计算机软件保护

计算机软件保护南京理工大学江苏天晖律师事务所

王士强内容一、基本规定二、软件著作权三、软件著作权的许可使用和转让四、法律责任五、案例分析与讨论一、基本规定基本概念权利主体保护范围软件登记1、基本概念计算机软件计算机程序文档软件开发者软件著作权人计算机软件是指计算机程序及其有关文档。必须由开发者独立开发，并已固定在某种有形物体上。计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。文档是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。软件开发者是指实际组织开发、直接进行开发，并对开发完成的软件承担责任的法人或者其他组织；或者依靠自己具有的条件独立完成软件开发，并对软件承担责任的自然人。软件著作权人是指依法对软件享有著作权的自然人、法人或者其他组织。2、权利主体中国公民、法人或者其他组织外国人、无国籍人中国公民、法人或者其他组织对其所开发的软件，不论是否发表，依法享有著作权。外国人、无国籍人软件首先在中国境内发行的，依法享有著作权。依照其所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，软件受条例保护。3、保护范围计算机软件的开发、传播和使用不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。4、软件登记软件著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记。软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明。办理软件登记应当缴纳费用。二、软件著作权权利内容权利归属保护期限保护例外1、权利内容：软件著作权人享有的发表权署名权修改权复制权发行权出租权信息网络传播权翻译权许可权和转让权其他权利发表权即决定软件是否公之于众的权利。署名权即表明开发者身份，在软件上署名的权利。修改权即对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利。复制权即将软件制作一份或者多份的权利。发行权即以出售或者赠与方式向公众提供软件的原件或者复制件的权利。出租权即有偿许可他人临时使用软件的权利，但是软件不是出租的主要标的的除外。信息网络传播权即以有线或者无线方式向公众提供软件，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得软件的权利。翻译权即将原软件从一种自然语言文字转换成另一种自然语言文字的权利。2、权利归属一般规则合作开发委托开发职务开发软件著作权的承续一般规则软件著作权属于软件开发者。如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。合作开发软件著作权的归属由合作开发者签订书面合同约定。无书面合同或者合同未作明确约定，合作开发的软件可以分割使用的，开发者对各自开发的部分可以单独享有著作权；但是，行使著作权时，不得扩展到合作开发的软件整体的著作权。合作开发的软件不能分割使用的，其著作权由各合作开发者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让权以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作开发者。委托开发接受他人委托开发的软件，其著作权的归属由委托人与受托人签订书面合同约定；无书面合同或者合同未作明确约定的，其著作权由受托人享有。委托开发例：任务开发由国家机关下达任务开发的软件，著作权的归属与行使由项目任务书或者合同规定；项目任务书或者合同中未作明确规定的，软件著作权由接受任务的法人或者其他组织享有。职务开发一般含义具体情形一般含义自然人在法人或者其他组织中任职期间所开发的软件，该软件著作权一般由该法人或者其他组织享有，该法人或者其他组织可以对开发软件的自然人进行奖励。具体情形针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的软件开发的软件是从事本职工作活动所预见的结果或者自然的结果主要使用了法人或者其他组织的资金、专用设备、未公开的专门信息等物质技术条件所开发并由法人或者其他组织承担责任的软件软件著作权的承续软件著作权属于自然人的软件著作权属于单位的软件著作权属于自然人的该自然人死亡后，在软件著作权的保护期内，软件著作权的继承人可以依照《中华人民共和国继承法》的有关规定，继承除署名权以外的其他权利。软件著作权属于单位的软件著作权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织变更、终止后，其著作权在保护期内由承受其权利义务的法人或者其他组织享有；没有承受其权利义务的法人或者其他组织的，由国家享有。3、保护期限软件著作权的产生自然人的软件著作权保护期单位软件著作权保护期软件著作权的产生软件著作权自软件开发完成之日起产生。自然人的软件著作权保护期为自然人终生及其死亡后50年，截止于自然人死亡后第50年的12月31日；软件是合作开发的，截止于最后死亡的自然人死亡后第50年的12月31日。单位软件著作权保护期法人或者其他组织的软件著作权，保护期为50年，截止于软件首次发表后第50年的12月31日，但软件自开发完成之日起50年内未发表的，本条例不再保护。4、保护例外软件合法复制品所有人的权利学习和研究软件设计思想和原理软件合法复制品所有人的权利把该软件装入计算机等装置内为防止复制品损坏而制作备份复制品自用为把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改学习和研究软件设计思想和原理为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。

