁免公约2保全豁免第18条规定为绝对的，除非明示同意或针对专门划拨、指出的财产；执行豁免除18条的两种情形外，第19条还规定在法院地的具体用于或意图用于政府非商业性用途以外的目的且与被诉实体有联系的财产可供执行而无需该国同意第20条：同意行使管辖并不构成默示同意采取保全或执行强制措施2/4/202314与中国有关的国家豁免案件湖广铁路债券案【案情】1979年，美国公民杰克逊等9人，向美国阿拉巴马州地方法院控告中华人民共和国，要求被告偿还前满清政府所发行的“湖广铁路债券”之本息。该法院于1982年作出“缺席判决”，要求中国政府偿付原告4000余万美元，我国政府多次表明维护国家豁免权的严正立场并支持该判决违反国际法原则。1984年，该法院撤销原判驳回原告之起诉。原告历次上诉仍被驳回。

2/4/202315与中国有关的国家豁免案件湖广铁路债券案【问题】（1）在中国政府被诉的情况下，我政府能否派人去受诉法院作管辖权抗辩？出庭抗辩是否意味着承认外国法院对该案的管辖权？（2）中国政府在本案中的抗辩理由主要是什么？（3）根据限制豁免论，中国政府在本案中能否享有豁免权2/4/202316与中国有关的国家豁免案件湖广铁路债券案【解析】（1）我国政府可以派人去受诉法院作管辖权抗辩，出庭抗辩本身不意味着承认外国法院对该案的管辖权；（2）国家豁免和恶债不继承，我国主张绝对豁免。（3）限制豁免论又分为性质说和目的说，按照后者我国也可以获得豁免，尽管二者的分野并不是很清楚。2/4/202317国际经济法的主体——国际经济组织国际经济组织具有法律人格，可以缔约、取得和处置财产、诉讼，其享有的特权与豁免则限于其职权范围内。几个主要的国际经济组织：国际货币基金组织（IMF），根据1944年的《国际货币基金组织协定》于1945年成立，其职能一是制定国际金融规章制度，确定和实施国际金融和货币事务中的行为准则，二是以贷款等方式向成员国融通资金。世界银行集团是由国际复兴开发银行（IBRD）、国际金融公司（IFC）和国际开发协会（IDA）三个国际金融组织组成的。世界银行主要对成员国政府、政府机构或政府所担保的私人企业发放用于生产目的的长期贷款，提供技术援助；国际金融公司在需要政府担保的情况下，专对成员国的私人企业发放贷款，并与私人投资者联合向成员国的生产企业投资；国际开发协会则专向较贫困的发展中国家的公共工程和发展项目提供条件较宽的长期贷款。世界贸易组织（WTO）是1947年关贸总协定的继承与发展，成立于1995年，以其为核心已经发展出一个初具规模的国际贸易行政法体系。2/4/202318跨国公司概念特征国际法律地位跨国公司母公司对其子公司的债务责任跨国公司的国际管制2/4/202319概念和特征跨国公司(transnationalcorporation)，根据《联合国跨国公司行为守则》(草案)中的定义，是指由分设在两个或两个以上国家的实体组成的企业，而不论这些实体的法律形式和活动范围如何；这种企业的业务是通过一个或多个决策中心，根据一定的决策体制经营的，因而具有一贯的政策和共同的战略，企业的各个实体由于所有权或别的因素的联系，其中一个或一个以上的实体能对其他实体的活动施加重要影响，尤其是可以同其他实体分享知识、资源以及分担责任。特征：跨国性、战略全球性和管理集中性、公司内部相互联系性2/4/202320印度博帕尔惨案

