保函与备用信用证的结算方式三

第五章国际贸易结算方式（三）－银行保函与备用信用证徐教材的顺序有误，无论是以问世先后、还是来源-问世原因、还是实质内容，都不可以先备用信用证后银行保函。前面两章仅就货物贸易中双方之间有关支付、交单这一类单纯的结算问题进行了讨论，其实，在国际间的经济交往活动中，由于：就是常规的定单贸易（也称单边进出口、逐笔售定）中，也不是一次“交单议付”就可以了结交易双方之间的债权债务关系，交易双方可能并不限于银行对合同中的“交单”和“付款”做出信用保证，还可能要求银行对于涉及质量保证、售后服务、零配件供给、耗材供给、维修培训、尾款等做出信用保证，而这些都是无法通过所谓“单据”加以控制的，即便是跟单信用证也无法发挥作用；更何况国际贸易方式多种多样而并非单纯的定单贸易，诸如租赁、拍卖、招标投标、三来一补，特别是在服务贸易（如工程承包、借贷、技术交易、咨询、设计、财务、法律、教育、培训等）的结算中，跟单托收、跟单信用证是毫无用武之地的，而汇款、光票托收中，银行却又无法发挥其信用作用。1因此，当交易方希望银行能更多地向其提供信用服务时，汇款、托收、信用证就都会显得无能为力了，而只有本章介绍的也属于银行信用的“银行保函”和“备用信用证”这两种结算方式，才可以在更大范围内满足交易方的要求，同时为之提供结算、担保和融资的服务。有的教材将银行保函、备用信用证、保付代理（简称保理factoring）和包买票据（称福费廷forfaiting）与前面介绍的汇款、托收和信用证三种传统的国际贸易结算方式一起，称为国际贸易的7种结算方式。其实保理、福费廷应该被认为是出口商的贸易融资，在后一章介绍。本章介绍银行保函、备用信用证这2种属于银行信用的结算方式，且均有国际惯例管辖，而汇款、保理和福费廷根本没有国际惯例管辖。由此可见保理和福费廷根本就不是结算方式！！2第一节银行保函一、保函(LetterofGuarantee，L／G)的定义保函是指担保人（保函的出具人，guarantor）以自身的信用，应合约、交易的一方当事人(即委托人或申请人)的要求，向合约、交易的另一方当事人(即受益人)开立的书面保证，承诺一旦委托人未能履行合同规定的义务或受益人已经履行了合同义务后，则由担保人向受益人在一定期限内、承担一定金额的赔偿或付款责任。在国际经济交往的活动中，保函的概念是广义的，只有当担保人是银行时，这份保函才称为银行保函(Banker’sLetterofGuarantee)，作为担保人的银行则被称为担保行。由于国际经济交往中往往使用由银行作为担保人、具有银行信用的银行保函，所以下面主要围绕银行保函进行讨论。银行从事担保业务时，出具银行保函的规模可以不受其资产负债的制约，担保也是银行的盈利业务之一。在担保业务中，银行为了有效地控制风险，往往要求委托人对银行提供的担保进行反担保、或要求委托人向银行提供不动产形式的抵押物。3二、与银行保函相关的国际惯例随着国际经济贸易的发展，银行保函的使用范围不断扩大，为了便于使用和有章可循，ICC先后颁布了相关的国际惯例：1、1978年，制订和颁布了ICC的第325号出版物《合约保函统一规则》（UniformRulesforContractGuarantees），即URCG325；2、1982年，制订和颁布了ICC的第406号出版物《开立合约保函的标准格式》（ModelFormforIssuingContractGuarantees）；3、1992年，ICC对URCG325进行了修订，颁布了第458号出版物《见索即付保函统一规则》（UniformRulesforDemandGuarantees），即URDG458，其中将Contract改为Demand意味着保函必须是即期的。关于URDG458在p.84的六有详细介绍。三、银行保函的作用银行保函可用于那些复杂的、高风险的结算，为承担风险的一方提供保障，当委托人因违约或过失而未履行合约的全部或部分义务时，银行作为担保人应承担赔偿或付款的偿付责任。依据银行保函依赖合约的不同关系，担保人将分别承担不同的偿付责任，即所谓第一性的偿付责任或第二性的偿付责任。4（一）第二性的偿付责任(SecondObligation)第二性的偿付责任又称从属的偿付责任（AccessoryObligation)，是指担保人的偿付责任从属于或依附于委托人在合同项下的责任和义务，需以合同条款来判断保函项下的偿付条件是否成立。根据合同条款，若委托人已履约或已被解除履约责任（合同无效），担保人被免除对受益人的偿付责任；若委托人违约，则首先应由委托人承担赔偿责任，仅当委托人无法承担赔偿责任时，受益人才能凭保函向担保人索赔。在此类保函项下，担保人的责任从属于合约，担保人承担第二性的偿付责任，与承担从属的偿付责任相对应的保函也称为从属性保函（AccessoryGuarantees）。从属性保函的法律效力依附于交易合同的存在、变化、灭失而存在、变化、灭失。传统的保函及各国国内交易使用的保函往往是从属性保函，均承担第二性的偿付责任。5（二）第一性的偿付责任(PrimaryObligation)第一性的偿付责任也称独立的付款承诺(IndependentUndertakingofPayment)，是指担保人的偿付责任独立于委托人在合同项下的责任，一旦受益人索偿，只要保函自身规定的偿付条件已具备，担保人就必须承担对受益人的偿付责任，无需委托人的同意、也无需调查委托人是否违约。在这一类保函项下，担保人的偿付责任独立于委托人在合约项下的责任，担保人承担第一性的偿付责任，与之相对应的保函被称为独立保函（IndependentGuarantees）。