第二章婚姻家庭法的历史发展

第二章家庭法的历史发展第一节古代的家庭法一、中国古代的家庭法（一）奴隶社会的家庭法在中国整个奴隶制时代，婚姻家庭关系主要是由维护宗法家族制度的礼和统治阶级认可的习惯来调整。奴隶制的婚礼和家礼，是中国古代婚姻法最重要的渊源。在冠、昏、丧、祭、乡、相见的六礼中，婚（昏）为其一。嫁娶中又有纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎的“六礼”，婚姻离异方面有“七出”、“三不去”的规定，以及“三从四德”、纳妾、立嫡、服制和宗祧继承等都发端于奴隶制时代。在中国古代，婚姻家庭方面的许多规范和制度都发端于当时的礼，如聘娶婚中的“六礼”，婚姻离异方面的“七出”和“三不去”以及纳妾、立嫡、服制和宗祧继承等。（二）封建时代的户婚律

封建社会里调整婚姻家庭关系是礼、法并用的，而且是以礼为主，以律为辅的。婚姻家庭制度详于礼而略于律，以礼入律和礼、律交融是中国封建主义婚姻家庭制度的一大特色。中国历代户婚律的沿革

战国时《法经》，以奸淫入于杂律。秦简已有“家罪”之名。比较系统的婚姻家庭立法是从汉代开始的，汉《九章律》中有《户律》一章。魏律、晋律中均有《户律》。北齐律中改称《婚户律》，北周律中有《婚姻》和《户禁》两篇。南朝诸国基本上沿用晋律。隋《开皇律》将婚、户二律合而为一，《大业律》中又分为《婚律》和《户律》。唐律中有《户婚》一篇，是中国古代具有代表性的婚姻家庭立法。宋、辽、金、元各代的法律中均有关于户婚事项的规定。明律的《户律》中有《婚姻》等七门，是对唐《户婚》律的继承和发展。清代的户婚立法基本上是因袭明律的。二、外国古代家庭法（一）古巴比伦和古罗马的婚姻法（一）古巴比伦和古罗马的婚姻法早期奴隶制国家的婚姻立法，可以公元前18世纪古巴比伦王国《汉穆拉比法典》中的有关制度为代表。这个法典公开肯定买卖婚姻，在夫妻关系中，丈夫享有种种特权，甚至得将其妻交与债权人充当债奴；在亲子关系中，家长的权力极大，有权决定子女的婚事，甚至有权将子女出卖为奴；在婚姻终止的问题上，男女双方也很不平等，自由民可以遗弃未生子之妻，只须付与女方相当于聘金的费用并返还其嫁妆。古罗马是高度发达的奴隶制国家，其婚姻立法远较同时代的许多国家完备。早在《十二铜表法》（见罗马法）中，就有关于家长权等规定。从共和国时期（公元前6世纪末～前1世纪后半期）到帝国时期（公元前30～公元476），民众大会通过的法律，元老院的决议,皇帝的敕令等，是婚姻家庭法的重要渊源。罗马法中实行婚约制度，婚约具有相当强大的法律效力。关于结婚的条件和程序在市民法和万法中有不同的规定。按照罗马法的有关规定，婚姻的种类有二：一种是有夫权的婚姻，其规定属于市民法，另一种是无夫权的婚姻，其规定属于万民法。在有夫权的婚姻中，妻子的家庭地位十分低下，在人身关系、财产关系方面均受夫权的支配。在无夫权的婚姻中，妻的家庭地位是有所提高的。按照早期法律的规定，如婚姻当事人处于家父权之下，即使并非本人所愿，家父也可令其离婚。到了帝国后期，这种离婚方式已被废除。罗马自《十二铜表法》到《查士丁尼民法大全》的1000余年中，婚姻立法的变化很大。前期的法律十分严峻，夫妻、父母子女、家长和家属间的人身依附关系十分突出。后期由于商品经济的发展，人身依附关系有所削弱，法律也比同时代的其他国家进步。其中很多规定对后世影响很大，不少内容为资本主义国家的亲属法所继承（二）欧洲中世纪的家庭法在整个中世纪，欧洲各国婚姻立法的发展比较缓慢，其渊源主要来自习惯法、寺院法（见教会法）和罗马法三个方面。早期封建制国家的一些具有代表性的法典，如法兰克的《萨利克法典》和《里普利安法典》中有关婚姻家庭的规定，主要是习惯法的汇集。