施工合同纠纷案例分析课件

案例一

施工合同因违法行为被认定无效，工程量清单漏项如何处理？句容市A景观贸易有限公司与上海B酒店管理有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案关键词：超越资质；施工合同无效；工程量清单漏项问题的提出：当施工合同因违法行为被认定为无效之后，工程量清单漏项问题如何处理？工程量清单漏项责任如何承担？案情简介上诉人（原审原告〉：句容市A景观贸易有限公司（以下简称“A公司”）;上诉人（原审被告〉：上海B酒店管理有限公司(“以下简称B公司”)

经审理查明，A公司具有城市园林绿化三级资质。2009年8月，B公司就其"某军区温泉水疗景观绿化池区建造设备安装工程"进行邀标。邀标书中就增减工程、工程量误差引起的造价变化的调整办法进行了规定：招标人确认的工程量增减按实计算；招标

工程量清单及施工变更总工程量误差不超过合同总价5%的不予调整，误差超过5%的项目，招标人只计算超过部分的人工费、材料费。邀标书中对价款调整做出规定：招标工程量清单已有的项目，不予调整（闭口价）。招标工程量清单中未列项目，中标人投标报价中有类似单价的，参照类似单价按上条单价计算，中标人投标价中无类似单价的由甲乙双方现场确定。2009年8月21日，A公司向B公司出具承诺书称，经核价，对B公司的工程报价为7980870.95元，并承诺如能中标，将在本报价基础上再度优惠。同年8月23日，A公司再次向B公司承诺，愿以708万元的工程价承接B公司的工程。A公司法定代表人向B公司出具承诺书载明：“我方预算清单中少报漏项工程，由我方自行承担经济责任，与甲方无关。我方按甲方邀标文件及合同文本和清单图纸相对应。邀标书是与合同有同等的法律效力。”同年8月24日，双方签订“上海B酒店管理

有限公司温泉水疗池区建筑结构景观制作、园林绿化、设备采购安装工程施工合同”。合同约定的价款为708万元人民币。合同对工程价款的结算作如下约定，1、固定价格（按照项目清单以及甲方提供的招标图纸相对应的项目图纸包干，超出报价清单和图纸相对应的工程量，乙方自行承担差额，所有费用不予调整）闭口价。

2、本建筑图纸与施工不符时需要增减的项目，经施工方核定后填写工程联系单报请甲方项目负责人审核签字确认后可作为决算的依据。合同还约定本合同文件与邀标文件具有同等法律效力。案情焦点：1、因A公司仅具有城市园林绿化三级资质，不能对超过500万元以上的工程施工，故本工程合同无效；2、工程验收合格，并交付使用，应参照合同约定支付工程款（司法解释）；3、工程量清单漏项问题如何处理？工程量清单漏项责任如何承担？因报价清单是施工单位根据甲方的图纸做出，而现有证据证明发包人在合同订立后仍在绘制施工图。裁判要旨：

因报价清单系承包人依据发包人的图纸所做出，而现有证据证明发包人在合同订立后仍在绘制施工图，也就是说，施工图范围内的工程量可能是承包人做出报价清单后发包人所增加，故施工图内报价清单漏项、变更的工程造价，不应计算在合同约定的工程款内，应另行计价。

延伸思考：

1、工程量清单漏项的概念：是指施工图中有而工程量清单没有包括的项目；

2、如果招标文件中规定了投标人有审核工程量清单的义务，并给予投标人对清单提出异议的程序，则漏项如何处理？

3、如果甲方只提供图纸，由乙方自行编制清单和报价，采用综合单价包干的方式，如果结算时出现量差，如何处理？(石家庄金*房地产公司合同纠纷案)

法院判定：量差各承担50%的责任。案例二施工合同因违法被认定无效的，实际施工人非因自己原因遭受的停、窝工损失如何索赔？甘肃省天水市A房地产开发有限公司与西安B建筑劳务有限公司、陕西C建设工程有限公司建设工程劳务合同纠纷上诉案关键词：施工合同无效；停、窝工损失索赔问题的提出：