尽管独立性保函是根据合同出具，但担保人的偿付责任仅以保函自身规定的条款为准。当今国际经济活动中采用的保函绝大多数是独立保函，承担第一性的偿付责任。显然，保函独立于合同而成为独立保函，其存在的意义在于：1、从受益人的角度出发，期望不受到担保人与委托人所在国的合同法的约束；2、从担保人的角度出发，在其偿付时不必考察履约情况，避免在从属保函下被卷入合同纠纷的可能。由于这两方面的因素，特别是冷战结束后，为了适应经济活动的多样化发展，使得独立保函开始生成，并逐步成为当今国际担保业务中所采用的主要形式。61992年颁布的《见索即付保函统一规则》URDG458就是针对独立性保函加以制定的。依据URDG458的2之a：见索即付保函是担保人凭以在保函有效期内提交的符合保函条件的索赔书及保函规定的任何其他单据支付一定款项的付款承诺。可见，见索即付保函就是独立性保函，URDG458对于常见的保函具有普遍性的指导意义，URDG458明确界定了银行保函独立于合同的属性；规定银行承担第一性的付款责任；只要受益人提交汇票以及证明委托人违约的声明文件便可获得偿付。银行保函的信用担保作用主要在于：1、保证合同项下款项的支付，如付款保函、租赁保函、借款保函等，均是银行向受益人保证交易的对方将按期支付合同的价款；2、保证合同的履行，如履约保函、投标保函、预付款保函、保释金保函等。3、此外，保函还可用于非贸易方面的担保。7四、银行保函涉及的当事人（一）基本当事人1、委托人(Principal)委托人是保函的申请人(Applicant)，是向银行（担保人）提出申请并委托银行向被担保人（受益人）开出保函的当事人。委托人通过开立保函的形式向合同的另一方当事人（被担保人）做出履行合同的承诺，一旦自己违约，担保人对开出的保函向被担保人做出赔偿后，向担保人给予足够补偿的承诺。委托人填写《保函申请书》要求担保人开立保函，担保人往往会除了要求委托人事先交付一定比例的保证金，还会要求委托人提供相关的抵押物或出具反担保，委托人还需向担保人缴纳相关的银行费用。委托人有时是投标人、有时是买方或卖方、有时是承租人等。2、受益人(Beneficiary)受益人是指接受保函并有权在委托人不履行或不能完全履行合同中规定的义务时，根据保函中规定的条款向担保人提出索偿（而不顾委托人的反对）的当事人。在投标保函和履约保函下，受益人是招标人；在进口保函下，受益人是出口方或供货人；在租赁保函下，受益人是出租人。83、担保人(GuarantororSurety)担保人是指接受委托人的申请向受益人开立保函的银行，向受益人承担有条件或无条件赔偿责任的银行，在受益人提出符合保函规定条款的索偿要求时（需证明委托人违约或自己履约），应立即履行偿付责任，同时也可立即向委托人要求补偿。如果委托人不能立即偿还担保人的付款，担保人有权处置委托人提交的保证金、抵押物或向反担保人提出补偿的要求。（二）相关当事人1、通知行(AdvisingBank)通知行也称传递行(transmittingbank)，是指受担保人的委托将保函交给受益人的银行。担保行开出保函后，可直接交给受益人，也可通过受益人所在地银行通知，以确保其真实性。通知行的责任就是负责核实印鉴或密押以确定保函表面的真实性，不承担保函项下的任何支付。通知行对保函内容正确与否、对保函在传递中的延误、遗失均不负责任，也不承担赔付责任，有权按规定向担保人或委托人或受益人收取通知费。92、反担保人(CounterGuarantor)反担保人是指担保人为了规避自身的风险，常常要求除委托人以外的第三者向担保人进行再担保，一旦自己承担第一性的偿付责任向受益人偿付了款项后，转而向委托人索要相应款项被拒付时，可依据反担保函向反担保人索赔。反担保人就是应委托人的要求向担保人出具反担保函的人（往往也是一家商业银行）。教材p.144错，应该是后面的指示行。3、保兑行(ConfirmingBank)保兑行是指应担保行的要求，以自身的信用对担保人的偿付承诺予以保证的银行，一旦担保人未能按保函规定付款，则由保兑行代其履行付款义务。保兑行付款后，有向担保人追索的权利。这与信用证业务中的保兑行类似，当受益人对担保人的信用存有疑虑或由于受益人所在国法规有特别规定时，就可要求另一家信用卓著的银行对保函加具保兑。保兑行通常为受益人所在地银行。104、指示行(InstructionBank)由于各国法规不同等原因，受益人有时只接受本国银行出具的保函，而保函委托人要求受益人所在地的银行开具保函又不现实。委托人只有通过本国的往来银行转而指示受益人所在地的银行作为担保人，凭委托人的往来银行的反担保开出所要求的保函。委托人的往来银行不直接向受益人开具保函，而是指示受益人所在地的银行凭其反担保向受益人出具保函，所以称该委托人的往来银行为指示行。所以派生了后面将提到的“转开保函”。五、银行保函的内容根据《URDG458》（见索即付保函统一规则）的要求，保函和保函的修改应当清楚、准确、简洁。虽然交易的合约不同、保函的种类不同、各国的习惯不同，保函的格式会有多种多样，但所有的保函都包括两部分的内容：一是URDG458规定的基本内容、二是附属内容。（一）银行保函的基本内容在实际保函业务中，使用的银行保函种类虽然很多，但在不同类别的保函具有一些基本相同的内容，根据URDG458，任何一份保函通常至少都会包括以下8个方面的基本内容：111、有关当事人的名称和地址保函应清楚地表明委托人、受益人及担保人的名称、地址，如果有通知行、转递行等，也可以将其名称和地址列出。2、开立保函的原因和种类保函中应对交易加以描述，包括合约编号、签订日期、事由（供应货物的名称、数量等，工程项目名称等）及当事人等。