它在调整婚姻家庭关系方面具有重要的意义。在纪元后的数百年内，基督教在欧洲许多地区广泛传播。随着教权的伸张和教令的统一，寺院法从11、12世纪进入全盛时期。在有关婚姻、家庭、监护、继承、收养等问题上,寺院法的权威凌驾于世俗立法之上。1234年教皇格列高利九世命佩尼亚福特的雷蒙德编撰的教令汇编第4编即为婚姻法。到宗教改革以后,婚姻家庭问题上的立法权才逐渐由教会转入国家手中，这一过程被称为“婚姻还俗运动”。欧洲中世纪（公元12～15世纪）末期还发生了罗马法复兴运动（见注释法学派），使罗马亲属法的原理和规则对各国婚姻家庭立法产生了很大的影响。宗教改革（16世纪）和罗马法的复兴，都在一定程度上推动了从封建婚姻家庭制度到资本主义婚姻家庭制度的转变。第二节近现代家庭法概况一、西方国家家庭法（一）大陆法系国家（二）英美法系国家（三）前苏联国家（四）伊斯兰国家（一）大陆法系国家大陆法系国家采取法典主义，一般均将婚姻家庭法（亲属法）编入民法典。基于体系结构的不同又有法国式编制法和德国式编制法的区别。1804年的法国民法典中首设人法一编，将私权的享有，人的法律能力和亲属、婚姻家庭事项等规定在一起；其他有关编、章中也有若干涉及亲属、婚姻家庭事项的规定。1804年《法国民法典》中有关亲属制度的规定，全面表达了资本主义婚姻家庭制度的要求,在欧洲亲属立法史上,具有划时代的意义。但在贯彻资产阶级的“自由”、“平等”、“民主”等原则时，它在亲属法方面的规定远不如财产法方面的规定，还有不少封建的人身依附关系的痕迹。1896年的德国民法典则将一般性的规定置于总则编，以亲属法作为单独的一编即第四编。《德国民法典》是从自由资本主义向帝国主义过渡时期的产物。它在亲属部分中吸取了1804年《法国民法典》的成果，同时反映了当时的时代特点。在内容上比《法国民法典》中的规定更加完善，形式和立法技巧也更加周密、成熟，至今仍为联邦德国所沿用。民主德国则于1965年12月20日颁布了新的《德意志民主共和国亲属法典》。（二）英美法系国家英美法系国家采取单行法主义，这些国家没有统一编制的民法典，婚姻家庭法是由一系列的单行法构成的，如结婚法、离婚法、家庭法、已婚妇女财产法、处理夫妻案件法、收养法等。英美法系各国有关婚姻家庭的各种单行法名称和内容不尽相同。英国法受罗马法的影响较少。在调整婚姻家庭关系方面,普通法和衡平法起着很大的作用,在从封建婚姻家庭制度向资本主义婚姻家庭制度转变的过程中，英国亲属法的改革是以保守著称的。美国各州的婚姻立法主要以英国法为其渊源。由于两国的条件不同,英国法中某些明显的封建残余,没有为美国法所承袭。在美国，依各州制定法而成立的法律婚和依普通法而成立的习惯婚同时并存。关于结婚的条件、离婚的理由等问题,各州法律的规定不尽相同。1970年美国的州法律全国统一委员会通过的《统一结婚离婚法》只有极少数州采用。（三）前苏联国家前苏联国家的婚姻家庭立法经历了两个发展阶段。在第一个阶段（十月革命至第二次世界大战结束）中，1917年十月革命以后，苏联对婚姻家庭制度的改革采取了许多重大的立法措施。1917年12月18日，革命政权颁发了《关于民事婚姻、子女及实施户籍登记簿的法令》；不久又颁发了《关于离婚的法令》。这些法令对废除反动法律，排除宗教势力对婚姻家庭的干预，都起了重要的作用。1918年9月16日,全俄苏维埃中央执行委员会通过《俄罗斯联邦户籍登记、婚姻、家庭和监护法典》，于同年10月22日起施行。1926年11月19日又通过了《俄罗斯联邦婚姻、家庭和监护法典》，1927年1月1日起施行。这是苏联各加盟共和国的婚姻家庭立法中具有代表性的法典。