当实际施工人以发包人、转包人为共同被告提起诉讼主张支付工程款并主张赔偿停、窝工损失时，在法院认定建设工程施工劳务分包合同因非法转包而无效的情况下，实际施工人主张的有确凿证据证明的停、窝工损失是否能够得到法庭的支持？发包人对实际施工人的停、窝工损失是否有义务承担责任？案情简介

上诉人（原审被告〉：甘肃省天水市A房地产开发有限公司

被上诉人（原审原告〕：西安B建筑劳务有限公司

被上诉人（原审被告〕：陕西C建设工程有限公司

上诉人甘肃省天水市A房地产开发有限公司〈以下简称A公司）因与被上诉人西安B建筑劳务有限公司（以下简称B公司）、陕西C建设工程有限公司（以下简称C公司）劳务合同纠纷一案，不服咸阳市中级人民法院民事判决，向陕西省高级人民法院提起上诉。

2010年4月24日，A公司与C公司签订建设工程施工合同：主要约定：A公司将位于甘肃省天水市某批发市场配套工程发包给C公司。承包范围包括灰土以上、土建及安装工程（部分）毛墻毛地，合同价款为固定单价1230元／平方米（建筑面积3-4万平方米），总价4920万元：2010年8月8日，A公司与C公司重新签订了施工合同，主要约定：开工日期为2010年8月18曰，竣工日期为2011年6月28日总日历天数280天。春节顺延一个月，合同价款约5000万元，争议解决方式为向

西安市仲裁委员会提请仲裁或向当地有管辖权的人民法院提起诉讼。2010年8月20日，B公司第二分公司与C公司签订了劳务承包合同，主要约定，B公司负贵该工程1、

2、

3、4号综合楼的劳务施工，建筑面积不低于40000平米，承包范围包括基础、主体及装饰装修部分工程劳务施工。劳务承包的内容为基础、主体、装饰等所有土建工程内容:承包方式：包工、包周转材料（除C公司供应钢材、水泥、地材、混凝土、外请涂料等外）包现场使用所有设备、机械及租赁材料。承包单价及结算方式：基础以上按410元/平米，基础部分按基底建筑面枳计算取费328元/平米。问题焦点：该施工合同名为劳务承包，实为工程转包，违反了《建筑法》。因C公司未及时向B公司支付工程款，致使工程停工。实际施工人主张的有确凿证据证明的停、窝工损失是否能够得到法庭的支持？发包人对实际施工人的停、窝工损失是否有义务承担责任？裁判要旨：转包人与实际施工人之间签订的劳务承包合同虽为无效合同，但转包人作为过错方，应当承担因工程停工给实际施工人造成的各项实际损失，因此实际施工人的停、窝工损失转包人依法应当予以赔偿。对于发包人是否对实际施工人施工期间遭受的停、窝工损失与转包人一起承担连带赔偿责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条,发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任之规定，二审法院对一审法院做出的判令发包人对实际施工人停、窝工损失与转包人承担连带赔偿责任的判决进行了纠正。延伸思考：

1、如何认定停工、窝工？

施工方就施工过程中非因自己的原因导致的停窝工损失如要成功向合同相对方〔发包方）进行索赔，首先要明确能够向相对方索赔的法定情形：

（1）合同法第二百七十八条规定隐蔽工程在隐蔽前，承包人应当通知发包人检査。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

（2）合同法第二百八十三条规定发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

（3）合同法第二百八十四条规定因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。

根据以上法律规定，施工过程中一旦发生上述情形导致停窝工，实际施工人须及时固定相关证据，以备日后就停窝工损失索赔问题向合同相对方谈判或诉讼中举证，协助法庭对责任主体的认定。2、停工、窝工损失费的如何认定？