三、软件著作权的许可使用和转让

著作权许可软件著作权转让登记出口1、著作权许可许可他人行使软件著作权的，应当订立许可使用合同。许可使用合同中软件著作权人未明确许可的权利，被许可人不得行使。没有订立书面合同或者合同中未明确约定为专有许可的，被许可行使的权利应当视为非专有权利。2、软件著作权转让第二十条转让软件著作权的，当事人应当订立书面合同。3、登记许可或转让软件著作权，可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构登记。4、出口向外国人许可或者转让软件著作权的，应当遵守《中华人民共和国技术进出口管理条例》的有关规定。四、法律责任一般侵权：民事责任严重侵权：民事责任及行政或刑事责任赔偿数额：民事责任救济措施侵权抗辩侵权纠纷的解决方法1、一般侵权：民事责任责任方式侵权行为责任方式根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。侵权行为未经软件著作权人许可发表或者登记其软件的将他人软件作为自己的软件发表或者登记的未经合作者许可将与他人合作开发的软件作为自己单独完成的软件发表或者登记的在他人软件上署名或者更改他人软件上的署名的未经软件著作权人许可修改、翻译其软件的其他侵犯软件著作权的行为2、严重侵权：行政或刑事责任严重侵权行为民事责任行政处罚刑事责任严重侵权行为复制或者部分复制著作权人的软件的