虽然保函与交易合约是相互独立的，但开立保函毕竟是为了担保委托人履行合约下的义务，而不同的合约中委托人的义务是各不相同的，所以要求保函注明其起源的交易。3、保函的担保金额和所采用的货币通常保函将规定一个最高限额，而非确定金额，因为在开立保函时，事先不能知道委托人违约给受益人造成损失的程度。担保金额随履约的比例应该逐步减少，在保函中需加列递减条款（第7条）。一般保函中使用的货币要与合同规定的货币一致。4、保函的到期日和／或到期事件保函的到期日也称保函的效期，是受益人提出索赔的截止期限，非实际付款日期。受益人只有在到期日之前向担保人提出索偿才能得到支付款。保函效期有两种表示方式：一是规定确定的到期日，如2007年11月20日；二是规定失效事件，以某事件发生之日为到期日，如施工完毕、验收合格、交货结束。如果保函同时规定了到期日和失效事件，保函的到期日以两者较早发生者为准。125、保函的赔付条款赔付条款是指保函的付款承诺或索赔条件。赔付条款必须“单据化”，担保人仅在受益人向其提交了与保函规定的条款相符的书面索赔书或证明文件（如仲裁裁决书、质量鉴定书、验收报告、检验证书等广义单据，这些文件或单据往往需由保函及合同之外的第三方出具）后，才向其承担付款或赔偿。这样既可以防止受益人的不正当索赔，也可以避免担保人去验证客观事实而陷入合同纠纷。有时保函还要求受益人提出付款或索赔时出具汇票。6、索偿办法说明受益人向担保行提出索偿的方式(如信索或电索)和路径(是否通过通知行)等。7、保函金额递减条款保函可以明确规定，在某个规定的日期或向担保人提交了保函所规定的单据时，保函的金额可以减少某一规定的金额或可以确定的某个金额。如履约保函就可以规定，当工程完成至某一进度时，凭项目监理的进度证明文件，保函的金额可以降至某一金额，当保函金额减少时，担保人应及时通知委托人或指示人。8、其他条款包括与保函有关的保兑、修改、撤销及仲裁等内容。13(二)银行保函的附属内容1、保函的编号、开立日期和地点。2、保函的种类，如是投标、履约还是预付款保函等。3、保函的生效条款。保函有生效日（受益人有权提出索赔或付款要求的起始日），一般情况下保函是自开出之日起生效，但保函也可规定一个较晚的生效日，这个日期可以是一个指定日期、也可以是规定一个生效事件（如在履约保函以收到预付款为生效条件）。4、担保人的责任条款。为明确担保行的责任，防止日后发生争议，保函通过此条款体现出担保人的第一性或第二性的付款责任。5、适用的法律或仲裁条款。保函可以规定适用哪一个国家的法律或仲裁程序。大多数国家的法律及国际商会关于保函的统一规则都规定：除非另有说明，管辖保函的法律应是担保人所在地的法律，如果担保人有多处营业地址，则以开立保函的营业地的法律为准。6、保函适用的国际惯例。是《URCG325》（合约保函统一规则）还是《URDG458》（见索即付保函统一规则）。14六、银行保函的种类目前，保函的国际业务主要应用于进出口贸易、补偿贸易、租赁贸易、采购投标等有形的商品交易；和工程投标、技术引进等劳务方面；以及借款、发行债券等资金融通方面。通常根据保函的内容，将保函按以下分类方式分为：付款类保函和信用类保函；从属性保函和独立性保函；“出口”保函、“进口”保函和其他保函。银行保函以MT760格式开出。我们按后一种方式介绍。(一)出口保函出口保函是指担保人应出口商或工程方（作为委托人）的申请向进口商或承包商（作为受益人）开出的保函，出口保函的“出口”包括货物出口和劳务出口，具体包括以下几种：151、投标保函(tenderguarantee或bidbond)国际上，往往采用公开招标的方式进行大型物资的采购和大型工程项目的承建，以招揽各国公司投标供货或承包工程。在招投标过程中，招标人往往会要求投标方在递交“投标标书”的同时提交一份银行保函（也有交支票、本票、现金），以表明投标人（作为委托人）确有诚意和足够的实力，最为重要之处还在于防止投标者不遵守在投标标书中做出的承诺，招标方（作为受益人）可通过担保人的保函要求投标人履行下列责任和义务：(1)保证投标人中途不得修改报价，不得撤回“投标标书”。(2)保证投标人一旦中标，必须在规定的时间内与招标人签订合同，并按招标人规定的日期提交履约保函。总之，投标人不得“忽悠”招标人，否则，招标人就有权凭保函向担保人索赔。未中标时，招标人会及时向投标人退还保函（支票、本票、现金），以解除担保责任。投标保函的索赔金额由招标人在“招标标书”中定明，一般在标的金额的1％－5％之间；效期一般从开立保函日到“开标日”后的合理时间（考虑签约、开出履约保函、索偿），一般投标保函的效期在3－6个月不等。162、履约保函(performanceguarantee)履约保函是指担保人应卖方或工程承包方(作为委托人)的请求，向买方或工程开发商(作为受益人)作出的一种履约保证承诺。担保人在保函中保证委托人履行商品或劳务合同，按时、按质、按量地交货或完工。如果委托人违约，则受益人有权向担保人索赔。履约保函的金额一般为合同总价的10％左右，对于工程承包保函，有的甚至高达10％－25％之间；效期则视不同的情况而不同，往往有两种情况：交货完毕或工程完工保函到期。即以提单签发日后若干天或工程完工验收合格后的交工日后若干天为到期日。在交货或施工结束后再加一段规定的时期保函才到期。这时的履约保函往往还会包括了质量保函、售后服务保函、维修保函等。在国际招标业务中，招标人通常要求中标人签订合同后，还必须提供一份履约保函，以保证中标人能履行（交易或承包）合同中规定的责任和义务。p.87有履约保函的标本。