第五讲保全与担保

第五讲合同的保全（1—47页）合同担保是指促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。合同担保可分为一般担保和特别担保。一般担保是指以债务人的全部财产作为其履行债务的担保，当其不履行债务时，债权人可申请强制执行债务人的上述财产。合同保全即属于一般担保。特别担保则是以债务人的某项特定财产或第三人的财产作为债务人履行债务的担保。其方式有五种：抵押、质押、留置、保证和定金。

第一节代位权一、含义指当债务人怠于行使其对第三人的权利而危害债权实现时，债权人享有的以自己的名义代位行使债务人权利的权利。二、条件①须债权人对债务人的债权已届清偿期而未获清偿；②须债务人对第三人享有权利且该权利为非专属性权利和可以强制执行的权利

；③须债务人债权已到期且债务人怠于行使权利并因此可能危及债权人的权利。三、行使方式：诉讼被告：次债务人。第三人：债务人。四、行使效力（1）债权数额？以数额少者为准。（2）行使哪个债权的抗辩权？（3）“入库”还是优先受偿？我国采后者。《合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）（以下简称《合同法司解》（一））法释〖一九九九〗十九号（一九九九年十二月一日最高人民法院审判委员会第一千零九十次会议通过，自1999年12月29日起施行。）四、代位权第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。第十二条合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。第十三条合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。第十六条债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。第十八条在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。第二十条债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。第二十一条在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。争议焦点1、代位权的客体是否仅限于债权？是否限于已到期权利？债务人的其他权利可否成为代位权的客体？从各个国家和地区的民法规定来看，债权人得代位行使的债务人的权利有:（1）纯粹的财产权利。这主要有:合同债权，基于无因管理或者不当得利发生的财产偿还或者返还请求权，所有权以及物上请求权（如所有物返还请求权），担保物权，以财产利益为目的的形成权（如合同解除权、选择之债的选择权），基于财产损害或者债务不履行发生的损害赔偿请求权、抵销权、债务人享有的代位权或者撤销权、履行受领权。（2）主要为财产性质的权利。如因重大误解、显失公平、欺诈、胁迫所发生的撤销权与变更权。（3）诉讼上的权利。如代位提起诉讼、申请财产保全、申请强制执行。（4）公法上的权利。各种登记请求权。（5）有关财产之保存行为的权利。如中断诉讼时效的权利。2、代位权的行使方式债权人行使代位权有直接行使和裁判两种方式。有的国家和地区民法未作明文规定，实践中两种方式依债权人选择，如我国台湾地区民法。有的国家和地区民法规定以清偿为目的须经裁判方式，以保存权利为目的可以迳行行使，如日本民法。我国《合同法》规定债权人行使代位权应采取裁判方式。这样规定的主要原因在于，一方面只有通过裁判方式才能保证某个债权人行使代位权所获得的利益能够在各个债权人之间平均分配；另一方面，只有通过法院裁判方式，才能够防止债权人滥用代位权，同时也能够有效地防止债权人与其他不行使代位权的债权人、债务人以及第三人之间因代位权的行使而产生的各种不必要的纠纷。在代位权诉讼中，第三人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。

3、对于债权人的效力：入库还是优先受偿？《合同法司解释（一）》第二十条债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。2006--54．甲企业借给乙企业20万元，期满未还。丙欠乙20万元货款也已到期，乙曾向丙发出催收通知书。乙、丙之间的供货合同约定，若因合同履行发生争议，由Y仲裁委员会仲裁。下列哪些选项是错误的？

A．甲对乙的20万元债权不合法，故甲不能行使债权人代位权

B．乙曾向丙发出债务催收通知书，故甲不能行使债权人代位权

C．甲应以乙为被告、丙为第三人提起代位权诉讼

D．乙、丙约定的仲裁条款不影响甲对丙提起代位权诉讼

ABC2007--54．甲公司欠乙公司货款20万元已有10个月，其资产已不足偿债。乙公司在追债过程中发现，甲公司在一年半之前作为保证人向某银行清偿了丙公司的贷款后一直没有向其追偿，同时还将自己对丁公司享有的30%的股权无偿转让给了丙公司。下列哪些选项是错误的？