施工单位按合同规定或双方协定的条款进入现场后，不管施工合同后来是否被认定无效，如因设计或建设单位责任造成停窝工损失的费用，由建设单位负责。停窝工损失内容包括：现场施工机械在停窝工期间的停滞费、现场工人在停窝工期间的工资以及周转性材料的维护和摊销费。

根据私法自治原则，建设单位和施工单位可以在施工合同中约定停工、窝工损失的计算方法。如果双方没有约定或约定不明的，或者按照合同中约定的停窝工损失计算结果明显偏低的，可申请法院委托专门机构审价确定。案例三

违法分包合同无效后结算协议撤销之辨析

某分包合同结算纠纷撤销仲裁裁决案

关键词：违法分包；结算协议效力；显失公平；撤销权；仲裁案件撤销

问题的提出：违法分包致施工合同无效，依据施工合同签订的结算协议是否有效？案情简介

原告：分包人(实际施工人）

被告：总承包商

2007年10月，总承包商与某工程建设指挥部签订了《某道路工程施工合同》，约定由某总承包商企业（以下称总承包商）对某道路工程进行总承包施工。2007年

11月，总承包商与某分包商（以下简称分包）签订了《土石方施工合同书》，合同约定，承包方式为包工包料，要求施工质量合格，工期、安全文明施工达到业主对总承包商的要求，分包合同采用费率承包计价方式，结算价格按照总承包商与业主最终结算价下浮30%作为分包结算价，总承包商与分包结算工程量以总承包商与业主结算量计算，合同价格不因任何原因发生变化，支付方式为总承包商应在市审计局审定工程结算后一个月内向分包支付合同价款。

2009年10月，本案工程经有关部门竣工验收合格且评定为优良工程，该工程现已交付使用。2011年12月，审计局依法审定项目结算造价为8000万元。2012年1月，分包与总承包商项目部的代表甲签订一份《协议书》，达成以下协议：1、终审内：双方明确终审内结算金额为人民币5500万元。2、终审外事项：双方明确终审外事项计300万元。3、自签订补充协议起，分包与业主及总承包商项目部除本协议第1条、第2条所描述款项涉及的债权债务关系外不存在其它任何债权债务关系。

2012年7月，分包单方委托某工程造价咨询有限公司作出《某道路工程工程造价结算分析》：扣除某总承包施工企业分公司承担施工项目造价，实际计取的直接费为7000万元。2013年1月，分包向当地仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、确认双方当事人签订的《施工合同》为无效合同，并撤销《协议书》第1条；2、总承包商支付分包工程直接费2000万元；3、总承包商支付分包审计外项目款300万元；4、支付分包欠款利息等费用。

2013年9月，当地仲裁委员会做出裁决书：1、双方当事人签订的《土方工程施工合同》为无效合同；2、撤销分包与甲于2012年1月9日签订的《协议书》第1条约定的结算条款；3、支付分包工程款900万元；4、总承包商支付分包工程欠款利息100万元，并从2013年9月13日起至工程欠款付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付工程欠款利息；5、驳回分包的其他仲裁请求。

2013年10月，总承包商向当地中级人民法院提出申请，要求撤销仲裁委员会做出的裁决书。当地中级人民法院于2014年4月做出民事裁定书，以双方当事人未对"终审外"事项约定仲裁条款为由，裁定撤销某仲裁委员会裁决书。

问题焦点：

分包合同无效，但协议意思表达是双方的真实意思表示；工程合格（或已实际使用）；协议签订时没有被胁迫，是应按原分包合同执行还是（按照分包商的主张）重新做鉴定？

裁判要旨：

建设单位与不具备施工资质的自然人签订的《建设工程施工合同》无效，但在工程验收合格并交接使用的情况下，分包人可以就该验收合格工程要求建设单位支付工程款。因分包结算协议系工程竣工验收后双方当事人对己完分包工作计量计价的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，故分包工程结算应以总承包人与分包人签订的分包结算协议书为依据进行。分包人以分包合同无效为由，主张按照其单方委托的工程造价咨询公司做出的结算报告进行结算,人民法院不予采信。同时分包人主张结算协议系总承包人乘人之危胁迫其签订，明显有失公平，但因分包人并未提供证据证明其主张，不应予以支持。延伸思考：