173、预付款保函(advancedpaymentguarantee)预付款保函也称定金保函(downpaymentguarantee)。当买方或工程开发商已经向卖方或工程承包商预付了一部分货款或工程款（定金）时，买方或工程开发商往往会在支付定金前，就要求卖方或工程承包商的担保人出具保函，保证卖方或工程承包商(作为委托人)不履行合同（未发货或未完工）时向买方或工程开发商（作为受益人）退还预付款，否则，买方或工程开发商就可以凭此保函向担保人索偿追回定金甚至利息。这在资本类商品交易(机器、船舶、飞机、大型发电机组、卫星、通讯设施等)中和承包工程中常常使用，预付的定金通常为合同金额的5％－20％。p.89有预付款保函的标本。定金保函的担保金额不应超过定金的数额，若委托人只是部分违约，担保行支付的应是尚未履约部分相应比例预付金的款项，若全部违约，担保行应将全部定金(有时还包括利息)退还给受益人；定金保函自委托人收到定金之日生效；在货物装运后一定时期内失效或在工程完工时失效。在国际间的大型项目的工程承包中，作为中标的工程总承包商出于各种考虑（成本、进度），往往将中标的承包工程再转包给不同的分承包商，这将使用“分包保函”，由分承包商向总承包商互相提交保函，以保证履约和付款。分包的风险加大，所以总承包商和分承包商需特别注意保函的出具。184、质量保函(qualityguarantee)和维修保函(maintenanceguarantee)在供货合同（尤其是大型机备、船舶、飞机等资本商品出口）或工程承包合同中，为保证货物的质量或工程的质量，买方往往要求卖方的银行提供保函，当货物或工程的质量不符合合同规定而卖方(作为委托人)又不能加以更换或维修时，就由担保人向买方(作为受益人)进行赔付以弥补其损失。这种保函的金额一般为合同金额的5％－10％。效期一般至合同规定的质量保证期满或工程维修期满，通常是在设备安装后1个月或工程维修到期后1个月，维修保函的效期最多有3年。5、留置金保函(retentionmoneyguarantee)在资本类商品交易的大型成套设备进出口交易（或大型工程承包）中，合同中常常会规定，在交货后还要将合同总金额5％－10％的款项（作为质量保证金，也称尾款）留到设备安装调试完毕、运转良好、验收合格、投入正常生产（或待工程完工一定时期）后，再向卖方（或工程承包方）支付，这部分未付款就称留置金。如买方发现商品（或承包工程）的质量不符合合同规定，可以从留置金中抵扣一定款项作为补偿。由于项目涉及金额较大，占压了资金，出口商或承包商往往希望进口商或工程业主一次性支付全部款项而不扣留留置金。留置金保函是指出口商或承包商向银行申请开出，保证在提前收回留置金后，如果卖方提供的货物或承包工程达不到合同规定的质量标准时，出口商或承包商(作为委托人)将把这部分留置款项退回给进口商或工程业主(作为受益人)，否则，由担保人给予赔偿。19（二）进口保函进口保函是指担保人应进口商或工程业主（作为委托人）的要求向出口商或承包方（作为受益人）开具的一种书面保证文件，为满足商品进口或工程外包时的需要而开立的。进口保函有：1、付款保函(paymentguarantee)付款保函是担保人应进口商或工程业主的要求，向出口商或承包方出具的保证支付货款或支付承包工程款的保函，一旦进口商或工程业主(作为委托人)不履行对合同的付款义务，出口商或承包方(作为受益人)可以凭付款保函向担保人索偿。付款保函分为即期付款保函和延期付款保函两种：(1)即期付款保函（promptpaymentguarantee）担保人向出口商或承包方担保：一旦收到保函中所规定的出口商或承包方(作为受益人)应出具的各种单据和证明文件，表明已发运货物或工程进度已完工，进口商或工程业主(作为委托人)又不履行对合同的付款义务，担保人应“立即”向出口方或承包方支付货款或工程进度款。其实，即期付款保函是典型的“见索即付保函”，它起到了和即期信用证一样的作用，它是作为商业信用的一种补充，受益人应先向委托人索偿，未果时才能转而向担保人索偿。

20(2)延期付款保函(deferredpaymentguarantee)一般，在大型机电产品、成套设备、船舶等贸易及工程承包的交易中，由于涉及金额较大，成交期也较长，进口商或工程业主通常无力或不愿一次性支付全部款项，而要求出口商或承包方给予延期付款的优惠（如进口商甚至要等进口设备安装投产后，用投产后产生的收益在一段时期内分多次来付款。案例4－2猕猴桃浓缩液的补偿贸易中的对开信用证落空）。如果卖方或承包方同意，往往会反过来要求对方提供延期付款保函，保函的担保人保证：出口商发运货物的若干天后或承包方工程进度完工的若干天后，进口商或工程业主(作为委托人)将按合同所规定的时间分期向卖方或承包方(作为受益人)支付货款或工程款项（甚至包括利息），否则由担保人代为支付。延期付款保函往往将合同总金额分成若干等分，间隔一定时间(如每月、每季度、每半年)支付一定金额，直至最后全部款项付完为止。显然，这时需在合约中选择URCG325，而不是URDG458。212、租赁保函(leasingguarantee)在采用租赁方式租用机械、仪器、设备、运输工具时，承租人需按时向出租人支付租金。租赁保函是指担保人向出租人(作为受益人)提供担保，保证承租人(作为委托人)履行租赁贸易的合同，在规定的期间内按时（月/年）支付租金，否则，出租人可要求担保行代付租金及产生的付息。在租赁保函项下，担保人往往也承担第二性的付款责任，即承租人违约不付时，再由担保行凭受益人的索赔文件予以付款。