国际私法之合同

涉外合同的法律适用本讲主要内容：一、关于合同准据法的理论分歧二、确定合同准据法的历史沿革三、当代合同准据法选择的几种重要理论四、我国的相关立法一、关于合同准据法的理论分歧（一）分割论与单一论1、分割论：对合同的各个环节适用不同的准据法，如缔约能力、缔约形式、合同的内容与效力等方面。2、单一论：对整个合同适用同一法律《欧洲经济共同体合同义务法律适用罗马公约》10.1：合同准据法的适用范围有：a解释；b履行；c在诉讼法授予法院的权限内，对违约的后果，包括对损害赔偿的估定——只要法律对此作出规定；d债务消灭的各种方法，诉讼时效及诉讼限制；e合同无效的后果。（二）区别论与统一论1、区别论：对不同类型的合同，予以不同的准据法选择方法。如消费合同、雇佣合同等有别于一般的买卖合同。2、统一论：所有的合同都适用一种法律选择方法（三）主观论与客观论1、客观论：强调合同应适用与之有客观联系的地方的法律。如缔约地法、履行地法。2、主观论：尊重当事人意思自治所选择的法律。二、确定合同准据法的历史沿革（一）以缔约地法为主的合同准据法阶段（13-19世纪）（二）以意思自治原则为主的准据法选择阶段（19世纪以后）

（三）现当代：以意思自治为基础，结合最密切联系原则而形成的多元化的、灵活的合同准据法时代。

三、现当代合同的主要准据法适用（一）意思自治原则1.概念：指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的法律选择方法。2、提出与确立：16世纪杜摩兰提出后被荷兰法学派以及意大利孟西尼所接受并发展

1804年《法国民法典》1865年《意大利民法典》3、支配当事人选择法律的效力的法律（1）法律选择条款与主合同的关系：是否具有独立性？（2）支配法律选择行为的准据法：法院地法当事人选择法无选择时的推定选择的法律案例1：当事人意思自治的应用——合法性问题

1989年5月，被诉人中国××公司受委托（买方）与申诉人香港××公司（卖方）签订了购买复方氨基酸5万瓶（总价6.5万美元）和先锋霉素5万支（总价7万美元）。合同规定D/P(documents

against

payment

)付款，CIF天津1989年6月30日至7月20日装运。双方在合同中约定适用香港法律。签约后，申诉人如期将复方氨基酸5万瓶交付了天津××公司，而其货款6.5万美元不是依合同规定由被诉方按D/P方式付给申诉人，而是由天津中国××公司通过其他方式（这一方式是中国外汇管理规定所不允许的）支付给申诉人。1989年8月，申诉人将先锋霉素5万支运抵天津，被诉人协助报关后，申诉人将货物取走，交给了天津××公司。申诉人向天津××公司索取货款，天津公司未予支付。申诉人遂要求被诉人支付货款，被诉人拒绝。双方发生争执。申诉人提起仲裁。申诉人的理由是：该合同明确规定，以D/P方式支付货款，因此被诉人有义务支付此款。被诉人的主要答辩理由是：合同虽写明以D/P方式支付货款，但实际上申诉人与天津××公司另有约定，不由被诉人按D/P方式支付货款，而由天津××公司通过别的途径支付，这一途径虽然与中国的外汇管理制度有悖，但双方已约定适用香港法，故并不违法。仲裁庭认为，该合同双方虽然选择适用香港法，但是其选择不能违背相关国家的法律。中国是本案合同的签订地、付款地。合同的内容不能违背中国法律的强行规定。本案申诉人与被诉人天津××公司约定用不符合中国外汇管理法规的途径付款，已构成违法。因此，申诉人应自行承担责任。4、当事人协议选择法律的时间、方式、范围（1）时间：既可在合同订立时，也可在订立后选择。

