第18章 国际商事仲裁

第十八章国际商事仲裁

第一节国际商事仲裁概述

第二节国际商事仲裁机构

第三节国际商事仲裁协议

第四节国际商事仲裁程序

第五节国际商事仲裁裁决承认与执行第一节国际商事仲裁概述一、仲裁的含义仲裁又称“公断”(Arbitration)，是双方当事人自愿把他们之间的争议交给第三者进行评判或裁决，并约定自愿履行该裁决的一种制度。仲裁根据其适用的领域不同，可以分为三种：1．国际仲裁。2．国内仲裁。3．国际商事仲裁(InternationalCommercialArbitration)，又称对外国际贸易及海事仲裁、涉外仲裁等(以下简称仲裁)。二、国际商事仲裁的概念国际商事仲裁的概念主要涉及两个问题：①用什么标准判断仲裁的国际性；②“商事”的范围。(一)判断商事仲裁国际性的几个标准根据有关仲裁的国际公约以及各国的仲裁立法，判断商事仲裁的国际性主要有以下几个标准：1．以单一的国籍作为认定的标准。把当事人具有不同国籍作为认定仲裁国际性的依据。2．以单一的住所或惯常居所作为认定的标准。把当事人住所或惯常居所位于不同国家作为认定仲裁国际性的标准。3．依当事人营业地、义务履行地、争议标的所在地、仲裁地为标准确定商事仲裁国际性。4．以争议性质为标准确认商事仲裁的国际性。我国在现行的法律中，没有“国际商事仲裁”概念，而是使用“涉外经济、贸易仲裁”这一概念。对于“涉外”概念的认定，也是采用较为宽泛的原则。总之，各国判断“国际性”的标准各异，但总的发展是趋于宽泛。(二)关于“商事”的界定对于“商事”含义的界定，各国大都采取广义的解释。我国和大多数国家一样，对“商事”尽可能作广义的解释。三、国际商事仲裁的法律特点在国际上，解决国际经济、贸易及海事争议的方法有三种：1．双方当事人自行协商和解(SettlementbyAgreement)。2．通过诉讼解决(SettlementbyAction)。3．通过仲裁解决(SettlementbyArbitration)。国际商事仲裁与诉讼、调解和友好协商相比较，有以下法律特点：1．仲裁是以双方当事人的协议为基础，同意把他们的争议交给某仲裁机构或仲裁员进行裁决，它是建立在自愿基础上的；而诉讼则无须当事人协议，也不是在自愿基础上进行的。2．仲裁机构一般都是民间性的组织，它的管辖权来自双方当事人的仲裁协议；而法院是国家的审判机关，是国家机器的重要组成部分，具有法定的管辖权。3．提交仲裁的当事人可以自由选择仲裁地点、仲裁机构、仲裁员以及仲裁形式和仲裁程序规则；而诉讼则是法院依照诉讼法的规定所进行的审判活动。当事人不可以选择法官，也不可以选择程序法。法官依职权行使审判权。4．仲裁的效力是终局的，对双方当事人都有拘束力。这一点与调解也不同，调解书不具有法律效力，依靠当事人自愿执行，一般不具有强制执行的效力。5．仲裁的专业性比较强。6．目前国际上已有了普遍承认和执行外国仲裁裁决的公约，比法院判决更易于在世界范围内执行。