在第二个阶段（第二次世界大战以后）中，原苏联的婚姻家庭立法继续有所发展，新出现的社会主义国家都制定了调整婚姻家庭关系的法律。1968年6月27日,苏联最高苏维埃颁布了《苏联和各加盟共和国婚姻和家庭立法纲要》，并在决议中要求各加盟共和国的立法必须符合该纲要的精神。此后，苏联各加盟共和国相继颁布了婚姻家庭法典。此外，南斯拉夫、保加利亚、罗马尼亚、德意志民主共和国、捷克斯洛伐克、古巴、越南等国的婚姻家庭立法。在上世纪的九十年代，前苏联和东欧国家发生了重大变化。但是，这些国家的婚姻家庭立法仍然是可供研究、可资借鉴的。（四）伊斯兰国家关于穆斯林婚姻家庭关系法律规范的统称，亦称穆斯林家庭法、家庭权利法、私人身份法等，简称家庭法。因教派而异，逊尼派与什叶派均有自己的家庭法规，自成体系。逊尼派四大教法学派之间对此亦有细微的差异。其有关规定以《古兰经》律例为基础，不同时代解释不尽相同。其主要内容一般包括婚姻(即婚姻形式、法律效力、婚姻障碍)、离异(即休妻方式、法律效力、协议离婚)、配偶双方的权利与义务、待婚期(即伊达)、聘礼(即麦亥尔)、离仪、合法子女与非法子女、妻子赡养费、对子女的监护义务等有关规定。以婚姻、离异的有关规定更为重要。婚姻按其法律效力不同，分为有效婚姻(即尼卡哈)、无效婚姻(即巴提勒)、不正常婚姻(即法西德)3种形式。有效婚姻指符合教法规定的合法婚姻，由此产生夫妻间一定的权利和义务。无效婚姻指违反规定的非法婚姻。导致无效婚姻的因素即婚姻障碍，包括近亲通婚、以不合法方式复婚、重婚等。不正常婚姻指结婚的条件或手续不完备，如证婚人不在场、违反待婚期的规定等。这类非实质性婚姻障碍排除后，仍被视为有效婚姻。离异通常有3种方式：(1)可挽回休妻。丈夫在妻子非月经期宣布休妻(即塔拉格)，之后如连续3个月同妻子分居，即为解除婚姻，但丈夫亦可收回休妻决定，而重归于好。(2)不可挽回休妻。丈夫连续在3个月内宣布3次“塔拉格”，即为正式离婚，不得自行随意复婚。(3)“标新立异”式休妻。即丈夫在一个场合连续宣布3次“塔拉格”。这种方式虽被称为“比德阿”(即标新立异)，但仍然有效。历史上婚姻家庭法虽为教法的组成部分，但并未加以系统的汇编，仍为诸法一体。近代特别是二次世界大战后，由于传统的婚姻制度同时代的发展不相适应，许多伊斯兰国家都对之加以修订。修订后的新法仍以《古兰经》律例和旧法为基本框架，但根据各国的现实情况作了许多修改，并采取了更明确的现代条规的款式。基本倾向是限制童婚、限制或禁止一夫多妻、限制夫方在法律上和事实上的休妻特权、限制或禁止对成年女子的婚姻包办、给予妻子以同等的离婚自由等。除基本法外，一些国家还颁布某一方面的法规、法令、条例等。其中有些系由欧洲殖民者所颁布，有些是独立后的伊斯兰国家所颁布。如埃及为限制沙里亚法院审判权而颁布的1920年第25号法令、印度1929年颁布的《童婚限制条例》、1939年颁布的《穆斯林离婚条例》、巴基斯坦1961年颁布的《穆斯林家庭法法令》等。二、近现代中国的家庭立法

（一）大清民律草案（二）中华民国时期的民法亲属编（三）革命根据地的婚姻立法（四）1950年《婚姻法》（五）1980年《婚姻法》（六）2001年《婚姻法》（一）大清民律草案中国近代史上第一次编纂的民法，始议于光绪二十八年(1902年)，当时清政府任命修订法律大臣，拟定刑律民律。光绪三十三年，清政府民政部速请定民律，5月大理院复奏请派院部大臣会订法律，9月政府任命沈家本、俞廉三和英瑞为修订法律大臣，正式设立修订法律馆，次年10月，法律馆延聘日本法学者帮助立法。大清民律草案草案由清政府修订法律馆主持起草，开始于1907年，1911年8月完成。