（2）范围：实体法。（3）方式：只承认明示；有限度地承认默示；承认默示，允许法官在审理时推定当事人意图。

关于我国默示选择的问题：1987年10月19日,最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》(已废止)的通知,“当事人在订立合同时或者发生争议后,对于合同所适用的法律已有选择的,人民法院在审理该项合同纠纷案件时,应以当事人选择的法律为依据.当事人选择的法律,可以是中国法,也可以是港澳地区的法律或者是外国法,但是当事人的选择必须是经双方协商一致和明示的”。2007年的《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（废止）：第三条当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。第四条当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。

当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。《适用法》：第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。《适用法解释》一：各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。5、限制（1）受本应支配合同的法律中强行法的限制（2）当事人协议选择法律必须善意、公平、合理。（3）当事人协议选择的法律必须有合理根据（在选择的法律是否应与合同有客观联系这一点上，各国规定不一致）《适用法解释》一：第七条一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持。6、当事人未选择时法律的处理（1）明文规定应适用何地法律：如日本、东欧（2）由法官推定当事人可能选择的法律：如英美等国（3）适用最密切联系地法案例：博罗内基斯诉辛格缝纫机公司东京地方法院被告是美国新泽西州的一家缝纫机制造厂。原告是一位美国公民，被被告聘用为高级职员，在被告设立于日本的分公司担任总经理。依双方订立的雇佣合同（该合同缔约地为纽约，用英文书写），该聘用为不定期的聘用。在该合同订立了大约一年之后，双方发生了争执。此后，被告解雇了原告。日本法例第7（2）条：当事人的意思不明时，依行为地法。（二）英国的合同自体法理论（Properlawofcontract）1、客观说（韦斯特勒克Westlake）：与合同有最密切联系的法律2、主观说（戴西Dancy）：当事人选择或推定其选择的法律3、中和说（莫里斯）：

当事人明示所选择的法律或当事人无明示选择但可依情况推断他们所选择或最密切联系地法（三）美国的最密切联系说1、概述：最密切联系原则又称“最重要联系”、“重力中心说”等。它一方面是对萨维尼法律关系本座说的继承，又摆脱了其理论封闭、机械的选择观，建立了一种灵活、多元的法律选择体系。美国1971《冲突法重述》第188节规定：契约关系中，当事人缺乏有效的法律选择时，可根据下列五种连结因素来选择具有最重要联系的法律：缔结地；履行地；标的物所在地；当事人的住所、居所或国籍；公司所在地。案例：奥顿诉奥顿（Auten

v.Auten)纽约州上诉法院（1954年）富德法官本案原告与被告于1917年在英格兰结婚。原告为妻。婚后，双方与他们所生的两个子女继续在英格兰居住。据原告称，1937年，被告遗弃了原告，来到美国。以后，被告在墨西哥获得了与原告的离婚准许，并试图与另一个女人结婚。为了使双方的分歧得到解决，原告来到纽约，双方达成分居协议：丈夫向妻子委托的一个受托人每月支付50英镑，以扶养妻子和孩子；妻子则须回到英格兰。双方继续分居，任何一方不得提起与该分居有关的诉讼；妻子不得在任何司法辖区以丈夫再婚或离婚为由对丈夫起诉。该协议签署后，原告返回英格兰后被告没有信守协议，在支付数次生活费后，即停止支付。在该协议签署大约一年后，即1934年8月，原告在英国法院提起分居请求。1936年12月，该诉讼的传票被送达被告。1938年7月，英国法院作出裁定，令被告支付生活费。据称，该提起于英国的诉讼并未经过审理程序。他是经英国律师的建议提起的，只是“向被告要钱的一种手段”。原告明确表示，该起诉的目的是为了使被告执行该分居协议，而不是要违背该协议。几年后，原告来到纽约提起本诉讼。

富德法官：权衡不同的接触点分析不同国家的利益当事人的正当期望2.在合同领域中的运用（1）作为意思自治的补充（2）作为独立的法律选择方法进行运作3.发展趋势（1）在各国立法与司法实践中运用广泛。（2）呈现出一定的弱点与不足。（四）大陆法系的特征履行说