如何判定结算协议书存在显失公平的情况？

建设工程发承包，是一个民商事行为，成本能否回收仅是商事主体从事交易、签署合同的考量因素之一，而获得施工业绩、建立良好信任关系、获得更多的的商业机会都是商事主体从事交易时要考量的因素。故仅根据交易中双方能否实现“等价有偿”来判断交易是否公平显然是片面的；进一步考量，民事权利是可以自愿放弃的，如当事人明知签订某协议会导致亏损，但仍然选择签署，法院应尊重当事人的选择。再者，分包人以其他分包商（或工程）的价格下浮系数来衡量本工程价格显失公平，也不具有操作性。案例四

施工合同无效，税金承担是否参照合同约定执行？合同未作约定时又如何处理？

大连A建设集团有限公司、大连A建设集团有限公司第九分公司与孙某某建设工程施工合同纠纷案1

关键词：合同无效；税金扣除；实际施工人；纳税主体

问题的提出：当实际施工人向总包、分包单位提起诉讼主张支付工程款时，税金是否应当依据无效合同中的约定在工程款中扣除？当无效合同对税金未作约定时，税金又该由谁承担？案情简介

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：大连A建设集团有限公司、大连A建设集团有限公司第九分公司（以下简称"A公司"、"第九分公司"）被申请人（一审原告、二审被上诉人〕：孙某某；原审第三人：大连B市汽车城发展有限公司（以下简称"B市公司"）

经审理查明，2005年3月19日，孙某某同第九分公司签订了《项目施工承包合同》。约定，由B市公司开发建设的大连B市汽车城八区2号办公楼施工项目交由原告孙某某施工，双方在明确约定施工工期、价款、质量标准、违约责任等主要条款内容的同时，明确约定"按工程总造价的7%来计算孙某某应承担的税款”

合同签订后，孙某某按约对工程项目进行了施工，期间第九分公司亦支付了部分工程款。2010年2月10日，经孙某某、A公司结算，并经大连**工程造价咨询有限公司审定，双方确认《工程结算审查书》一份，载明孙某某所施工的工程造价为8643381.91元，营业税的取费税率为3.445%。嗣后，孙某某、第九分公司间因抵顶房屋价值及支付工程款数额意见产生分歧，致工程款未予结清。

2011年10月17日，孙某某诉至大连市*区人民法院

，要求A公司、第九分公司给付剩余工程款329478.37元：并自2010年2月11日起至付清工程款之曰止，按固定贷款利率计算利息。一审被告辩称，孙某某是与第九分公司签订的合同，并以第九分公司的名义进行的施工，属于企业内部的经济纠纷，要求法院驳回其诉讼请求。另A公司代缴了建设工程税款，应从工程款中扣除。

一审法院认为，原、被告在平等互利、协商一致的基础上签订的《项目施工承包合同》，主要条款系双方真实意思表示，且不违背法律法规的相关规定，合法有效。税款的征收单位系国家税务机关，任何其他单位和个人都不得征收税款。因而，双方在合同中约定的工程总造价的7%作为原告应承担的税款，显然违反了相关规定，属无效约定。故被告方只能代扣3.445%的税款，计300798.86元，该款从原告主张工程款中扣除。最终，一审法院作出民事判决：自判决发生法律效力之日起10日内，第九分公司及A公司偿付原告孙某某工程余款255838.87元及利息。问题焦点：合同无效，但工程合格，应参照合同的约定进行结算；本合同项下的税款是多种税，不是单一的营业税，且是综合税率，该营业税3.445%不是双方协商的营业税代扣，也不是双方之间的合同变更。那么，是按照原合同约定的7%税率代缴代扣，还是按照《费用定额》重新计算？