前三编委托日本法学家松冈义正、志田钾太郎协助主编，依次为：总则(第1-323条)、债权(第324-977条)、物权(第978-1316条)、亲属(第1317-1458条)和继承(第1459-1569条)。前3编由日本人松冈义正起草；亲属和继承由朱献文、高种和等分别起草，并因“关涉礼教”而依钦旨会同礼学部馆共同拟定。《大清民律草案》曾交资政院审议，但至清朝灭亡也未能公布。法典特色：前三后两制订民律草案前三编所依据的主要是各国的现有成文法和最新法学理论，后两编则以中国的传统礼教与民俗为依据。这对民律草案的内容产生了重要的影响，主要表现在以下两个方面：第一，民律前三编以“模范列强”为主。民律前三编在起草者松冈义正的影响下，以日、德、瑞士民法典为参照，体例结构取自德国民法典。这些内容主要以西方各国通行的民法理论和原则为依据，对中国旧有习惯未加参酌，因而体现出明显的西方民法的特征。第二，民律后两编“以固守国粹为主”。根据民律草案的起草原则，所有涉及亲属关系以及与亲属关系相关联的财产关系，均以中国传统为主。立法者具体提出这两编，主要参照现行法律、经义和道德，虽也采纳了一些西方法律规定，但更多的是注重吸收中国传统社会历代相沿的礼教民俗。第四编“亲属”体现了浓厚的家族本位特色，确定了家长在家庭中的特殊作用。第五编“继承”同样体现着浓厚的传统色彩，家族的传承观念远远重于个人的物质利害得失。《大清民律草案》前三编与后两编的迥异，使整部法典的风格难以统一。从整体上来说，由于急功近利，法典一味强调对最先进民法理论和立法成果的吸收，故而在许多方面与中国实际严重脱节。就法典本身来说，《大清民律草案》虽然不太成熟，但作为中国历史上第一部民法典草案，对以后的民事立法产生了重要影响。（二）中华民国时期的民法亲属编国民党政府于1930年12月26日公布，1931年5月5日施行的民法亲属编，内容上与北洋政府制订的民律第二次草案一脉相承，并且大量地搬用了德国、日本等资本主义国家亲属法的有关条文，是中国半殖民地、半封建社会的婚姻家庭制度在法律上的表现。（三）革命根据地的婚姻立法中华人民共和国成立前，各革命根据地的人民政权就开始了婚姻家庭方面的法制建设。1931年11月26日，中华苏维埃共和国中央执行委员会第一次会议通过了有关婚姻条例的决议，同年12月1日，颁行了《中华苏维埃共和国婚姻条例》。后又加以修改，于1934年4月8日颁行了《中华苏维埃共和国婚姻法》。其主要内容是：确定婚姻自由，废除包办强迫和买卖的婚姻制度；实行一夫一妻制，禁止一夫多妻；实行男女平等;保护妇女和子女的合法权益;保护红军战士的婚姻。其后，许多革命根据地都制定了地区性的法律，有1939年4月的《陕甘宁边区婚姻条例》、1942年12月的《陕甘宁边区抗属离婚处理办法》、1942年1月的《晋冀鲁豫边区婚姻暂行条例》，1943年的《晋察冀边区婚姻条例》等。这些法令的基本精神都是废除封建婚姻制度。（四）1950年《婚姻法》1950年5月1日公布施行的《中华人民共和国婚姻法》是新中国颁布的第一部法律。全文分为8章，包括原则、结婚、夫妻间的权利和义务、父母子女间的关系、离婚、离婚后子女的抚养和教育、离婚后的财产和生活及附则，共27条。内容以调整婚姻关系为主，同时涉及家庭关系方面的各种重要问题。“废除包办强迫、男尊女卑、漠视子女利益的封建主义婚姻制度。实行男女婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等，保护妇女和子女合法利益的新民主主义婚姻制度”，就是该法在原则问题上所作的重要规定。为了肃清封建婚姻制度的残余，该法还明确规定禁止重婚、纳妾、收童养媳、干涉寡妇婚姻自由、借婚姻关系索取财物等。我国是一个长期遭受封建统治的国家，婚姻家庭领域里封建