国际商法之 商事合同法

第五章

合同法

[教学目的][教学内容][本章重点][本章难点][思考题目(tímù)][课时安排]1精品资料[教学目的]通过(tōngguò)本章学习使学生掌握合同的基本概念，合同成立及其生效的要件；掌握订立国际商事合同应注意的法律问题并能运用理论指导实践。2精品资料[教学内容]第一节合同法概述第二节合同的成立(chénglì)第三节

合同的履行3精品资料[本章重点]１、要约与承诺２、合同成立的有效(yǒuxiào)要件3、违约的救济4精品资料[本章难点(nádiǎn)]要约与承诺[思考题目]１、什么是要约，简述要约的有效要件２、比较大陆法系和英美法系对合同履行的规定。[课时安排]8课时5精品资料一、基本概念

合同法是调整当事人之间发生的各种合同关系的法律规范的总称。

我国《合同法》第２条规定：合同是平等(píngděng)主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

英美法：诺言对价

大陆法：合意协议第一节合同法概述(ɡàishù)6精品资料二、合同法的基本法律(fǎlǜ)原则

1、契约自由原则

2、诚实信用原则

3、公平原则

4、合法原则

了解：合同(hétong)的分类与合同(hétong)法的渊源？7精品资料回顾(huígù)：交易磋商的基本程序询盘INQUIRY发盘OFFER还盘COUNTEROFFER接受(jiēshòu)ACCEPTANCE8精品资料一、合同订立(dìnglì)的程序

二、合同的主要条款

三、合同的形式

四、合同的效力第二节合同(hétong)的订立9精品资料一、合同订立的方式

（一）要约OFFER

1、涵义：即发盘，是指合同成立前一方当事人希望与他人订立合同的一种建议或意思表示。并且一旦要约被对方(duìfāng)承诺即对要约人产生约束力。

区分(qūfēn)：要约人/受要约人10精品资料2、成立要件：

（1）要约必须向特定的人发出(fāchū)，并且表明愿意按要约的内容与对方订立合同的意思；

（2）要约的内容必须具体明确，包含合同的主要条件；

《联合国国际货物销售合同公约》“一项要约必须具备标的、数量和价格。”

（3）要约必须传达到受要约人才能生效11精品资料3、要约邀请(yāoqǐng)

要约邀请(yāoqǐng)是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请(yāoqǐng)。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

(1)不以订立合同为直接目的.

(2)内容不十分明确肯定.

(3)通常向不特定的多数人发出.

12精品资料例：交错的要约

甲向乙发出一份要约,拟以1万美金将一部汽车卖给乙,乙在收到甲的要约前,主动去信表示愿意以1万美金购买其汽车,尽管此信的内容与要约的内容相同,但也不能认为是一项承诺,而只能(zhīnénɡ)视为“交错的要约”，双方没有成立合同关系。

13精品资料4、要约的生效及效力

●要约到达受要约人时生效。

●要约的效力

①对受要约人的效力：自要约生效时，受要约人获得(huòdé)承诺的权利。

②对要约人的效力：要约生效后，要约人不得随意撤销或变更要约。

比较：不同国家对要约效力(xiàolì)的理解。14精品资料5、要约的撤回和撤销

（1）要约的撤回：

要约生效(shēngxiào)前之前或与要约同时到达受要约人。

（2）要约的撤销：

要约生效(shēngxiào)后不可以撤回，但可以撤销。

◆注意：撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

有下列情形之一的，要约不得撤销：

★要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；

★受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

15精品资料要约的撤回和撤销的区别：

1、前者发生在要约生效之前，后者发生在要约生效之后；

2、前者是使一个(yīɡè)未发生法律效力的要约不发生法律效力，后者是使一个(yīɡè)已经发生法律效力的要约失去法律效力；

3、前者的通知只要在要约到达之前或与要约同时到达就发生效力，而后者的通知在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