四、国际商事仲裁的种类(一)临时仲裁临时仲裁，也称特别仲裁(adhocarbitration)，是指依据当事人之间的仲裁协议，在争议发生以后，由双方当事人依据仲裁地国家的法律规定，各自推选仲裁员临时组成仲裁庭，负责审理当事人之间的有关争议。该仲裁庭仅负责审理本案，并在审理终结作出裁决后即自行解散。临时仲裁与机构仲裁相比，其优点是：①比较灵活；②费用比较低；③速度快，程序简便。临时仲裁是国际商事仲裁中最早采用的方式。在19世纪之前，还没有常设仲裁机构，国际商事仲裁都是采用临时仲裁的方式。19世纪以来，各种常设仲裁机构不断增加，国际商事仲裁多数是在常设仲裁机构中进行。但是，临时仲裁仍然占有一定的地位。1．机构仲裁源于临时仲裁。2．有关国际条约对临时仲裁持肯定态度。3．我国应该建立临时仲裁制度。(二)机构仲裁机构仲裁是指由常设的仲裁机构进行的仲裁。机构仲裁的优点在于：①实行专业化管理。②为当事人提供确定的仲裁规则。③便于选择胜任的仲裁员。④机构仲裁裁决的执行更能够得到司法部门的支持。⑤机构仲裁可以进行缺席审理，做出缺席裁决。(三)友好仲裁友好仲裁，是指在国际商事仲裁中，不适用任何法律，而允许仲裁员或仲裁庭根据公平、善意原则、公平交易原则和诚实信用等原则对争议的实质问题作出裁决的制度。返回第二节国际商事仲裁机构国际商事仲裁机构主要是指常设性仲裁机构。依常设仲裁机构本身的性质和设立区域不同，可以分为国际性的、国家性的和行业性的仲裁机构三种：一、国际性的(全球性的)常设仲裁机构(一)国际商会仲裁院(ArbitrationCourtofInternationalChamberofCommerce,简称ICC)(二)解决投资争议国际中心(InternationalCenterforSettlementofInvestmentDisputes，简称ICSID)二、国家性常设仲裁机构(一)斯德哥尔摩商会仲裁院(ArbitrationInstituteoftheStockholmChamberofCommerce，简称SCC)(二)伦敦国际仲裁院(LondonCourtofInternationalArbitration，简称LCA)(三)美国仲裁协会(AmericanArbitrationAssociation，简称AAA)(四)瑞士苏黎士商会仲裁院(CourtofArbitrationoftheZurichCamberofCommerce)三、行业性的常设仲裁机构行业性常设仲裁机构一般是指附设于某一行业组织内专门受理其行业内部争议案件的仲裁机构。如伦敦黄麻协会、荷兰鹿特丹毛皮交易所、波兰格丁尼亚棉花协会等行业组织内部都设有仲裁机构。这些仲裁机构一般是非开放性的，不受理非会员之间的争议案件。有些行业性常设仲裁机构并不附设于某一行业组织内部，而是开放性的。四、我国的国际商事仲裁机构(一)中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会(二)香港国际仲裁中心(HongKongInternationalArbitrationCenter，简称HAC)返回第三节国际商事仲裁协议一、仲裁协议的概念和种类