裁判要旨：依据税法的相关规定，建筑施工企业的纳税主体是总承包人、分包人，孙某某作为挂靠实际施工人不是纳税主体，应由大连A公司作为纳税主体。因此，实际征收的税额除营业税外，还包括其他多种税。涉案《项目施工承包合同》中第十条约定，由第九分公司代扣代缴税合计为7%，虽然双方签订的该《项目施工承包合同》无效，但建设工程经竣工验收合格，应参照合同执行。原二审时，大连A公司、第九分公司提供了普兰店市地方税务局*所出具证明，证明2006年建筑安装企业的合计税率为7%等内容，该税务所还出具了

2006年大连A公司交税情况说明。因此，无论是从双方的约定还是税务部门的证明，均应按双方约定的7%来计算税率，将之从孙某某主张工程款中扣除。延伸解读：

1、无效施工合同中的税金承担是否可以参照？

参考答案：目前法院更倾向于持肯定观点。即税金承担的约定也属于合同约定，因此，不应按照有关《费用定额》重新计算。

2、合同无效，但有证据证明转包公司对项目进行了管理，实际施工人是否应当向转包公司支付管理费？

参考答案：即使合同无效，但有证据证明转包公司对项目进行了管理，则实际施工人应当向转包公司支付管理费（含规费和税金）。3、实际施工人为了垫资施工，借了“高利贷”，向法院起诉要求出借人返还超出部分，法院是否支持？

参考答案：在多数司法判例中，借款人支付了出借人高于法律强制性规定的利息数额，向法院起诉要求出借人返还超出部分，法院一般不予支持。案例五

数份施工合同均因违法行为被认定无效的，应参照哪份合同进行价款结算？

浙江A房地产集团有限公司与浙江B建设集团有限公司施工合同纠纷上诉案

关键词：合同无效，参照结算，实际履行，真实合意

问题的提出：工程实践中，当事人双方就同一工程签订数份施工合同（包括中标的备案合同以及另行签订的施工合同等）的情形并不少见，且数份施工合同有关工程价款的条款约定不一致。在该数份施工合同因违法招投标、转包、挂靠等违法行为均被认定无效时，应参照哪份合同进行价款结算？案情简介：2005年，工程甲乙双方就已经签订了《施工补充合同》。2006年3月，双方又通过招投标程序签订了《施工合同》，并办理了备案手续。由此可见，双方存在标前谈判，明显违反了《招标投标法》的强制性规定，因此，所签订的《施工合同》和标前谈判形成的《补充合同》均被法院认定为无效。但《补充合同》是双方的真实意思表示，并已实际履行。

裁判要旨：当事人双方就同一工程签订数份施工合同，且数份施工合同有关工程价款的条款约定不一致，应以具有双方真实合意、实际履行的合同参照结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条不适用于施工合同均无效的情形。因为“第二十一条”仅适用于合同有效的前提下。案例六

非法转包情况下，施工合同中约定的总价下浮率如何参照结算？

黄**与洛阳A房地产开发有限公司、上海B建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案

关键词：非法转包；实际施工人；无效合同；下浮率

问题的提出：当实际施工人以发包人作为被告、以转包人作为第三人提起诉讼主张支付工程款时，建设工程施工合同中所约定的总价下浮率是否必然作为结算依据？若总包合同约定的下浮率与转包合同约定的下浮率不一致，应以哪个为准？案情简介

上诉人（原审原告）：黄**

上诉人（原审被告）：洛阳A房地产开发有限公司（以下简称“A公司”），原审第三人：上海B建筑安装工程有限公司（以下简称“B公司”）。经审理查明，2006年8月17日，A公司与B公司通过招投标程序签订《建设工程施工合同》一份，约定B公司作为A公司房地产开发项目“曼哈顿广场”工程的总承包单位，双方明确约定了施工工期、合同总价、质量标准、违约责任等。