1.内涵：凡在性质上足以使此类合同区别其他各种合同从而使它特定化起来的一方的履行为特征履行。2.作用：确立最密切联系地的依据。3.运用：（1）何谓合同的特征履行方？（2）应依何种标准确定与特征履行方有最密切联系的法律？四、我国涉外合同法律选择的相关立法及分析（一）相关立法1985年《涉外经济合同法》（已废止）：第五条：合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律”。《民法通则》1986：145：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。最高法《关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》（1987年）规定（已废止）

如果当事人未选择合同所适用的法律，对于下列涉外合同，在通常情况下，人民法院按照最密切联系原则确定所应适用的法律：（1）国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。……（2）银行贷款或担保合同，适用贷款银行或担保银行所在地的法律。（3）保险合同，适用保险人营业所所在地的法律。（4）加工承揽合同，适用加工承揽人营业所所在地的法律。……（13）仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地的法律。《合同法》（1999年）：第一百二十六条涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。

《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（2007年）（已废止）《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（2010年）第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

第四十二条消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。第四十三条劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。《中华人民共和国外资企业法实施细则》2014第七十九条外资企业与其他公司、企业或者经济组织以及个人签订合同，适用《中华人民共和国合同法》。（二）分析【一般规则】:适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。【具体规则】:针对17种合同的具体法律适用规则。【例外规则】:更密切联系原则(如果上述合同明显与另一个国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律)。【特殊性规则】:针对劳动合同与消费者合同的特别规则。2010-2014年南京市中级人民法院涉外合同纠纷法律适用情况分析在无意思自治的情况下，考虑的连结点确定的准据法案例：米利肯诉普拉特马萨诸塞州法院原告是在缅因州的波特兰从事经营活动的一家合伙企业的成员。被告沙拉.A.普拉特是丹尼尔.普拉特的妻子。该对夫妻的住所在马萨诸塞州。丹尼尔.普拉特在马萨诸塞州请求原告以赊销方式向他供一些货。原告表示同意，但要求由被

告为此提供担保。在这种情况下，被告于是以自己的名义出具了一份文件。其中写道：我保证丹尼尔.普拉特向他们（即原告）支付500美元；这是一项持续的担保。该文件由被告签署后在马萨诸塞州的家中交给其丈夫，后者在该州将该文件寄给了当时在缅因州的原告。原告在收到该文件并签署后之后将一批货物交给了丹尼尔.普拉特，其价值大大超过了500美元。这些货物以特快邮递方式从缅因州寄给在马萨诸塞州的丹尼尔.普拉特。后来，丹尼尔.普拉特没有支付货款，原告提起这一诉讼。

诉讼能力问题缅因州法律：已婚妇女出于合法目的订立的合同是有效的。马萨诸塞州法律：已婚妇女无权独立订立合同。案例：波恩克兰特诉福勒加州最高法院原告曾向格兰拉德购买了一些位于内华达州拉斯维加斯的公寓。以后原告开出分期付款的本票，受益人为格兰拉德，每月的付款额连同利息为200美元。该付款义务的履行以该房产为担保1954年7月，该本票项下尚有24000美元没有偿还。此时，格兰拉德打算购买一不动产，于是请原告将大部分为清偿的债务提前偿还，并许诺他将在遗嘱中将原告到那时为止尚未偿付的债务一笔勾销。于是，原告同意了这一安排。1956年3月，格兰拉德在加州去世，可是，在他写于1956年1月的遗嘱中并没有提到免除原告剩余债务6425美元的事。

在本案中，原告要求被告免除其剩余的债务，并要求被告返还原告已付的该剩余款项。合同的形式问题《加州民法典》第1624（2）条规定：一项协议如果依其条件将不在诺言人在世时履行，则该协议应以书面方式完成并由承担义务的当事人或其代理人签署，否则，该协议是无效的。案例：热轧卷板交货争议