A．乙公司可以对丙公司行使代位权

B．若乙公司对丙公司提起代位权诉讼，法院应当追加甲公司为第三人

C．乙公司可以请求法院确认甲、丙之间无偿转让股权的合同无效

D．乙公司有权请求法院撤销甲、丙之间无偿转让股权的合同ABCD（公布的答案）BC？B项：《合同法解释（一）》16条1款：“可以”而非“应当”。2012--59．甲公司对乙公司享有5万元债权，乙公司对丙公司享有10万元债权。如甲公司对丙公司提起代位权诉讼，则针对甲公司，丙公司的下列哪些主张具有法律依据？

A．有权主张乙公司对甲公司的抗辩

B．有权主张丙公司对乙公司的抗辩

C．有权主张代位权行使中对甲公司的抗辩

D．有权要求法院追加乙公司为共同被告ABC案例1：中国农业银行哈尔滨汇金支行诉张家港市涤纶长丝厂代位权纠纷案（《人民法院案例与评注》民事九卷第1-44页，中国法制出版社2006年版；《人法案例选》2004年商事知产专辑）裁判要旨为求得维护合同自由原则与防止恶意逃债、维护债权人利益的平衡，应当确认以恶意逃债为目的的延期还款协议无效；代位权诉讼期间，次债务人向债务人履行债务的行为侵害了代位权人的优先受偿权，违背了诉讼法的基本原理，应认定为无效。1997年7月，哈尔滨工艺品进出口公司（下称工艺公司）因代理张家港市涤纶长丝厂（下称长丝厂）进口设备向汇金支行申请开立信用证，汇金支行就此垫款23866811.55元。长丝厂通过工艺公司汇付信用证下保证金998万元给汇金支行。2000年2月18日，长丝厂与工艺公司达成协议，约定对尚欠的1400万元欠款长丝厂每月还款10万元。此后至2000年10月26日前长丝厂共计支付100万元，后于一审诉讼期间（2001年5月30日）还款10万元。2000年11月2日汇金支行提起代位权诉讼。2001年7月30日一审法院判决：长丝厂对770万元信用证垫款对汇金支行履行清偿义务。2001年8月25日长丝厂与工艺公司达成资产抵债协议，确认欠款950万元，长丝厂将抵押设备抵给工艺公司抵偿上述欠款。2002年2月5日二审法院判决：一、撤销原判；二、长丝厂给付汇金支行为工艺公司垫付的信用证款余款12786811.55元。理由：第一，汇金支行可行使代位权。第二，债权具体数额为12786811.55元。第三，进入代位权诉讼后，债务人丧失主动清结债权债务的权利，次债务人只能向债权人履行，故长丝厂与工艺公司达成的资产抵债协议无效。案例2：代位析产诉讼（《人法案例选》月版2009年第9辑196--198）李建业、李金晓于1991年以夫妻名义共同生活，1997年李建业、李金晓及李金晓的父亲李天才三人共同投资翻建了老房子，建成六间房屋。1998年李金晓购买了房屋18间及地皮。2002年3月和5月分别办理了房屋所有权证和宅基地用地许可证，户主李金晓。2002年7月该处用地办理了另外两份宅基地用地许可证，户主为李建业和李天才。2004年10月和2005年3月，李建业分二次向原告借款共计307600元。2005年4月13日，双方经法院调解达成协议，调解书约定李建业于2005年4月28日前偿还原告欠款307600元。该案已进入执行程序，执行中因被执行人李建业外出下落不明而执行受阻，原告代被告李建业提起析产诉讼，要求对三人共同生活期间的共有房屋进行分割。法律依据：《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》14条3款：共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。

第二节债权人撤销权一、概念债权人撤销权是指债权人享有的依诉讼程序申请法院撤销债务人实施的损害债权行为的权利。与相关制度的区别：与可撤销合同与破产撤销权与赠与合同中的撤销权

《破产法》第三十一条

人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：

（一）无偿转让财产的；

（二）以明显不合理的价格进行交易的；

（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；

（四）对未到期的债务提前清偿的；

（五）放弃债权的。

第三十二条人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。第三十三条涉及债务人财产的下列行为无效：

（一）为逃避债务而隐匿、转移财产的；

（二）虚构债务或者承认不真实的债务的。

第三十四条因本法第三十一条、第三十二条或者第三十三条规定的行为而取得的债务人的财产，管理人有权追回。二、成立要件《合同法》第七十四条第一款因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。