2006年11月28日，B公司与自然人黄**签订一份《内部承包合同》，约定黄**作为B公司“曼哈顿广场”土建工程的内部责任承包人，负责施工合同履行，承担工程质量、进度、安全等一切经济和法律责任；有关工期、材料、质量标准、工程款支付、优惠条件等条款与A公司和B公司签订的《建设工程施工合同》基本一致；黄**向B公司交纳履约保证金600万元，B公司对黄**施工的工程有检查、督促、指导、帮助的权利和义务，B公司向黄**收取6.5%的管理费（不包括B公司下浮的3.5%、税金及其他费用）；合同还约定了违约责任及其他事项2006年12月16日，A公司举行了

"曼哈顿广场"开工仪式。同日，B公司与黄**签订了《补充协议》一份，明确黄**以B公司名义组织施工人员、机械进场施工，约定2007年4月15日为正式开工日期，还约定了其他施工事宜。2007年10月31日，A公司、B公司和黄**签订一份《三方协议》，A公司将黄**承包范围内的2某、3某、4某号收回另行发包，保证金每幢50万元及相关补偿金由A公司直接退给黄**，2007年10月31日前2某、3某、4某号楼己做的工程量由黄**结算。

2007年12月6日，黄**以垫资过大、A公司不支付工程款为由停工。A公司分别于2007年12月26日支付黄**工程款245万元，于2008年1月11日支付黄**工程款100万元，黄**同意复工。2008年1月21日，A公司与黄**签订一份《协议书》，约定由黄**承担和履行B公司同A公司分别于2006年8月17日、2007年4月15日和2007年10月31日签订的《建筑施工合同》、《补充协议》和《三方协议》中规定的"乙方（施工人）"应承担的各项责任和义务（包括工期、质量以及工程款计价方式等）

A公司履行上述合同及协议中"甲方"应承担的各项责任和义务；

A公司从应付黄**工程款中扣留6.5%的管理费，该费用由A公司与B公司处理。另外，双方还重新约定了付款的时间节点与进度款结算方式。

A公司于同日支付黄**工程款100万元，又于2008年1月31日支付黄**工程款300万元，2008年3月7日支付黄**工程款180万元。

2008年3月26日，黄**以A公司拖延支付工程进度款为由再次停工，至一审起诉时仍未复工。截至停工时，黄**已将1号楼主体施工至地上九层，裙楼施工至底层。

问题焦点：

1、建设单位与无资质的自然人签订的《施工合同》无效；

2、实际施工人己完成的工程量占全部工程量的比例较小；

裁判要旨：依据发包人与转包人签订的施工合同中关于从最后审价的总工程款中下浮3.5%的优惠条款的约定，该优惠条款应是工程实际施工人将施工合同约定的"某某广场"1至10层楼的全部工程施工完毕后对总工程款进行结算时，发包人才能享有的合同让利。由于双方发生争议后，实际施工人己完成的工程量占全部工程量的比例较小，致使实际施工人通过履行施工合同所获得的预期利益明显减损。在实际施工人与发包人签订的施工合同被确认无效后，若从发包人应付实际施工人的工程款中再予以下浮3.5%，与公平原则相悖，因此判决工程款不予下浮。延伸解读：

1、在工程尚未竣工的情况下，实际施工人如何就隐蔽工程向建设单位要求支付工程款？

参考答案：隐蔽工程经验收合格则可以支付工程款。

2、建设单位在明知实际施工人无资质的情况下仍与其签订施工合同，造成合同无效，如发生有充分证据证明的停工、窝工损失，如何分担？

参考答案：建设单位与实际施工人各承担50%的损失；但实际施工人同时负有避免损失扩大的义务（自觉减轻损害原则）,例如：建设单位已正式向人民法院起诉，要求施工单位撤离施工现场等。3、在总包合同约定与转（分）包合同下浮率不一致的情况下，应以哪个为准？（无论合同是否有效）