1984年12月3日，印度中央邦首府博帕尔市的美资联合碳化物印度有限公司（美国联合碳化物公司的印度子公司）所属的工厂（尤尼昂·卡尔德公司）农药厂储存的甲基异氰酸盐的金属罐泄漏，致使当地居民2000多人丧生，严重受害者达3－4万人，其余受害者达52万人。某些受害人的代理人和印度政府（依据《博帕尔毒气泄漏惨案法》）就赔偿提起诉讼，认为美国联合碳化物公司（持有50.9%股份）负有不可推卸的责任。美国联合碳化物公司直接负责印度子公司的健康、安全和环境事务，工厂由其设计，储气设备设计不科学，没有安装美国同类工厂安装的应急预警计算机系统，且公司从未就这种剧毒气体的危险性向附近居民发出过警告。且甲基异氰酸盐这种剧毒气体只能少量储存，但美国联合碳化物公司仍不顾当地公司负责人警告决定在博帕尔大量储存。印度政府主张31.2亿美元的赔偿。1989年2月14日，印度最高法院对依据美国联合碳化物公司与印度政府的协议作出4.7亿美元的赔偿判决，美国联合碳化物公司以保险和储备金给付了大多数赔偿。2/4/202321跨国公司的母公司责任按照一般的公司法理论，由于子公司是独立法人，跨国公司中的母公司本不必对其子公司的债务承担责任。但由于母子公司之间存在紧密联系或者控制，在美国判例法中发展出揭开公司面纱规则，但其适用必须符合严格的条件。揭开公司面纱规则的适用范围涉及公司资金问题涉及公司未履行必要的正式手续涉及股东与公司的关系不清晰适用注意事项判例法范畴，法官自由裁量，仲裁机构无权行使例外，法院适用时应综合多方面的因素和事实德国的公司集团法对子公司的直接责任仅限于国内，不适用于跨国公司。国际上鲜有对跨国公司行为规制的约束性规则。国际规则创设的国际法律环境整体向有利于跨国公司的方向发展，例如WTO的规则设计。2/4/202322跨国公司与有关国家的矛盾和冲突与东道国

与东道国的发展目标和计划冲突；国家安全；限制竞争、垄断市场；技术转让中的限制商业条款；劳工问题；环境保护问题；消费者保护问题；对税收和外汇管制等东道国经济管理规则的挑战与母国：投资、出口、就业、技术

2/4/202323欧盟大力打击跨国公司的限制竞争行为欧盟竞争委员会2007年1月对西门子等10家企业以涉嫌建立电气设备卡特尔为由处以7.507亿欧元罚款。欧盟委员会2007年4月18日对荷兰喜力啤酒公司开出2.1927亿欧元罚单，惩罚其结成卡特尔组织，达成市场份额安排并操控荷兰啤酒市场价格。欧盟委员会还对荷兰Grolsch啤酒公司和Bavaria啤酒公司分别罚款3165万和2285万欧元。比利时InBev啤酒集团虽然被指控在比利时操控啤酒市场价格，但因其主动揭发几个卡特尔组织的垄断行为，被免予罚款。迄今为止，欧盟今年针对垄断行为已经罚款20亿欧元，创下历史最高纪录。欧盟委员会10月3日对威士国际组织(Visa)处以1020万欧元罚款，以惩罚这一全球信用卡巨头拒绝接纳摩根士丹利成为其会员。

2/4/202324跨国公司在华丑闻朗讯公司腐败案哈根达斯“脏厨房”事件SK-II风波肯德基苏丹红事件2/4/202325《反垄断法》及外资并购规则我国《反垄断法》规定的垄断行为包括经营者达成垄断协议、经营者滥用市场支配地位和具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。

反垄断执法机构可以检查场所、询问有关人员、查阅复制资料、查封扣押证据、查询银行帐户等。

责任形态包括行政、民事和刑事责任。

内幕人制度：“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚”。不足：缺乏对知识产权滥用的规制（第55条）在市场支配地位的判断上过于依赖市场份额标准价格预警机制行为规制和合理原则的结合运用内幕人范围过于狭窄国际合作与信息共享2/4/202326反垄断法与跨国公司知识产权滥用依据《反垄断法》第五十五条规定和其他相关规定，应该在制定实施细则时明确以下知识产权滥用行为，并明确设置滥用知识产权的垄断行为的罚则及救济措施。

拒绝许可即知识产权人利用自己对知识产权所拥有的专有权，拒绝授予其竞争对手合理的使用许可从而排除其他人的竞争，以巩固和加强自己的垄断地位的行为。搭售行为搭售是将两种或两种以上产品捆绑成一种产品进行销售，以致购买者为得到其所想要的产品就必须购买其他产品的行为。差别对待指企业在提供或接受产品或服务时，对不同的客户实行与成本无关的价格上的差别待遇。掠夺性定价指处于市场支配地位的企业以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品的行为。过高定价指企业在正常竞争条件下所不可能获得的远远超出公平标准的价格。2/4/202327参考资料朱家贤：《WTO对跨国公司限制竞争行为的规制与中国反垄断法的完善》，载《江苏行政学院学报》2