ATTENTION:16精品资料6、要约的消灭

（1）要约期间(qījiān)已过而消灭；

（2）因要约人撤回或撤销而消灭；

（3）因受要约人的拒绝或对要约内容作实质性变更而消灭；

（4）要约人死亡或丧失能力。17精品资料（二）承诺ACCEPTANCE

1、涵义(hányì)：接受，是指受要约人以成立合同为目的，对要约人提出的要约表示同意的意思表示。

2、成立要件

（1）承诺须由受要约人向要约人表示

（2）承诺应在要约有效期限内作出

（3）承诺的内容必须与要约的内容一致

（4）承诺必须有订立合同的明确意思表示，

沉默不代表承诺。

迟到(chídào)的承诺，要约人该如何处理？18精品资料3、承诺生效的时间

（1）投邮生效原则

（2）到达(dàodá)生效原则

比较：

美国

德国

法国

中国

19精品资料《国际商事合同通则》第7条规定：

a.对要约的承诺应于同意要约的表示送达要约人时生效(shēngxiào)。

b.按要约的要求或惯例，可以用某种行为表示承诺的，承诺于在有效时间内作出该行为时生效(shēngxiào)。

ATTENTION:20精品资料4、承诺的撤回

承诺的撤回是承诺人阻止承诺发生效力的一种意思(yìsī)表示,撤回承诺的通知应在生效前或同事到达要约人。

承诺一旦生效,合同即告成立,承诺人就不能撤回。

思考：承诺(chéngnuò)可以撤销吗？21精品资料◆案例：

1999年10月5日，翠华商厦函告元迅公司，要求购买200台VCD，单价为每台1300元，如能满足要求，于接信后10天内电复或函复告之。元迅公司于10月10日接到此信函。因当时市场VCD销售势头良好，元迅公司认为单机订购价格(jiàgé)太低，就没有立即答复。孰料，10月17日，元迅公司突然探听到国内VCD生产大公司欲于10月20日挑起VCD降价大战，单机价格(jiàgé)马上会降至1000元左右，以扩大其市场份额，这必然会引起其它厂商的竞相降价。翠华商厦也同时亦探听到此信息，其于17日上午电告元迅公司，撤销其于5日作出的要约。元迅公司于17日下午收到翠华商厦的电报，但其不同意其撤销要约，并当即电告翠华商厦同意其要约并保证供货。问：合同是否成立？22精品资料◆案例：

简单表示：“你10日电接受。”

详细表示：“你10日电接受，中国东北大豆，一等品，麻袋包装，10000公吨，每公吨300美元，FOB大连，5月装运(zhuāngyùn)，不可撤销即期信用证付款。”

你认为承诺时应注意哪些问题？

23精品资料由出口人承诺时，一般应注意：

（1）应对洽商的函电或谈判(tánpàn)记录进行认真核对，经核对认为对方提出的各项主要交易条件已明确、完整、无保留条件和肯定时，才能作出承诺。

（2）承诺应在对方要约规定的有效期内进行，并应严格遵守有关时间的计算规定。

（3）在承诺之前，应该详细分析对方的报价，准确识别是发价还是询价,要约or要约邀请。

24精品资料由进口人承诺时，一般应注意：

（1）要认真(rènzhēn)分析国外客户的接受是一项有效的承诺，还是一项有条件的接受（还价）。

（2）要坚持“重合同，守信用”的原则。（价格上涨或支付货币汇率下落时）

（3）在国外客户承诺时，对一些非重要条件或者是轻微的改动，按照国际贸易习惯和惯例，应视为有效的接受。

25精品资料二、合同的有效(yǒuxiào)要件（一）对价与约因（二）当事人的订约(dìnɡyuē)能力（三）合同的形式（四）合同必须合法（五）当事人之间的合意必须真实26精品资料[蒙特夫诉斯考特案]

被告答应以1英镑的价格把房子(fángzi)卖给原告，但后来被告反悔了，声称1英镑是个不充分的对价，你认为法院应该如何判定？

对价并不要对等或充分(chōngfèn)，合同能够执行取决于有没有对价而不是对价是否充分(chōngfèn)，被告败诉。27精品资料补充：

自然人的民事行为能力的分类：

（a）完全民事行为能力：（准治产人）

（b）限制民事行为能力人：

限制行为能力人只能从事(cóngshì)与自己的年龄、智力状况或精神状态相适应的民事行为，以及日常化、定型化和纯获利益的行为。

（c）无民事行为能力人：（禁治产人）

无民事行为能力人不能以自己的行为参与法律关系，一切行为均有其法定代理人代理，日常化、定型化的行为及纯获利益的行为除外。

28精品资料思考：

某甲1994年5月1日出生，在某小学上三年级。学校开设了微机课，于是某甲对电脑产生浓厚(nónghòu)的兴趣。他取出自己攒存的压岁钱共计4000元，于2004年5月1日与一电脑公司签订了买卖电脑的合同，购买了一台电脑。问：