4、施工合同因串通投标导致无效的，标前谈判约定的让利系数是否继续参照执行？

参考答案：因其违反了中标文件的实质性内容，也违反了《招标投标法》的强制性规定，因此，标前谈判达成的让利系数无效。应该以《施工合同》约定的让利系数为准。

5、施工合同无效的情形下，合同中约定的逾期竣工违约金条款是否有效？参考答案：因为《合同法》第57条规定“合同无效、被撤销或终止，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款和效力”，但它仅限于程序性的规定，例如或裁或诉条款，而不包括实体性规定；《合同法》第98条规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，但无效合同不存在合同权利义务终止之说。因此，在合同无效的情形下，逾期竣工违约金条款因不属于前述第57条、第98条的情形，该条款也应当归于无效。但是，本人认为，即使条款无效，也应当结合甲乙双方的责任过错认定来执行。

另外，在施工合同无效的情形下，除了违约金条款不能直接适用外，其余关于工期、质量标准、赔偿损失（例如：延期支付赔偿损失）等，均可参照原合同执行。案例七：

合同无效的情况下，计算工程价款时是否应将规费扣除？

珠海某建筑公司与汕头某建筑公司、珠海某房产开发公司建设工程施工合同纠纷案

关键词：挂靠；实际施工人；无效合同；规费

问题的提出：转承包人（被挂靠人）起诉转包人、发包人要求支付工程价款时，对于其并未实际开支的规费项目金额是否应从转包人应支付的工程总造价中予以扣除？案情简介

上诉人（原审原告〕：珠海某建筑公司（以下简称"珠建公司"），上诉人（原审被告〕：汕头某建筑公司（以下简称"汕建公司"），被上诉人（原审被告、珠海某房产开发公司（以下简称"房产公司"）。房产公司是珠海市某商住楼项目的开发单位，汕建公司则是该项目的报建施工单位。2009年5月，珠建公司与黄XX签订《承包经营合同书》，约定珠建公司将其下属十一分公司交由黄XX承包经营，由黄XX独立核算、自负盈亏。在与珠建公司签订《承包经营合同书》之前，黄XX曾以其他单位名义向汕建公司承包某商住楼工程。黄XX承包十一分公司后，珠建十一分公司与汕建公司签订《协议书》，约定由十一分公司来承建某商住楼工程。在签订《协议书》后，汕建公司作为发包人，珠建公司作为承包人，双方又签订了一份《广东省建设工程施工合同》，约定由珠建公司承包施工某商住楼工程。

以上《广东省建设工程施工合同》签订后，由珠建十一分公司带资承建某商住楼工程。珠建十一分公司于2009年7至10月间完成了基坑支护施工和框架封顶施工，在此之后，珠建公司、珠建十一分公司未再继续组织施工。之后，汕建公司向珠建公司发出律师函，要求解除双方签订的《广东省建设工程施工合同》，终止承包关系。为追讨工程款，珠建公司于2011年1月4日向法院起诉汕建公司和房产公司，要求汕建公司支付欠付的工程价款2000多万，并鉴于某商住楼工程系房产公司与汕建公司合作开发，要求房产公司对汕建公司的债务承担连带清偿责任。

诉讼期间，经珠建公司申请，法院委托鉴定机构对珠建公司完成的工程量进行造价鉴定，最终的鉴定结果为1885万元。汕建公司对该鉴定结论不服，认为鉴定报告不应计算意外伤害保险费、住房公积金、社会保险费等规费项目，因为珠建公司并没有实际缴纳这些费用，另外报告中未经工程监理签字的签证增加部分价款应一律不予确认。珠建公司对该鉴定结论也不服，认为鉴定报告中漏算了很多项目，另外，报告扣减珠建公司应上交给汕建公司的挂靠管理费也是不对的，虽然合同中对珠建公司应向汕建公司支付挂靠管理费有约定，但该约定是违法的，所以相关的费用应计入应支付给珠建公司的工程价款之中。