因债务人所为的行为系无偿或有偿而有所不同。若为无偿行为，只需具备客观要件；若为有偿行为，则需同时具备客观要件与主观要件。客观要件包括：①债务人实施了一定的处分财产的行为，包括放弃到期债权、无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产。②债务人的处分行为已发生法律效力。③债务人的行为已给债权人造成损害。问题：债务人处分行为的类型是否限于合同法列举的几种？“不合理的低价”的判断标准是什么？《合同法解释（二）》（自2009年5月13日起施行。）第十八条债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。第十九条对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。

转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法第七十四条的规定予以撤销。《物权法》第195条第1款：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。通说认为，只要债务人的行为减少了责任财产并害及债权人的债权，均应成为撤销权行使的对象。债务人的行为，主要指法律行为，也包括发生法律效果的非法律行为。法律行为可以是买卖、借贷等契约行为，公司的设立、合伙的组成等合同行为，也可以是遗赠、权利的放弃、债务的免除或承认等单独行为；既可以是权利让与等处分行为，也可以是设立保证等债务负担行为。上述法律行为限于财产行为，不包括身份行为如结婚、离婚与收养子女等。另外，由于债权人撤销权制度以保全债权为目的，因而具有财产减少之法律效果的债务人行为，并不局限于法律行为，准法律行为，如债权让与的通知、为中断时效而作出的债务承认等，在解释上通常认为也可以成为撤销的对象。诉讼行为由于并非民事法律行为，并不能够撤销，但是，裁判上的法律行为（裁判上的和解、抵销、请求的放弃等），则可成为撤销的对象。主观要件是指在债务人实施损害债权人利益的行为时，受让人知道该情形，即第三人主观上须为恶意。问题：“第三人恶意”的判断标准是什么？是否要求债务人主观上具有恶意？学说认为，债务人的恶意，以行为时为准。由他人代理的，其恶意的有无，应就其代理人判定。债务人恶意的证明，应实行推定原则，即债务人明知其财产不足以清偿全部债务而处分财产或权利，即可推定其具有恶意。受益人的恶意，指其于受益时知道债务人的行为将有害于债权，而无须受益人自己具有危害债权人的恶意。受益人的恶意，以受益时为标准。

三、行使方式与限制方式---诉讼被告：债务人。第三人：受益人或者受让人。《合同法解释》（一）第二十四条债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。司法实践中有法院将第三人作为被告。（此案中债务人实施的是双方行为。参见《人民法院案例与评注》民事九卷第1-44页，中国法制出版社2006年版）《合同法》第七十四条因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。

撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。

第七十五条撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

四、行使后果：被撤销的行为自始无效。问题：是否对受让人发生效力？债权人可否要求其返还财产？有人认为，撤销权属于形成权，只具有撤销债务人所为的侵害债权行为的效力。欲使第三人返还被债务人处分的财产，债权人必须通过要求债务人以其名义提出返还财产的诉讼或债权人自己另行提起代位权诉讼的方式方可达此目的。撤销权人不享有返还请求权。（参见《人民法院案例与评注》民事九卷第1-53页，中国法制出版社2006年版）五、费用承担《合同法》74条第2款撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。

《合同法解释（一）》第二十六条债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。2010-58.甲对乙享有2006年8月10日到期的六万元债权，到期后乙无力清偿。乙对丙享有五万元债权，清偿期已届满七个月，但乙未对丙采取法律措施。乙对丁还享有五万元人身损害赔偿请求权。后乙去世，无其它遗产，遗嘱中将上述十万元的债权赠与戊。对此，下列哪些选项是正确的？

A.甲可向法院请求撤销乙的遗赠

B.在乙去世前，甲可直接向法院请求丙向自己清偿

C.在乙去世前，甲可直接向法院请求丁向自己清偿

D.如甲行使代位权胜诉，行使代位权的诉讼费用和其他费用都应该从乙财产中支付2006--51．甲欠乙20万元到期无力偿还，其父病故后遗有价值15万元的住房1套，甲为唯一继承人。乙得知后与甲联系，希望以房抵债。甲便对好友丙说："反正这房子我继承了也要拿去抵债，不如送给你算了。"二人遂订立赠与协议。下列哪些说法是错误的？