（1）某甲可否成为合同的主体？为什么？

（2）该合同效力有效吗？为什么？29精品资料（一）中国法的规定《合同法》第十条：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。《合同法》第十一条：书面形式是指合同书、信件(xìnjiàn)和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。30精品资料（三）《联合国国际货物销售合同公约》的规定公约11条规定，买卖合同无须以书面订立(dìnglì)或证明，在形式方面不受任何其他条件的限制。我国对该条款提出了保留，坚持必须采用书面形式。31精品资料◆1）因重大误解订立的合同：

行为人因为对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果(hòuguǒ)与自己的意思相悖，并造成较大损失的。

◆2）在订立合同时显失公平的合同：

一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则。

例：32精品资料威伯斯特诉塞西案原告以2000英镑买被告的一桩财产，被告不肯。后原告又说以1250英镑买，被告同意了。原告要求被告履行合同。法院认为，原告明知被告误解(wùjiě)而佯装不知，故该合同无效33精品资料

◆3）以欺诈、胁迫手段订立的合同：

一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。以给公民及其亲友或法人的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示。

◆4）乘人之危订立的合同：

一方当事人乘对方处于(chǔyú)危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。

34精品资料指因意思表示不真实(zhēnshí)或显失公平，当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤销的合同。

1）因重大误解订立的合同

2）在订立合同时显失公平的合同

3）以欺诈、胁迫手段订立的合同

4）乘人之危订立的合同可撤销(chèxiāo)的合同35精品资料指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件，故其效力尚未确定的合同。一般须经有权人表示承认才能(cáinéng)生效。

◆1）无行为能力人和限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同

◆2）无权代理人以被代理人的名义订立的合同

◆3）无处分权人处分他人财产而订立的合同效力(xiàolì)待定的合同36精品资料合同被确认(quèrèn)无效或被撤销后该怎么办？返还(fǎnhái)财产赔偿损失37精品资料案例(ànlì)：江苏一家外贸公司，采用D／A（承兑交单）90天方式出口五金工具到美国，在货到一个月后，美方来电称，由于几家批发商相继毁约，销售遇到困难，但不会延误付款。然而在应收帐款到期日，中方没有收到货款。之后，美方突然发来一份据称是美国一家著名金属研究所出具的质检证明，称货物有严重质量问题，要求折价50％，否则全部退货。中方虽据理力争，然而由于合同上未列明争议的时限(shíxiàn)和出具有效质检证明的机构，竟找不到拒绝美方无理要求的充足理由。最后货款仅以原价的60％收回。38精品资料启示(qǐshì)：在签署远期结汇合同时：

（1）尽可能详细地将货物的质量要求表述清楚。

（2）由于提供了优惠的付款方式，可要求以中国商检机构出具的商检证书作为议付证明，而以买方所在地商检机构出具的商检证书作为索赔证明。

（3）也可要求买方派员检验货物。对于其认可的货物，在签收认可后，买方不能再提出异议。

（4）如果买方只接受到货后再商检，就须在合同上明确规定买方提出异议的时限和商检机构的名称。一般为放帐期的一半(yībàn)时间，最迟期限不能晚于应收帐款到期日。39精品资料一、概述

二、承担违约责任的原则(yuánzé)

三、违约的形式

四、违约的救济方法

五、违约责任的免除第三节合同(hétong)的履行40精品资料一、概述

合同的履行是指合同当事人实现合同内容的行为。

各国法律都认为，合同当事人在订立合同后都有履行的义务。

中国法的规定

规定的标的(biāode)、时间、地点、全面履行。

全面履行原则

诚实信用原则41精品资料二、承担违约责任的原则

◆大陆法：过失责任原则

◆英美法：只要债务人不能达到担保的结果就违约

◆中国法：当事人一方(yīfānɡ)不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，就承担违约责任。