租赁保函的最高金额是各期租金之和，伴随着每一次租金的支付担保人的付款责任也会随之减少，保函的效期从保函开立或租赁合同生效日起，到最后一笔租金付清之日止。3、补偿贸易保函(guaranteeforcompensation)补偿贸易中，设备(或技术)进口方需按补偿贸易的合同的规定，在一定的期间内按时向设备(或技术)的供给方或指定的第三方提交用该进口设备生产的产品。补偿贸易保函是指担保人向设备的供给方(作为受益人)提供提供担保，保证设备的进口方(作为委托人)按合同规定向指定人交付以该设备生产的产品，以偿付进口设备的价款，否则，由担保人凭受益人索赔文件予以赔偿。补偿贸易保函的最高金额是设备的总价款，并随交货的多少而相应递减，保函的效期一般为进口方以产品偿付完设备款项结束之日后的半个月。22(三)其他保函1、借款保函（loanguarantee）借款保函是指在国际借贷中（融资用途），担保人应借款人的请求向国外贷款人开出的保函，担保人保证借款人能按借贷合约的规定偿还借款并支付利息，若借款人因破产、倒闭、资金周转困难等原因违约，未能偿还本金及利息时，将由担保人凭贷款人(作为受益人)的索赔文件代借款人(作为委托人)还本付息。借款保函的金额是借款总额加上贷款期间的利息，有效期从与贷款协议同一日生效，到期日为贷款本息还清之日。借款保函的最高金额一般为借款金额，担保人在保函项下的付款责任随贷款的部分偿会相应递减，保函自开出之日起生效，在借款人全部还清借款本息之日失效。2、关税保付保函(customsdutypaymentguarantee)关税保付保函是指担保人应进口商的要求向海关开立的保函，这种保函主要用于三种情况：23一是对外承包工程时，承包人往往需要将一些施工设备、工程机械运到工程业主方国家，待工程完毕后还会将这些机械设备运回本国，这些机械设备在运入他国时本应向海关交纳进口关税，而在运出他国时再由海关向承包人退还所缴纳的进口税。承包人为加速资金周转，可以不交付这一笔进口税，而由担保人向机械设备运入国的海关出具保函（撤回临时性进口商品不纳进口关税的保函），保证承包人(作为委托人)在工程完毕后一定会将机械设备运回，否则海关（作为受益人）将凭关税保付保函向担保人索偿用于支付这笔进口关税；二是在国外举办展销会时，将展品运入他国，待日后参展完毕时还会运回本国，参展商也可用关税保付保函解决缴纳进口关税的问题，一旦展品在他国参展其间被参展商(作为委托人)售出，他国海关（作为受益人）将凭关税保付保函向担保人索偿用于支付这笔进口关税；三是进口商在向本国海关办理进口报关手续时，如因货物准确的数量不确定、准确的价值不确定时，进口商可以先行向海关出具关税保付保函，待日后货物到港后依据海关的查验结果，准确核算后，进口商(作为委托人)再向海关缴纳进口关税，否则海关（作为受益人）将凭关税保付保函向担保人索偿用于支付这笔进口关税。仅当：全部机械设备运出他国后、全部展品撤离他国后、全部商品缴齐进口关税后，海关才会将关税保付保函退还参展商。243、透支保函(overdraftguarantee)承包工程的公司在国外施工时，在当地银行开立账户，要得到当地的资金融通，可申请开立透支账户。这时，需提供担保人的保函，保证该公司(作为委托人)按透支契约的规定向当地银行(作为受益人)补足透支金额，否则，便由担保人代其补足。透支保函是指担保人为对外承包工程的公司开立透支账户所做的担保。透支保函金额一般为透支契约规定的透支限额及利息和费用之和。透支保函的效期往往为透支契约规定的结束日后的15日。4、保释金保函(bailbond)保释金保函多用于海事纠纷，如两船碰撞造成货主或他人损失；或由于船方的责任造成货物的短缺、残损，使货主损失；或交易的一方与船公司勾结的商业欺诈（如倒签、预借、虚假提单）等。当进口商提出财产保全时，或在未确定赔偿责任前，当地法庭往往下令扣留船只，只有缴纳了保释金才能被放行以便得以继续其航运任务。这时船公司(作为委托人)若能向当地法庭提供一份银行保函，保证船方按法庭判决向受损方(作为受益人)赔偿损失。保函金额一般视损失的多少，由法庭确定。保函效期至法庭判决日以后的若干天。255、提货保函(shippingguarantee)在国际贸易中的近海运输如果采用了海运提单，会出现货物先于提单抵达目的地，或提单遗失时，无论是出于进口商提货、转卖单据的考虑，还是出于避免费用及风险的发生的考虑，进口商向担保人提出申请向船公司目的地代理（作为受益人）开立保函，要求船公司目的地代理允许进口商(作为委托人)不凭正本提单便先行提货，保证以后补交正本提单，否则，由此产生的费用、责任、风险、纠纷均由担保人承担。6、佣金及费用保付保函(paymentguaranteeforcommissionoranyothercharges)主要针对一些特殊的合同和协议项下的价款支付，如中间商佣金的保付、寄售项下货款的保付、机场起降费的保付等。七、银行保函的业务流程（徐教材p.1498步-5步，通知人可无）一笔银行保函业务的基本程序大致有以下几个环节：委托人（申请人）向担保人申请开立保函、担保行审查后开出保函、受益人凭保函索赔、担保行对申请人或反担保人追索、保函注销。（一）委托人申请开立保函委托人向银行申请开立保函时，须填写保函申请书和与担保行签订委托担保协议书、提交保证金、抵押物权属证明、反担保、有关的业务参考文件。1、保函申请书。需银行提供保函时，申请人应提前向担保人提出申请(这是给银行的审查和处理时间)，并填写书面的《开立保函申请书》，申请书的格式是银行印就的。该申请书是担保银行与申请人之间的契约，也是银行对外开立保函的法律依据。保函申请书一般应包括以下内容：26(1)申请人的名称、地址。