中国国际贸易仲裁委员会本案申请人为一家香港公司，被申请人为一家中国国有进出口公司。1993年4月，申请人作为卖方，被申请人作为买方，通过传真往来订立合同。买卖的货物为一万吨热轧卷板，价格为CIF上海每吨330美元。该合同签订时，货物已于1993年3月驶离巴西，开往上海。申请人称，在该合同签订的前一天，该方与其上手的卖方（另一香港公司）已经就这批货物订立了买卖合同，单价亦为CIF上海价，每吨单价为325美元。上述合同订立之后，被申请人在申请人的一再催促之下于4月下旬向申请人支付了部分货款计25万美元。4月21日，申请人向被申请人发出一张传真，主张将25万元作为定金。申请人将50万美元汇付给其上手的卖方。此后，被申请人没有支付其余货款，申请人亦未向其上手的卖方支付其余货款。结果，申请人上手的卖方扣留了申请人向其支付的50万美元货款以及该方与申请人在其他交易项下的10万美元。这样，申请人因被申请人未收取货物和支付货款而蒙受的损失为35万美元，即被其上手卖方扣留的60万美元减去被申请人已付的25万美元。申请人提起本仲裁，要求被申请人赔偿这一损失。香港合同法：当合同被违反时，赔偿的目的在于补偿原告。这项原则意味着原告不得从被告的违约取得横财。……在纯合同争执中，法庭不会宣判惩戒性的赔偿。试回答1、本案的法律适用是怎样的？2、试为本案进行裁决？案例：阿拉伯联合酋长国迪拜阿里山的海湾资源有限公司（简称海湾公司）诉杭州杭钢对外经济有限公司（简称杭钢公司）案阿拉伯联合酋长国迪拜阿里山的海湾资源有限公司（简称海湾公司）与杭州杭钢对外经济有限公司（简称杭钢公司）就买卖塑料原料PVCS6558事宜进行过电话磋商。2001年6月7日，海湾公司上海代表处向杭钢公司发送传真件，告知这批塑料货物的品名、价格、数量及包装、交货、付款方式等，同时载明“请贵公司书面确认，书面合同后补”的字样。杭钢公司收到该传真件后，在其上注明“以上条款我司已确认，具体事宜到6月11日协商待定”，并于当日又将此传真件传回海湾公司上海代表处。同月13日，海湾公司上海代表处再次向杭钢公司发送传真，要求杭钢公司最迟在6月14日中午确认是否要该批货物。后杭钢公司回复无法要这批货物。为此海湾公司诉诸法院，要求确认其与杭钢公司的货物买卖合同成立，判令杭钢公司承担因毁约造成的各种损失共计人民币近94万元。在诉讼中，海湾公司与杭钢公司对案件争议一致选择适用《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）。法院认为：我国民法通则规定“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律”，故法院将海湾公司与杭钢公司协议选择适用《公约》作为处理本案争议的准据法。依据《公约》有关规定“对发价表示接受但载有添加、限制或其他更改的答复，即为拒绝该项发价，并构成还价”，而杭钢公司对发价的回复表明其对发价并未无条件接受，而是作出了继续磋商的意思表示，属限制性的答复，应视为拒绝该项发价，并构成还价。故海湾公司认为合同成立是不符合《公约》规定的。海难救助的法律适用问题原告：广州海上救助打捞局。住所地：广州市滨江东路。被告：万富船务有限公司。住所地：香港摩利山道80-83柏余中心。被告：菊石海运公司（AMMONITEMARINES.A.）。住所地：巴拿马共和国巴拿马城。1996年8月17日10时，万富船务有限公司（下称万富公司）与广州海上救助打捞局（下称救捞局）联系，称由其经营，注册船东为菊石海运公司（下称菊石公司）的洪都拉斯籍“菊石”轮，在北纬26°35′、东经125°20′附近海域副机发生故障，要求救捞局救助。14时45分，万富公司以传真方式书面委托救捞局，要求救捞局派拖轮并备3天的船员伙食，将“菊石”轮拖到珠海联大船厂，并确认此次托轮费用为50000美元。救捞局接受委托后，于15时10分通知“穗救206”轮备好伙食，前往事故地点救助“菊石”轮。“穗救206”轮接到指令后，于17时25分前往救助。19日16时，“穗救206”轮抵达事故地点，并于18时接拖成功返航。23日9时，“穗救206”轮按照“菊石”轮的要求，将“菊石”轮拖到珠海九洲港联检锚地。“菊石”轮船长签认了完成施工作业的报告单，并承认收到价值人民币1278元的伙食。应“菊石”轮的要求，“穗救206”轮在珠海九洲港联检锚地继续守护“菊石”轮，直至24日11时15分。对此，救捞局提出守护费为1800美元，万富公司没有表示异议。23日，万富公司曾向救捞局支付港币8万元，但其后未再向救捞局支付任何其他款项。