◆催告制度：债权人向债务人请求履行合同的通知。（大陆法）

42精品资料三、违约(wéiyuē)的形式1、大陆法系2、英美法系给付(ɡěifù)不能德国给付延迟法国不履行债务延迟履行债务英国美国违反条件违反担保重大违约轻微违约43精品资料4、中国法：

不履行、不正确履行、迟延履行、预期(yùqī)违约。

《公约(gōngyuē)》根本违反合同非根本违反合同3、44精品资料四、违约的救济(jiùjì)方法◆1、实际(shíjì)履行◆2、损害赔偿◆3、解除合同◆4、违约金◆5、禁令45精品资料◆1、实际(shíjì)履行：以下情况除外：

（1）法律上或者事实上不能履行；

（2）债务的标的不适于强制履行（如演出合同、科研开发合同）或者履行费用过高；

（3）债权人在合理(hélǐ)期限内未要求履行。比较：法国法，德国法，英美法，《通则》的不同规定46精品资料◆2、损害赔偿(sǔnhàipéichánɡ)：（1）成立条件：大陆法英美法（2）赔偿(péicháng)方法：恢复原状金钱赔偿(péicháng)（3）赔偿(péicháng)范围：德国法法国法英美法47精品资料◆

3、解除合同：一方当事人违反合同时，另一方当事人依照法律规定的条件和程序形式解除权，解除合同权利义务关系，提前终止合同的效力。

1）大陆法：双务合同的一方当事人不履行(lǚxíng)债务

2）英美法：一方当事人违反条件

3）中国法：48精品资料◆4、禁令(jìnlìng)：法院(fǎyuàn)做出禁令，强制执行合同所规定的某项消极义务。

49精品资料◆

5、违约金：为保证合同的履行，预先约定而成的。

1）法国法：预先约定的损害赔偿金额原则上不允许与实际履行、损害赔偿的救济办法(bànfǎ)同用2）德国法：惩罚性质允许与损害赔偿的救济方法同用

3）英美法：违约金过高时，即威胁性质的罚金，法律不予承认。50精品资料美国A公司向德国B公司出口生产设备一批，价值100万美元，并且双方在合同中约定，如果(rúguǒ)任何一方出现违约，则违约方将支付产品价值30%的违约金，5月装运。后因A公司内部原因，6月份才装运。导致B公司生产线空置，耽误生产。遂：B公司提出，解除合同，并且要求A公司支付违约金30万美元和耽误生产造成的损失10万美元。问：如果(rúguǒ)该案提交到德国仲裁机构仲裁，该如何裁决？说明理由。美国？法国？违约金可否增加或减少Y.案例(ànlì)：知识点串联51精品资料五、违约责任的免除(miǎnchú)情势变迁合同落空(luòkōng)不可抗力标的物灭失政府禁运当事人死亡…自然灾害战争、罢工等。52精品资料思考：

如果出现违约，引起(yǐnqǐ)诉讼，处理时间为多长？《公约》规定(guīdìng)：

国际货物买卖合同的时效期间为4年。

◆时效期间从请求权发生之日起起算。53精品资料练习(liànxí)：被告为原告运送一批白糖到甲港，被告没有按原定航道走，而是绕了个弯，先去了乙港，再驰往甲港，航期延误10天，白糖价格猛跌，原告损失(sǔnshī)4000英镑。

问：被告对原告的损失(sǔnshī)是否承担责任？为什么？

54精品资料案例(ànlì)：王先生向某公司租用了一栋办公楼，租期十年，租金预先谈好，每年一付，租赁合同里面约定了如果王先生超过一月不预付下年租金，公司有权收回房屋另行出租。租期第4年，经济形势好转，公司觉得当初和王先生约定的租金太低，想提涨房租…,当王先生按约到公司交租金的时候，公司居然(jūrán)不收。之后几次亦是如此。三个月后，等王先生想再去交房租的时候，却收到了公司的律师函，大意是王先生拖延租金不付超过3个月，已经违约，按照约定公司有权另行出租并要求王先生支付违约金。王先生是否该支付违约金呢？55精品资料二、合同(hétong)履行中的抗辩权