(2)受益人的名称、地址。(3)保函的类别。(4)保函的金额、币别。(5)与保函有关的协议，如投标文件或合同等的名称、日期及号码等。(6)有关商品或工程的名称、数量等。(7)保函的开立方式。(8)保函的有效期。(9)申请人的责任保证，即当保函的受益人按保函规定的条件向担保行提出索赔时，申请人要对担保行进行偿付，并注明偿付的方法。(10)申请人必须声明担保行的免责事项，即担保行只处理保函所规定的单据和证明，而对其所涉及的合同项下的货物不负责；并且对单据、文件或证明的真伪及在邮递中可能出现的遗失和延误等不负责；对发出的要求通知、转开、保兑的指示未被执行而造成的损失也不负责。(11)申请人的联系电话、开户银行及账号等。(12)申请书附件的名称及件数。申请书必须经申请人的法人代表签字并加盖公章。保函申请书的格式多种多样，举例如下：27282、交付保证金或提供抵押物或反担保。担保人为降低风险，有权要求申请人提供足够的保证金或提供不动产作为抵押物，否则，需提供反担保。3、申请人在提交保函申请书的同时，还应提供项目的有关批准文件、合同副本、反担保文件等，送交担保人审查。（二）担保人审查及开立保函银行在开出保函前通常要认真审查委托人的资格、保函申请书及委托担保协议书、有关的业务文件如合同标书、抵押或其他反担保文件等。1、担保行审查银行在接到保函申请书后，要进行多方面的审查，方可决定是否接受委托人的申请开出保函。重点审查的项目为：（1）对抵押物或反担保的审查，若是以实物抵押，应了解抵押物（mortgage，包括：动产或不动产）的所有权、可转让性及实际价值；反担保人必须具备资格，拥有足够的资金。（2）对项目可行性分析和效益的审查，如审查申请人的履约能力、资信状况、经营作风；受益人的信誉、资本情况、经营管理能力或履约能力；项目的先进性；项目所需资金的来源；项目的投入产出、价格、成本及行情等。（3）对申请书的审查，即结合有关的合同、标书等的要求审查申请书的有关内容。（4）有关责任条款是否明确。（5）审查保函格式，当保函的相关格式与内容是由受益人提供和指定时，要注意是否存在无理、不利条款，否则，要建议申请人与受益人商议修改。292、担保行开立保函担保行应根据申请人的要求以“直开”或“转开”的形式出具保函。(1)直开直开是指担保行应委托人的申请，直接向合同的对方（作为受益人）开立的承担赔偿或偿付责任的保函。在这种开立方式下，当事人只有委托人、受益人、担保行三方。担保行开出保函后，可采取直交或转递两种传递方式转交给受益人。直交是由担保银行直接交给受益人或由委托人交给受益人，而转递是通过受益人所在地的某代理银行（作为通知行）交给受益人。由于担保行直接向受益人承担担保责任，所以直开形式出具的保函通常也被称为“直接保函”。(2)转开由于有的国家规定不接受国外银行的保函或受益人只接受本国银行出具的保函（回忆“指示行”），所以派生了转开形式出具的保函。转开是指委托人所在地的往来银行并不直接向受益人开具保函，而是“指示”受益人所在地的银行(作为担保行)凭其反担保向受益人开立保函（所以称该委托人所在地的往来银行为指示行），对受益人承担赔偿或偿付责任。由于该保函由受益人所在地的银行开出（与直开不同），所以转开形式出具的保函通常也被称为“间接保函”。间接保函的受益人只能向担保人提出索赔，而不能越过担保人向指示行（作为反担保人）提出索赔；指示行（作为反担保人）同样也只对担保人承担责任，而不直接对受益人承担责任。间接保函有四个当事人：委托人、指示行（作为反担保人）、担保行、受益人。为了保证保函自身没有瑕疵和以后引起不必要的纠纷，确保委托人、受益人和担保行都无异议，保函的正式文本需要经过基本当事人的认可，再由担保行签署生效。30（三）受益人凭保函要求偿付或索赔担保行履行偿付或索赔责任的依据是受益人须在保函规定的失效日期或失效事件前提交书面形式的索赔文件(包括：保函中规定的单据)和书面声明（包括：委托人未能履行合同的第三方证明文件－未付款、未履约、毁约、延迟履约等）。按照《URDG458》，担保人独立承担第一性的偿付责任，根据受益人提交的符合保函规定的索赔文件，担保人享有在合理时间内审核保函项下索赔书及单据的权利，以决定是否向受益人偿付或赔偿，若担保人审核单据无误，应向受益人偿付（不超过保函金额）。如果担保人决定拒绝索赔要求时，应立即用电讯方式或其他快捷方式将拒绝付款理由通知受益人，并保存保函项下提交的所有单据听候受益人处理。当受益人在收到拒付通知后，发现拒付仅仅是由于单据不符引起的，受益人还可以在保函的有效期内重新提交更正后的相符单据再次进行索偿。（四）担保人对委托人或反担保人的追索担保人在向受益人履行赔付后，应取得代位追偿权(subrogation)，并将受益人的索赔书和相关单据转交给委托人或反担保人，凭以向委托人或反担保人索取赔偿。担保人根据担保申请书向委托人索赔；担保人根据反担保协议向反担保人索赔。在直接保函中，担保人将单据转递给委托人；在间接保函中，担保人必须将单据转递给指示行，再由指示行将单据转递给委托人。31（五）保函的注销一般，保函在下列情况下可以撤销：保函的效期到期、合同终结、委托人履约、受益人退回保函正本、受益人签章放弃保函项下的一切权利、保函项下担保余额的全部支付。此后担保行将不再对任何索赔承担责任，担保行的担保责任即可解除，保函也随之被自动注销，而不必另行通知。一般，担保行会要求受益人交回保函的正本。要注意：在诸如约旦、巴基斯坦、泰国等国的法律规定，保函到期后的规定时间内(如3－5年不等)，只要受益人提出赔偿，担保人仍有义务受理并付款。