仲裁协议(ArbitrationAgreement)是双方当事人同意把他们之间可能发生或已经发生的争议，交付某仲裁机构进行仲裁的一种书面的共同意思表示。书面的仲裁协议主要有以下三种表现形式：1．仲裁条款(ArbitrationClause)，即双方当事人在签订合同时，在该合同中约定把他们在履行合同时可能发生的争议提交仲裁解决的条款。2．仲裁协议书，又称提交仲裁协议书(SubmissiontoArbitrationAgreements)，是在合同之外专门达成的仲裁协议。它与合同中的仲裁条款的效力是一样的。3．其他有关文件中所包含的仲裁协议。即当事人通过来往函电及其他材料表示的仲裁协议。此外，以电子商务形式签定的合同，如果有仲裁条款，也应为有效的仲裁协议。在口头合同中，如果当事人约定由仲裁解决，而且对仲裁地点和仲裁机构等内容都有明确约定，只要双方当事人对这一约定有书面的或其他载体说明，也可以作为有效的仲裁协议。二、仲裁协议的内容不论何种形式的仲裁协议，它的内容应包括以下几个方面：(一)明确交付仲裁的争议事项关于争议的内容，在实践中常有两种写法：①综合性的表述。②限定性的表述。(二)明确规定仲裁地点和仲裁机构关于仲裁地点，即仲裁在何国审理的问题，一般情况下，都主张在本国仲裁。目前，我国在国际商事仲裁协议中，有三种办法确定仲裁地点：1．力争在我国涉外仲裁机构仲裁。2．如经协商不能在我国仲裁，也可以规定在被申请人国家的仲裁机构仲裁。3．如果经前两项均不能确定仲裁地点，也可以协商在第三国仲裁。(三)明确规定所适用的仲裁规则仲裁规则，也就是仲裁庭受理案件所适用的程序法。仲裁规则的选择对案件的审理结果关系重大。国际上，对仲裁规则选择的一般原则是，适用受案仲裁机构所制定的仲裁规则。(四)明确仲裁裁决的效力一般都要在仲裁协议中写明：仲裁裁决是终局的，对双方都有约束力，任何一方都不能向法院上诉要求变更。三、仲裁协议的效力有效的仲裁协议在当事人之间以及对有关的仲裁机构和法院产生一定的法律效力。仲裁协议的法律效力主要表现在以下几个方面：1．仲裁协议排除了法院对该争议案件的管辖权。2．有效的仲裁协议是有关仲裁机构行使仲裁管辖权的重要依据之一。3．有效的仲裁协议是执行仲裁程序的依据。4．仲裁协议是保证仲裁裁决具有强制执行力的重要依据。四、仲裁条款的独立性原则仲裁条款的独立有效性问题是指，仲裁条款独立于主合同其他条款独立存在，主合同的变更、解除、终止、无效或失效等情形并不影响仲裁条款的效力。世界上大多数国家都承认这一原则。仲裁条款独立性的理论根据是：1．仲裁条款与合同是两个不同的协议，二者彼此是独立的。2．仲裁条款独立于合同的效力。即合同的有效与否不影响仲裁条款的效力。3．尊重当事人意思自治的要求。五、仲裁协议的有效性及其法律适用(一)仲裁协议的有效要件有效的仲裁协议不仅是当事人申请仲裁，仲裁庭行使管辖权的依据，也是仲裁裁决能否执行的保证。一般来说，一项有效的仲裁协议必须具备法律规定的形式要件和实质要件。1．在形式要件方面，不论是合同中的仲裁条款，还是专门的仲裁协议书等，都应当以书面形式签订。2．仲裁协议当事人应具备民事行为能力。依据什么法律来确定当事人的行为能力呢?在一般情况下，当事人的行为能力依其属人法。属人法可以是当事人的国籍法，也可以是其住所地法或惯常居所地法，由执行地国家依其冲突规范决定。3．仲裁协议的双方当事人意思表示真实。这里的意思表示真实是指双方当事人在合意的基础上选择仲裁作为解决争议方式的真实意愿。4．争议事项具有可仲裁性。仲裁协议中载明的仲裁事项，必须符合有关国家的法律规定。我国在加入1958年《纽约公约》时，提出了商事保留的声明，即我国只承认和执行缔约国仲裁机构作出的契约性和非契约性的商事裁决。值得注意的是，在我国司法实践中，还存在一些有缺陷的仲裁协议，对于其效力的认定，最高人民法院通过司法解释的形式作出规定。(二)认定仲裁协议有效性的法律适用根据1958年《纽约公约》第5条第1款规定，仲裁协议的准据法应为：①当事人协商选择的法律；②当事人未选择的，依裁决作出地国家的法律。1985年《联合国国际商事仲裁示范法》第34条第2款也作了类似的规定。据此，仲裁协议的准据法应为：(三)确认仲裁协议有效性的机构1．仲裁机构。2．仲裁庭。3．法院。返回第四节国际商事仲裁程序一、国际商事仲裁程序的含义