1、同时履行抗辩权

2、后履行抗辩权

3、不安抗辩权

56精品资料应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以(kěyǐ)中止履行

（1）经营状况严重恶化；

（2）转移财产，抽逃资金，以逃避债务；

（3）丧失商业信誉；

（4）有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。

57精品资料三、合同的保全

即债权的保全

（一）代位权

1、概念：代位权，是指当债务人怠于行使(xíngshǐ)其对第三人享有的到期债权对债权人造成损害时，债权人享有的以自己的名义代位行使(xíngshǐ)债务人对第三人的债权的权利。

58精品资料2、代位权的构成要件

（1）债权(zhàiquán)人对债务人、债务人对次债务人的债权(zhàiquán)合法有效；

（2）债务人怠于行使其到期债权(zhàiquán)；

（3）债务人的行为损害了债权(zhàiquán)人的利益；

（4）债务人的债权(zhàiquán)不是专属于债务人自身的债权(zhàiquán)。

59精品资料3、代位权的行使

（1）行使的方式——诉讼(sùsònɡ)

原告为债权人、被告为次债务人，债务人为第三人

（2）行使的后果

债权人和债务人、债务人和次债务人之间的债权债务关系消灭，由次债务人直接对债权人负清偿责任

（3）行使的范围——以债权人债权为限

60精品资料（二）撤销权

1、概念：指当债务人处分其财产或者权利(quánlì)对债权人造成损害时，债权人享有的请求法院撤销债务人该行为的权利(quánlì)。

61精品资料2、撤销权的构成要件

（1）客观要件

债务人实施了处分财产的行为

债务人的行为有害于债权(zhàiquán)的实现

（2）主观要件

受益人知道或者应当知道债务人的行为有可能损害其债权(zhàiquán)人的利益。

无偿的情况仅需具备客观要件即可，有偿的情况下需同时具备主客观要件。

62精品资料3、撤销(chèxiāo)权的行使

（1）行使的方式——诉讼

原告为债权人，被告为债务人，受益人为第三人

（2）行使的后果

债务人与受益人之间的行为被撤销(chèxiāo)，发生合同被撤销(chèxiāo)的法律后果

（3）行使的范围——以债权人的债权为限

63精品资料四、合同的担保

（一）保证

1、保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者(huòzhě)承担责任的行为。

2、保证的特征：

（1）保证人是合同人以外的第三人

（2）保证是以人的信用为基础的担保方式

（3）保证具有从属性和补充性

64精品资料3、保证范围：

保证范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同(hétong)另有约定的，按照约定。

4、保证期间：

（1）保证期间没有约定的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

（2）保证期间约定不明的，为主债务履行期届满之日起二年。

65精品资料（二）抵押

抵押是指债务人或者第三人不转移对用于抵押的财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照担保法的规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

动产(dòngchǎn)抵押登记是在企业所在地的县级工商局的合同监管部门登记66精品资料（三）质押

债务人或第三人将其动产或权利凭证移交债权人占有，而将该动产或权利作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权以该动产或权利折价或变卖(biànmài)优先受偿。

抵押与质押的区别在于：1.抵押的标的物通常为不动产、特别动产（车、船等）；质押则以动产为主。2.抵押要登记才生效，质押则只需占有就可以。3.抵押只有单纯的担保效力，而质押中质权人既支配质物，又能体现留置效力。4.抵押权的实现(shíxiàn)主要通过向法院申请拍卖，而质押则多直接变卖。67精品资料（四）留置

留置时指债权人按照合同约定占有债务(zhàiwù)人的动产，债务(zhàiwù)人不按照合同约定的期限履行债务(zhàiwù)，债权人有权留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

68精品资料（五）定金

定金是指为了担保合同的履行，当事人一方在合同订立或合同订立后履行前支付给对方(duìfāng)一定数额的金钱。

69精品资料

一、合同变更的含义

指合同有效成立后，尚未履行或尚未完全履行之前，当事人就其内容进行修改(xiūgǎi)和补充。

合同的变更一般不溯及既往，已履行的部分不产生效力。第四节合同(hétong)的变更转让70精品资料二、合同的转让

合同当事人一方依法将其合同权利(quánlì)或义务全部