A．乙对甲的行为可行使债权人撤销权

B．乙可主张赠与协议无效

C．乙可代位行使甲的继承权

D．丙无权对因受赠房屋瑕疵造成的损失请求甲赔偿

CD案例1：“湖北工建集团宜昌经理部对宜昌光明公司和汪家林之间低价转让财产行为行使撤销权被驳回案”，载最高人民法院中国应用法学研究所编《人民法院案例选》第53辑第365－376页，人民法院出版社2006年版。案情：1997年宜昌光明公司以110万元购入十八套房屋，建筑面积1058.42平方米。2000年4月11日宜昌光明公司与汪家林签订《售房合同》，以6万元的价格将上述房屋中的一套计104.79平方米（产权面积80.99）出售给汪家林，并于同年5月办理了房屋所有权登记手续。

2002年6月，湖北工建集团宜昌经理部与宜昌光明公司达成《对账协议》，确认后者欠前者工程款15.8万元。

2002年7月15日湖北工建集团宜昌经理部起诉宜昌光明公司，请求其支付工程款；判令宜昌光明公司与汪家林签订的房屋买卖协议无效。后撤回第二项诉讼请求。法院于2002年11月12日判决支付工程款。2002年12月25日湖北工建集团宜昌经理部起诉要求确认《售房合同》无效，被伍家岗区法院以超过撤销权的行使期间为由判决驳回。该判决被二审法院以“判决超出了当事人请求的范围，判非所诉，违反了不告不理的诉讼原则，程序违法”等理由裁定撤销，发回重审。伍家岗区法院于2003年9月重审时，湖北工建集团宜昌经理部当庭变更诉讼请求，要求撤销房屋买卖协议。区法院认为湖北工建集团宜昌经理部于2002年7月15日起诉就有行使撤销权的内容，说明其已经知道撤销事由。在2002年12月起诉时未主张撤销权，案件发回重申后才变更诉讼请求为要求行使撤销权，时间已超过撤销权的行使期间，撤销权即为消灭。2004年2月10日区法院判决驳回诉讼请求。原告不服提起上诉。湖北省宜昌市中级人民法院审理认为，宜昌光明公司与汪家林于2000年4月11日签订《售房合同》并于同年5月16日办理过户手续，撤销事由即已产生。湖北工建集团宜昌经理部于2002年7月15日起诉诉讼主张之一就是行使撤销权，这说明其在起诉时已经明确知道撤销事由，这是计算行使撤销权的时间起算点。起诉后撤回该项诉讼请求，其撤销权因放弃而归于消灭。同时从撤销权的行使期间看，撤销权的行使期间是除斥期间，不适用诉讼时效的中止、中断和延长的规定。湖北工建集团宜昌经理部从2002年12月25日开始本案的的诉讼其请求一直是主张合同无效，直至2003年9月重申时才将诉请变更为行使撤销权，这已经超过了法律规定除斥期间。判决驳回上诉，维持原判。案例2：债权人东方资产管理公司重庆办事处请求撤销债务人浮图关房地产公司向第三人博智信息公司低价转让财产的行为和已办理的交易登记案（人民法院案例与评注民事九卷合同上1--53）案情：原告于2000年4月28日通过债权转让受让了中国银行重庆渝中支行对被告的全部债权。2000年5月12日，被告对此转让予以确认。2000年5月15日，被告将其所有的共计5166.82平米的房产，以560元/平米的价格卖给了第三人，并办理的商品房预售登记。故原告请求撤销被告与第三人之间的房屋买卖行为，并撤销交易登记。法院查明的事实：1997年11月被告出售同一地点的住宅房的价格为2660元。1998年5月被告出售同一地点的住宅房的价格为2380元。2000年12月第三人出售被告卖给其房产的价格为8170.85元。（注：以上均指单价）张文平从1998年2月10日起至今一直是被告的法定代表人；从1999年12月15日至今一直是第三人的法定代表人。法院判决：撤销被告与第三人之间的房屋买卖行为。二、抵押（一）概念抵押是指在债务人或者第三人不转移其对财产占有的前提下，将该财产提供给债权人，在债务人不履行债务时，债权人以该财产的价值优先受偿以保障债权实现的担保方式。

抵押权是指债权人对于债务人或第三人提供的不转移占有而作为债务履行担保的财产，在债务人不履行债务时，可以就其价值优先受偿的权利。其特征是：１、抵押权是就债务人或第三人的特定财产设定的。２、抵押权是不转移标的物占有的担保物权。（二）特性1、优先受偿性。