1996年9月6日，救捞局向广州海事法院提出诉前扣押“菊石”轮的申请。次日，广州海事法院裁定准许救捞局的申请，在珠海联大船厂扣押了“菊石”轮。“菊石”轮被扣押期间，万富公司没有给“菊石”轮的在编船员支付工资，亦没有向“菊石”轮提供燃油、淡水和船员伙食等费用。10月10日，救捞局向广州海事法院提出公开拍卖“菊石”轮的申请，广州海事法院准许其申请并刊登了卖船公告，要求与“菊石”轮有关的债权人在规定期限内向该院申请登记债权。公告规定期限内，“菊石”轮在在编船员向广州海事法院申请债权登记，称万富公司拖欠实施救助之前4个月的船员工资及实施救助之后2个月的船员工资；珠海联大船厂也向广州海事法院申请债权登记，称万富公司拖欠其船舶修理费用。12月3日，“菊石”轮被依法拍卖，拍卖成效价款67500美元。广州海事法院从折卖船舶的价款中先支付给“菊石”轮的在编船员2个月的船员工资，并于12日将“菊石”轮船员全部遣返原籍。救捞局于1996年9月25日向广州海事法院提起诉讼，请求判令万富公司和菊石公司支付拖欠的救助费用41610.71美元及其年利率10.98%的利息。万富公司和菊石公司没有应诉答辩。广州海事法院审理认为：本案是一宗涉外海难救助报酬纠纷案。万富公司与救捞局没有就救助合同适用的法律作出选择，根据《中华人民共和国海商法》（下称海商法）第二百六十九条的规定，应适用与合同有最密切联系国家的法律。本案中，救捞局与万富公司之间合同的签订地、被救助船舶“菊石”轮的最先到达地均在中国，且该轮被中国法院扣押并拍卖，因此，中国是与本案有最密切联系的国家，本案纠纷应适用中国法律解决。根据中国法律的规定，万富公司以传真方式向救捞局发出了一份要求救助的书面委托，救捞局接受其委托，双方的这一行为，应视为已就海难救助达成协议。救捞局接受委托后，及时派出了船舶，并成功地救助了“菊石”轮，已履行了合同义务，按照合同的约定，救捞局有向万富公司收取救助报酬的权利，万富公司有按合同的约定及时支付有关救助报酬的义务。救捞局要求按年利率10.98%支付拖欠救助报酬利息的主张，没有法律依据，不予支持，但可按中国银行同期流动资金贷款利率计算。菊石公司系“菊石”轮的注册船东，又是该轮获救的受益人，在万富公司无力按救助协议支付救助报酬时，也有向救捞局支付救助报酬的义务。根据海商法第二十二条、第二十三条的规定，船舶修理费用属一般债权，在船舶优先权不足受偿时，一般债权不能受偿。船员工资和救助报酬均属船舶优先权的范围，发生在实施救助之后的船员工资先于救助报酬受偿，发生在实施救助之前的船员工资后于救助报酬受偿。据此，本院在拍卖船舶后从拍卖船舶价款中先支付给“菊石”轮的在编船员在扣船期间2个月的船员工资并无不当。依据海商法第一百七十五条、第一百七十九条的规定，于1997年9月29日作出判决：万富公司向救捞局支付救助报酬41610.71美元，及其从1996年8月24日起至实际付款之日止按中国银行同期流动资金贷款利率计算的利息；菊石公