案例5－1保函业务中的欺诈条款保函业务中也常常会发生欺诈。例如，在某100万美元的服装来料加工贸易合约中，来料的外方要求加工的我方出具10万美元的履约保函，保证来料加工的质量、交货期。但是在开到的保函中却没有列举对于进料的质量如何验收，而且验货需要由来料的外方派员验收。显然因为来料的质量会影响服装的质量，外方来员验货会影响交货期。一旦来料的到货时间、到货的质量，以及外方来员验货延误或不签发/会签质量检验证书，外方都可以凭保函向担保人索赔，增加了我方和担保银行的风险。以SWIFT开出保函和备用证都采用MT760格式，但是也可以采用MT700格式开出备用证，但是应该声明该备用信用证是使用ISP98还是UCP500。有时会有预先通知书，以MT799格式。32第二节备用信用证备用信用证(standbyL／C)简称备用证，起源于美国，根据《美国联邦银行法》：无论是在联邦还是在各州注册的银行均不得开立保函、禁止参与担保业务，各种保函只能由作为准金融机构的担保公司出具。而世界上其他各国的商业银行却没有这一限制，为了满足储户的需求、为了招揽担保一类的银行业务、与担保公司和他国银行展开竞争，同时还要避开法律的限制，聪明的美国银行家们采取了一种变通的做法，开立实际上具有保函性质的备用信用证，以备用信用证代替保函。最初，备用信用证的使用范围仅限于美国商业银行为国内的客户提供担保，二战后，随着国际贸易的迅速发展、国际经贸活动的规模扩大、交易方式的逐步多样化，出现交易的金额大、交易的期限长、交易的程序复杂、涉及的问题广泛，为了保证交易的顺利进行，当事人常常需要银行的介入。这就使得备用信用证的使用范围越来越广、使用数量也逐渐增多。此后在美国及美国以外的国家有了较快的发展，并逐步发展成为广泛使用的、具有银行信用的结算方式。今天，备用信用证除了起到担保的商业用途外，还在很大程度上用于国际结算甚至“资金融通”（p.93的10行），特别是“项目融资”（p.93的3行）。备用信用证成为集国际结算、担保、融资为一体的多功能金融产品，因其用途广泛及运作灵活，在国际商务活动中得以普遍应用，但目前在我国应用还不多。在下一章，专门介绍“备用信用证在项目融资时的融资模式”。（错误：徐教材p.141称：备用信用证不是一种结算方式；p.144备用信用证与跟单信用证比较，又严格说……。实际上UCP600自称：可适用的范围，包括备用信用证）。33一、备用信用证的定义根据美联储的定义：备用信用证是代表开证行对受益人承担一项义务的凭证，在此凭证中，开证行承诺偿还开证委托人的借款或对开证委托人的放款，或在开证委托人未能履约时保证为其支付。备用信用证是指银行根据合约一方当事人（申请人、委托人）的要求而向另一方当事人（受益人）所出具的、目的在于保证委托人履行某种义务，并在其“未履约”时，凭受益人所提交的单据或文件，代委托人向受益人做出支付一定金额的付款保证的书面承诺。可以看出完全是与保函一样的定义，所以有人将备用信用证称为“担保信用证”，也有称其为“具有信用证形式的银行保函”或“具有银行保函性质的信用证”。在对备用信用证议付时，往往凭受益人提交的委托人违约证明而不是商业单据，所以备用信用证议付的汇票往往为光票。在《国际备用证惯例》ISP98的第1.11条的B款（p.102）定义：本规则中，备用信用证是指本规则试图加以适用的独立承诺。34二、与备用信用证有关的国际惯例、公约1、ICC在1984年颁布实施的出版物UCP400中，将备用信用证第一次列入信用证的范围，在1993年颁布实施的出版物UCP500中又进一步明确指出：跟单信用证包括在其适用范围的备用信用证。而把跟单信用证和备用信用证统称为信用证，甚至连UCP600也规定在其可适用的范围内包括备用信用证。2、由于备用信用证又具有保函的功能，所以备用信用证也一直适用于ICC在1992年颁布的出版物《见索即付统一规则》，URDG458指出：备用信用证在技术上可属本规则范围之内，开立者如为方便起见，也可规定适用本规则。3、联合国于1995年12月11日颁布、并于2000年1月1日开始实施的《独立性保函和备用信用证的联合国公约》（UNITEDNATIONSCONVENTIONONINDEPENDENTGUARANTEESANDSTANDBYLETTERSOFCREDIT，简称保函与备用证公约)是管辖独立保函和备用信用证的国际公约。4、然而，在很多方面UCP和URDG并未对备用信用证做出具体的规定，这两个国际惯例中都只有部分内容适用于备用信用证，加之各国相关法律的差异，备用信用证在实际应用时出现了很多问题。因此，ICC在1998年颁布了第590号出版物《国际备用证惯例》(internationalstandbypractice，简称ISP98)，于1999年1月1日开始实施行。ISP98是在参照UCP500和URDG458的基础上，结合备用信用证的特点而专门制定的，ISP98对UCP500和URDG458中单独对于备用证未加说明的、说明不完善的、容易混淆的等事项都进行了解释、补充、修改、规定，而成为备用证的国际惯例，其颁布与实施统一了备用信用证的定义、操作和赖以遵循的规则，有利于减少与避免使用备用信用证时可能产生的纠纷，推动了备用信用证的使用和发展。35许多教材指出：备用信用证遵循国际惯例的优先顺序首先是ISP98、其次是UCP500，最后才是URDG458（虽然备用信用证具有保函性质）。要注意：ISP98在制订时已经充分注意到与《保函与备用证公约》的兼容。根据ISP98第1.02(a)指出的“本规则在不被法律禁止的范围内对适用的法律进行补充”规定。