2、从属性，即从属于债权而存在。债权移转或消灭，抵押权亦同其命运。如《物权法》第一百七十二条第一款规定，设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。第一百九十二条规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

3、不可分性。这是指债权未受全部清偿前，担保物权人可以就担保物的全部行使其权利。即担保物的每一部分，都是担保全部债权的；债权的每一部分，都是由担保物全部担保的。（见《担保法司解》71条：“主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使抵押权。抵押物被分割或者转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。”）4、物上代位性。这是指担保物因毁损、灭失而得赔偿金时，该赔偿金即是担保物的代替物，担保物权人可就该赔偿金行使权利。（见《担保法司解》80条：“在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或者补偿金等采取保全措施。”此条亦适用于动产质押。另《物权法》第一百七十四条亦规定，担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。）（三）条件１、抵押人对抵押物具有处分权。２、抵押人与债权人达成合意。３、内容合法。包括抵押物适格及“绝押条款”的禁止。问题：何种财产可以抵押？尚未存在的物可以抵押吗？合同中约定“绝押条款”的后果如何？４、履行登记程序。问题：登记是何要件？可以抵押的财产：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：1、建筑物和其他地上附着物；2、建设用地使用权；3、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；4、生产设备、原材料、半成品、产品；

5、正在建造的建筑物、船舶、航空器；6、交通运输工具；7、法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

（《物权法》第180条。注：《物权法》自2007年10月1日起施行。）

《担保法司解》第47条：“以依法获准尚未建造的或者建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记的，人民法院可以认定抵押有效。”第49条：“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。”不可以抵押的财产：1、土地所有权；2、耕地、宅基地等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；3、学校、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施，但为担保自身债务以上述财产之外的财产抵押的除外；4、所有权、使用权不明或者有争议的财产；5、依法被查封、扣押、监管的财产。6、法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。（《物权法》第184条）关于“绝押条款”------《物权法》186条：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。《担保法》第四十条:订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。关于抵押登记（区分原则）《物权法》15条：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。抵押登记的效力------1、登记为抵押权的成立要件《物权法》第一百八十七条：以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。2、登记为抵押权的对抗要件《物权法》第一百八十八条：以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。2010--53.某房屋登记簿上所有权人为甲，但乙认为该房屋应当归己所有，遂申请仲裁。仲裁裁决争议房屋归乙所有，但裁决书生效后甲、乙未办理变更登记手续。一月后，乙将该房屋抵押给丙银行，签订了书面合同，但未办理抵押登记。对此，下列哪些说法是正确的？

A.房屋应归甲所有

B.房屋应归乙所有

C.抵押合同有效

D.抵押权未成立《担保法》第四十一条当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。第四十二条办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。第四十三条当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。（四）抵押物的转让《物权法》：抵押权人同意《物权法》第191条：抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。某甲将自己房屋一间作为抵押向某乙借款20万元。在抵押期间，某丙向某甲表示愿以30万元元购买甲的房屋；甲也想将抵押的房屋出卖，根据《物权法》的规定，此时甲该如何?()A．甲有权将该房屋出卖，但须事先通知抵押权人某乙及告知受让人丙房屋抵押的情况B．甲只能将该房屋卖给乙C．甲只有经抵押权人同意，才有权转让该房屋，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外D．甲无权将该房屋出卖，因他已不是房屋的所有人了C

（五）抵押权的实现

1、实现方式：在债务履行期届满债权人未获清偿时，抵押权人即可实现其抵押权。具体而言，抵押权人可以与抵押人协商以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物的价款受偿；协商不成的，抵押权人可以向人民法院起诉，请求法院解决。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有；不足部分由债务人清偿。为债务人提供抵押物的第三人，在抵押权人实现抵押权后有权向债务人追偿。

2、抵押担保的范围：如果抵押合同有约定，依其约定；没有约定或约定不明，则包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。