国际商事仲裁程序是指，从申请人提起仲裁请求开始至仲裁作出终局裁决的整个过程中，有关的仲裁机构、仲裁员、申请人、被申请人以及其他关系人(如代理人、证人、鉴定人)参与仲裁时所必须遵守的步骤、方法和原则。仲裁程序一般由双方当事人通过仲裁协议所选择的仲裁规则加以规定。仲裁协议中如没有选择应适用的仲裁规则，则应适用该仲裁机构所制定的仲裁规则，也可以依据仲裁地国家的仲裁法所准予适用的国际仲裁规则。二、仲裁的申请仲裁的申请是指仲裁协议所约定的争议事项发生后，通过协商不能解决时，一方当事人依据仲裁协议将争议提交仲裁解决的书面申请。申请人提出仲裁申请书是仲裁程序不可缺少的法律步骤，也是开始仲裁程序的必要环节，是仲裁机构受理案件的直接依据。仲裁申请书的内容应该包括：1．申请人和被申请人的名称、地址、电话及法定代表人。2．申请人所依据的仲裁协议。3．申请人的仲裁请求事项及所依据的事实和证据。4．指定或委托指定一名仲裁员。5．申请人或其授权的代理人签名。三、仲裁的受理仲裁的受理是指仲裁机构接到申请人的仲裁申请书，并就其形式要件进行审查后，决定行使仲裁管辖权的程序。仲裁机构是否立案受理的关键是对仲裁申请的形式审查。受理后及时将仲裁申请书副本及其附件送交被申请人，要求其在规定的时间内指定仲裁员并进行答辩。被申请人也可以在答辩的同时提出反请求。四、仲裁员和仲裁庭的组成关于仲裁员的资格，各国仲裁法和仲裁规则规定不同，但是，各国规定必须具备的条件是：①仲裁员必须是具有权利能力和完全行为能力的人；②仲裁员必须是具有国际经济、贸易和法律专业知识的人士；③仲裁员必须是无私、公正和公平的人；④仲裁员必须是与案件无利害关系的人。有些国家对仲裁员的资格作了其他方面的限制。关于仲裁员的指定和仲裁庭的组成，各国仲裁法和仲裁规则都允许当事人在仲裁协议中约定。关于仲裁员的回避，许多国家的法律和仲裁规则都有明确规定。凡是仲裁员与本案有一定的利害关系，都应该回避。可以由仲裁员主动请求回避；也可以由当事人向仲裁机构提出请求某仲裁员回避。仲裁员是否回避的决定，由仲裁机构作出。五、仲裁审理仲裁审理是指仲裁庭组成后，以一定的方式和程序对整个争议事项进行实质审查的活动。仲裁审理主要包括以下问题：1．关于审理方式。国际上一般有两种做法：①口头审理。②书面审理。各国仲裁法及仲裁规则对上述两种审理方式规定不同。但一般都允许当事人自由选择。口头审理是否需要公开进行，多数国家为了保守“商业秘密”，一般不公开审理。2．质证。即审校证据和询问证人。3．仲裁的法律适用问题。仲裁庭在审理案件时必须依法进行。仲裁庭所服从的有两种性质不同的法律：(1)决定当事人实体方面权利与义务的法律，即准据法。(2)用来调整仲裁程序本身的法律，即程序法。4．保全措施。六、仲裁中的调解仲裁中的调解是指在仲裁过程中，经双方当事人同意，在仲裁庭的主持下，双方当事人自愿协调、互谅互让、达成和解协议，仲裁庭据此作出裁决书结案。仲裁与调解相结合，这是我国涉外仲裁的一大特色，在国际上被誉为“东方经验”。调解的条件是，以当事人自愿为前提，在仲裁庭的主持下进行。调解方式由仲裁庭决定。经仲裁庭调解达成和解协议的，仲裁庭以书面的和解协议内容作出裁决书结案。但是，调解不是仲裁中的必经程序，更不是仲裁裁决的前提条件。在调解过程中，任何一方当事人都可以提出终止调解；仲裁庭如认为已无和解可能时，也可以终止调解。终止调解后，仲裁庭可以继续进行仲裁，作出裁决。仲裁中的调解不同于仲裁外的调解。仲裁外的调解是由争议双方当事人选定专门的调解组织或调解员按照专门的调解规则进行的。如北京调解中心调解规则、联合国国际贸易法委员会调解规则等。七、仲裁裁决仲裁裁决是指仲裁庭对争议事项进行审理后所作出的终局裁决。仲裁庭作出裁决后，整个仲裁程序即告终结。关于仲裁裁决的形式、内容、作出裁决的时间以及裁决的效力等问题，各国仲裁法和仲裁规则规定也不尽相同。返回第五节国际商事仲裁裁决

承认与执行一、仲裁裁决承认和执行的含义

不论何种方式的仲裁，当仲裁庭作出仲裁裁决后，仲裁庭的任务即告结束。至于裁决的执行问题，不属于仲裁庭的职责范围。所谓承认仲裁裁决，就是法院允许该仲裁裁决所确认的当事人的权利与义务在其境内产生法律效力。所谓执行仲裁裁决，就是法院在承认仲裁裁决效力的基础上，依