显然如果备用信用证中规定同时适用《保函与备用证公约》和《ISP98》,《保函与备用证公约》应该优先适用,而《ISP98》并不能优先适用,因为对于缔约国的当事人而言,公约等同于法律。三、备用信用证的性质备用证一方面具有跟单信用证的性质、一方面又具有保函的性质，备用证是银行信用，具有独立性、单据性的特征：备用信用证是银行信用，由开证行承担第一性的付款责任（其实应该认为是“第二性”的付款责任，在委托人不付款、不履约时，承担付款责任）；备用证的独立性，开证行在履行其对于备用证的付款义务独立于交易合同，开证行只是凭单据、凭证明文件付款，而不管合同以及合同的执行情况；备用证的单据性，开证行在履行其对于备用证的付款义务取决于受益人提示的单据和证明文件。其实，这2个特征与跟单信用证和保函都不尽相同。首先，保函的付款义务是取决于合同及合同的执行情况，而备用证则不然，有时，备用证的付款并不取决于合同及合同的执行情况（这一点与跟单信用证相类似）；其次，跟单信用证是在受益人履行了合同义务后以单据证明自己履约向开证行议付，而备用证则不然，是在开证申请人没有履约时，由开证行向受益人付款（这一点又与保函相类似）。36在国际贸易的交易中，备用信用证仅在委托人不付款、不履约时才有付款义务，而在委托人付款、履约后备用信用证就无需付款了，大多情况下备用信用证往往是备而不用，因此得名为备用信用证。四、备用信用证的当事人（略）1、委托人，申请开立备用证的人；2、受益人，根据备用证有资格获得付款的人；3、开证行，接受委托人的申请开出备用证的银行；4、其他指定人，与跟单信用证一样，开证行可以在备用证中指定其他人对备用证进行通知、提示、保兑、付款、议付、偿付、承兑、转让。五、备用信用证的业务流程（略）备用信用证的业务流程与跟单信用证的业务流程（作为商业备用信用证使用时）和保函的业务流程（作为违约付款备用信用证使用时）大体相同。37六、备用信用证的种类（略）备用证用途广泛、方便灵活，提供商业单据与否均可，付款与担保功能兼而有之，可成为跟单信用证和银行保函的替代结算方式。根据ISP98的划分，常用的备用证种类有：付款备用证、投标备用证、履约备用证、预付款备用证、质量和维修备用证、借款备用证、保险备用证、反担保备用证等担保类备用证外；还有融资备用证、商业备用证等类别。所以，有人将前8种起到保函的作用的备用信用证统称为“违约付款”型备用信用证，而后2种称为“直接付款”型备用信用证，后者是指：融资备用信用证(financialstandbyL／C)。融资备用证保证到期日由开证行直接向贷款行（作为受益人）垫付款项，借款人（作为开证申请人）在到期日还款给开证行，偿付开证行的垫付。商业备用信用证(commercialstandbyL／C)。商业备用信用证就类似于跟单信用证。七、备用信用证项下的单据和证明文件（ISP98规定了备用证单据类型）备用信用证项下的单据可以是以下几种：1、索偿书。即书面的付款要求。2、违约或其他索款事由的声明。只需说明：备用证中描述的付款事由已经发生，应该付款。3、可流通的票据。即使不加以背书。4、法律或司法文件。备用证中有时要求提示政府开立的文件、法院命令、裁决书或类似的文件，只要表面上是由政府机构、法院等开立的，有名称、日期及被签署。5、其他单据，如商业发票、运输单据、保险单据等。6、开立单独承诺的要求。起到保函作用。38备用信用证导致以下问题发生：1、备用信用证成为“热钱流入”的方式。2、备用信用证成为“洗钱工具”。3、备用信用证成为“突破外汇管制”的手段。案例5－2武钢大量进口铁矿石，采用备用信用证＋汇付方式结算案例5－3长期的来料加工中的对开信用证，改用备用信用证＋汇付方式结算39第三节跟单信用证、银行保函及备用信用证的异同一、跟单信用证与（独立性）银行保函的异同（缺）(一)跟单信用证与银行保函的相同之处1、两者保函都属银行信用。2、独立性保函与跟单信用证一样，是不依附于合同的独立文件，两者是相似的，不受合同条款的约束（但从属性银行保函却以合同条款来判断银行保函项下的偿付是否成立）。3、对于独立性保函和信用证，银行处理的单据（文件）是否符合信用证或保函所规定的条款是银行决定付款与否的唯一依据，而不是单据（文件）所涉及的货物、服务或其他行为。(二)跟单信用证与银行保函的不同之处l、保函的应用范围大于跟单信用证。通常，跟单信用证只运用在贸易合同中，而银行保函既可用于国际贸易，也可作为国际间其他交易（如国际工程承包、技术贸易、国际租赁、加工贸易等）的结算方式，它不仅可以作为合同价款支付的担保工具（如付款保函），还可作为合同义务履行的担保手段。2、跟单信用证中的开证行承担第一性的付款责任；而银行保函项下的银行，其责任可能是第一性的，也可能是第二性的，即只有委托人不付款或不履行合同规定的义务时，受益人才可凭保函向担保行要求付款。需根据银行保函中的具体条款而定。3、跟单信用证结算的款项大多是货款，而银行保函下结算的不仅可以是货款，还可能是某个合约赔款或退款。404、跟单信用证中的开证行可指定其他的银行作为信用证的议付行、付款行或承兑行接受受益人的单据并向受益人支付或垫付，并且信用证的到期地点通常在受益人所在地；而银行保函中的担保行不能指定自身以外的其他银行作为付款行，也无议付之说，只能由自己承担责任，且银行保函的到期地点通常都在担保行所在地。5、两者对单据（文件）的要求不同。信用证项下要求的单据为各种商业单据；而银行保函所要求的单据既可以是商业单据，也可以是书面索赔书、委托人违约的证明文件等。两者对单据的要求也不同，保函要比信用证宽松。信用证要求单单一致、单证一致；而保函项下担保行对单据上的一些