3、时间限制：《物权法》第202条：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。（六）“一物数押”的处理1、抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；2、抵押权已登记的先于未登记的受偿；3、抵押权未登记的，按照债权比例清偿。（《物权法》第一百九十九条）1、登记生效的：按登记的先后顺序。顺序相同的，按照债权比例清偿；未登记的，不享有抵押权。2、登记对抗的：A.登记的先于未登记的；B.登记的，按登记的先后顺序；C.未登记的，按债权比例。甲居于某城市，因业务需要，以其座落在市中心的一处公寓（价值210万元）作抵押，分别从乙银行和丙银行各贷款100万元。甲与乙银行于6月5日签订了抵押合同，6月10日办理了抵押登记；与丙银行于6月8日签订了抵押合同，同日办理了抵押登记。后因甲无力还款，乙银行、丙银行行使抵押权，对甲的公寓依法拍卖，只得价款150万元，乙银行、丙银行对拍卖款应如何分配？A．乙75万、丙75万B．乙100万、丙50万C．丙100万、乙50万D．丙80万、乙70万C（七）特殊抵押权1、所有人抵押权《担保法司解》77条2、动产浮动抵押权《物权法》181、189、196条。

2010--56.某农村养殖户为扩大规模向银行借款，欲以其财产设立浮动抵押。对此，下列哪些表述是正确的？

A.该养殖户可将存栏的养殖物作为抵押财产

B.抵押登记机关为抵押财产所在地的工商部门

C.抵押登记可对抗任何善意第三人

D.如借款到期未还，抵押财产自借款到期时确定3、最高额抵押权《物权法》2003-37.甲向乙借款20万元，甲的朋友丙、丁二人先后以自己的轿车为乙的债权设定抵押担保并依法办理了抵押登记，但都未与乙约定所担保的债权份额及顺序，两辆轿车价值均为15万元。若甲到期未履行债务，下列哪些表述是正确的？

A.乙应先就丙的轿车行使抵押权，再就丁的轿车行使抵押权弥补不足

B.乙应同时就两辆轿车行使抵押权，各实现50％债权

C.乙可以就任一轿车行使抵押权，再就另一轿车行使抵押权弥补不足

D.乙可同时就两辆轿车行使抵押权，各实现任意比例债权

AD？三、质押质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交给债权人占有或控制，在债务人不履行债务时，债权人以该动产或权利的价值优先受偿以保障其债权实现的担保方式。

质押分动产质押和权利质押两大类。

（一）动产质押《担保法》第64条：出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。《物权法》第212条：质权自出质人交付质押财产时设立。须明确以下四个问题----问题1：质押合同何时生效？问题2：此处的“交付”方式有哪些？答案：问题1：依法成立时而不是动产交付时。结论：区分原则在此也有适用。问题2：包括现实交付、简易交付、指示交付均可，但不能通过占有改定的方式设定质押。依据：《物权法》——第25条：动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。第26条：动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。第27条：动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。《担保法司解》第87条：出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。《担保法司解》第88条：出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。问题3：何种动产可以质押？《物权法》第209条：法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。问题4：质权可否善意取得？《物权法》第106条第3款：当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。《物权法》第一百零六条无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。（二）权利质押可以质押的权利包括：1、汇票、本票、支票；2、债券、存款单；3、仓单、提单；4、可以转让的基金份额、股权；5、可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；6、应收账款；7、法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。（《物权法》第223条）以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。（《物权法》第224条）以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。（《物权法》第226条第1款）以知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。（《物权法》227条第1款）登记机关：商标权----国家工商行政管理局；专利权----国家知识产权局（原国家专利局）；著作权----国家版权局。以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。（《物权法》第228条第1款）信贷征信机构是指依法设立的，专门从事 企业、个人信用征信，从而为金融机构的信贷决策提供服务的有个机构。在我国目前是指中国人民银行总行及其各分行的征信中心。

四、留置（一）概念指按照合同约定占有债务人财产的债权人，在债务人未按期履行债务时，留置该财产并以该财产的价值优先受偿的一种担保方式。（二）成立要件①须债权人已按合同约定事先占有了债务人的动产；②须债权人对债务人动产的占有与债权人的债权具有牵连关系，即二者源于同一法律关系，但企业之间留置的除外；③须债务已至清偿期而债务人仍未履行债务。（三）行使条件留置依法成立后，债权人不能立即处分留置物，而必须另给债务人一定的宽限期使其履行债务，只有在宽限期届满债务人仍未履行债务时，债权人方可行使留置权。须给债务人至少两个月的宽限期。（四）当事人的权利义务

1、留置权人的权利义务权利：占有、必要的使用、收取孳息及优先受偿。义务：妥善保管留置物。

2、债务人的权利义务权利：保有留置物的所有权。义务：不得妨害留置权的