向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的故意删除或者改变软件权利管理电子信息的转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权的行政处罚同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款；情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等。罚款数额前两项行为，可以并处每件100元或者货值金额5倍以下的罚款；后三项行为，可以并处5万元以下的罚款。刑事责任触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任。《中华人民共和国刑法》第二编分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第七节侵犯知识产权罪第217条和第218条侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪侵犯著作权罪以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；。。。。。。销售侵权复制品罪以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。3、赔偿数额侵犯软件著作权的赔偿数额，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定确定。著作权法第四十八条的规定侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。4、救济措施申请诉前禁止令申请财产保全申请保全证据诉前禁止令与财产保全软件著作权人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。申请保全证据为了制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，软件著作权人可以在提起诉讼前向人民法院申请保全证据。5、侵权抗辩合法授权合法来源软件表达方式有限善意无过错合法授权与合法来源软件复制品的出版者、制作者能证明其出版、制作有合法授权的，或者软件复制品的发行者、出租者能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，不承担法律责任。软件表达方式有限软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。善意无过错软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。6、侵权纠纷的解决方法调解：软件著作权侵权纠纷可以调解。仲裁：软件著作权合同纠纷可以依据合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，向仲裁机构申请仲裁。诉讼：当事人没有在合同中订立仲裁条款，事后又没有书面仲裁协议的，可以直接向人民法院提起诉讼。五、案例分析与讨论案情裁判评析传统软件侵权的特点网络环境下软件侵权的新特点软件全方位保护建议1、案情1998年11月，原告上海天马摄影器材有限公司开始对外销售TD-1218S彩扩机，并于1999年1月开始在报刊上刊登广告、进行宣传。1999年9月，被告上海多丽影像设备有限公司开始在报刊上宣传其DL2000C彩扩机，并于2000年3月公开销售该彩扩机。1999年至2000年期间，原、被告共同参加了数个展览会。原告认为，其作为TD-1218S彩扩机的控制程序的开发者，依法享有该软件的著作权。被告辩称，其销售的多丽彩扩机采用的控制软件系由第三人乌兹别克斯坦塔什干市艾克索公司开发完成，被告向第三人购买了软件的使用权。因此，被告的行为不构成侵权。第三人述称，讼争的软件是第三人独立开发的。经鉴定，原、被告双方提供的目标程序重合率为99.98%；原告的源程序生成的目标程序与原告提供的目标程序之间重合率为99.54%；第三人的源程序生成的目标程序与被告提供的目标程序之间重合率为39.26%.2、裁判上海市第一中级人民法院依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条、《计算机软件保护条例》第九条、第二十四条、第二十五条的规定判决：被告赔偿原告经济损失及合理开支共计人民币50万元；被告在《中国摄影报》上刊登声明，向原告赔礼道歉、消除影响。一审判决后，当事人不服，提出上诉，上海市高级人民法院驳回上诉，维持原判。3、评析：软件侵权认定规则在计算机软件著作权侵权案件中，如果被控侵权人有条件接触到权利人的软件程序，双方的程序实质性相似，并且可以排除创作雷同的可能性的，应当认定软件著作权侵权成立。规则：接触+实质相似-创作雷同4、传统软件侵权的特点固定性静态性可比性固定性被控侵权的产品（原代码或目标代码）是固定的；权利人通过公证购买的方式或其他方式取得。可静态性被控软件是否构成侵权，可以对软件的表现形式进行静态比较，无论磁介质还是纸介质。可比性被控侵权软件与权利人的源代码或目标代码之间可进行异同性的比较。5、网络环境下软件侵权新特点相对固定性动态性不具可比性非安装性相对固定性权利人一般通过公证机关以公证书的方式固定涉嫌侵权软件的，固定的内容是软件运行的结果，而非软件的源代码或目标代码。动态性在权利人软件运行过程中，被控侵权软件被临时调入内存缓冲区的，占据用户的内存空间，伴随软件运行的全过程，干扰和影响权利人软件的正常运行，达到竞争与获利的目的。不具可比性权利人的软件与被控侵权的软件是独立开发的、权利人和侵权人都有各自的源程序和目标代码，是两个不同的软件，两者的源代码和静态的目标代码之间在表现形式上不具有可比性，但是权利人的目标代码被侵权人在软件运行中被动态地修改了。非安装性未经许可的使用方式发生了变化插入方式，如：mysearch接入方式，如：qq、网络游戏截获方式，如：ddos(分布式网络攻击)6、软件全方位保护建议侵权行为的性质软件登记的方式软件的全方位保护计算机软件方法专利侵权行为的性质侵犯著作权不正当竞争侵犯商业秘密违反合同约定侵犯专利权,等法律关系软件登记的方式全面登记原则不同介质的登记软件升级版本的登记登记的同时还应自行保留,等软件的全方位保护著作权或版权商业秘密或专有技术权专利权商标权合同约定保护，等计算机软件方法专利相关规定：专利审查指南不属于专利保护的主题属于专利保护的主题软件专利实例软件为何要专利保护不属于专利保护的主题凡是属于中国专利法第25条第一款第二项（智力活动的规则和方法）规定范围之内的涉及计算机程序的发明专利申请都不属于专利保护的主题。属于专利保护的主题《专利审查指南》第九章涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干问题的规定凡是为了解决技术问题、利用技术手段并可以获得技术效果的涉及计算机程序的发明专利申请属于专利保护的主题，具体主题涉及工业过程控制的计算机程序涉及用于计算机内部运行性能改善的计算机程序涉及用于测量或测试过程控制的计算机程序涉及用于外部数据处理的计算机程序用于工业过程控制的涉及计算机程序

如果发明专利申请是把一个计算机程序输入给公知的计算机，从而形成一种计算机控制的装置或者计算机控制的生产方法，在这种情况下，将计算机程序与计算机硬件作为一个整体来考虑，则该公知计算机与该计算机程序一起构成了用于