庭审中，汕建公司和房产公司均承认他们之间存在合作关系，但同时又强调他们之间实质上是土地买卖关系，即房产公司将土地卖给汕建公司，但并没有更名，名义上仍以房产公司销售房屋，其他事项与房产公司没有任何关系，施工等都是汕建公司做的。

一审法院判令汕建公司应向珠建公司支付工程款1840万元及从起诉之日开始计算的利息，房产公司对汕建公司的债务承担连带清偿责任。

一审判决后，珠建公司和汕建公司均不服，分别提起了上诉。汕建公司的其中一条上诉请求即是要求从应支付的工程款中扣除社会保险费、意外伤害保险费和住房公积金等规费费用。二审法院驳回了双方的上诉，维持原审判决。问题焦点：

1、黄XX作为自然人，挂靠珠建公司，显然不具有承揽建设工程的施工资质，《施工合同》违反了法律的强制性规定，应为无效合同；

2、鉴定机构的报告是按照《施工合同》专用条款第77条的约定“定额采用2006年广东省建筑工程工程量清单计价办法，综合费率按三类地区标准取费”作出的，符合《司法解释》第二条的规定；

3、现场签证无甲方盖章确认，签证手续不全，故不予确认；

4、鉴于施工合同无效，汕建公司无权收取珠建公司挂靠管理费。裁判要旨：转承包人是否实际缴纳社会保险费、意外伤害保险费和住房公积金等三项费用系转承包人与施工人员之间的内部关系，转包人应当按照国家强制性规定向转承包人支付此三项费用，故转包人认为转承包人并未实际上缴三项费用，其不应当作为工程款予以支付的上诉理由，理据不足，不予支持。

延伸思考：合同无效时，规费即使没有实际缴纳，在造价鉴定中仍应足额计取，且不妨碍施工方职工和环保部门（收取工程排污费）事后追讨和追缴有关费用。案例思考

施工合同价款结算原则及其处理对策

一、法定必须招标的工程施工合同实质性条款（主要指价款、工期、质量标准）受《招标投标法》调整，非法定必须招标的工程施工合同条款受《合同法》调整

1、法定必须招标的工程，施工合同计价〔结算）条款与招投标文件不一致时，应当以招投标文件来作为结算依据。

《招标投标法》第四十六条"招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十曰内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议"。法律作出上述规定的目的是为了保护国家利益、社会公共利益和其他投标人的合法权益。若法定必须招标的项目允许发承包双方在招标后任意约定结算方式等实质性条款，则《招标投标法》就失去了立法的必要，也难以保护国家和社会公共利益、更无法保证其他投标人的合法权益。

2、法定必须招标的工程，当招标文件与投标文件的计价条款不一致时，应当以招标文件规定的计价原则作为结算依据。

如前所述，法定必须招标的项目施工合同实质性条款受《招标投标法》调整。《招标投标法》第二十七条规定"投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应”。另根据工程计价惯例，在承发包双方对计价（结算）条款产生争议时，通常情况下也会把招标文件作为第一顺位来作出解释。3、非法定必须招标的工程，应当体现承发包双方的意思自制原则——以发承包双方实际履行的合同作为结算依据。

非法定必须招标项目，发包人无须招标即可直接与承包人签署施工合同，合同实质性条款只要不违反《民法通则》第五十八条及《合同法》第五十二条（即无效合同的情形）的规定即可由发承包双方任意约定。二、结算方式约定不明时预算定额、信息价的适用问题

1、建设工程施工合同结算纠纷经常会遇到计价（结算）方式约定不明或矛盾的情形，例如：①施工合同同时约定了固定价和可调价的结算方式而又不能区分解释顺序等情形时；②采用国标工程量清单招标却又没有附具招标清单，违反清单规范的强制性条文；③采用施工图预算总价招标时却又没有对应的图纸文件；④名义采用工程量清单招标，但要求投标人按照预算定额结合信息价投标报价等情形。以上情形如何确定结算价款会经常困扰裁判者。2、财政部和建设部于2004