第三章刑法的效力范围

第三章刑法的效力范围刑法的效力范围刑法的效力范围，即刑法的适用范围，是指刑法在什么地方、对什么人和在什么时间内具有效力。我国《刑法》第6条至第12条对此作了明确的规定。刑法的效力范围第6条凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。第7条中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。第8条外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。刑法的效力范围第9条对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。第10条凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。第11条享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。第12条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。第一节刑法的空间效力刑法空间效力的概念和原则刑法的空间效力，就是指刑法对地和对人的效力，也就是要解决刑事管辖权的范围问题。各国在刑事管辖权范围问题上，概括起来，有以下几种：刑法空间效力的概念和原则⑴属地原则。即以地域为标准，凡是在本国领域内犯罪，无论是本国人还是外国人，都适用本国刑法；反之，在本国领域内犯罪，都不适用本国刑法。缺点：属地原则，直接维护了领土主权，但单纯实行这项原则，遇到本国人或外国人在本国领域外侵害本国国家或公民利益的犯罪，就无法适用本国刑法。刑法空间效力的概念和原则⑵属人原则。即以人的国籍为标准，凡是本国人犯罪，不论是在本国领域内还是在本国领域外，都适用本国刑法。缺点：属人原则，就对本国公民实行管辖而言，无可非议，但单纯实行这个原则，遇到外国人在本国领域内犯罪，竟不能适用本国刑法，这显然有悖于国家主权原则。刑法空间效力的概念和原则⑶保护原则。即以保护本国利益为标准，凡侵害本国国家或者公民利益的，不论犯罪人是本国人还是外国人，也不论犯罪在本国领域内还是本国领域外，都适用本国刑法。缺点：保护原则，就保护本国利益而言，可谓周密，但如犯罪人是外国人，犯罪地又在国外，这就涉及国与国之间的关系和刑事法律的冲突，因此，彻底实行这个原则是很困难的。刑法空间效力的概念和原则⑷普遍原则。即以保护国际社会的共同利益为标准，凡发生国际条约所规定的侵害国际社会共同利益的犯罪，不论犯罪人是本国人还是外国人，也不论犯罪人在本国领域内还是在本国领域外，都适用本国刑法。缺点：普遍原则，是针对某些国际犯罪而由国际条约加以规定，要求各有关国家实行普遍管辖权，这本身就是有条件限制的。由于各国的阶级利益和政治法律观点不同，不可能对所有犯罪都实行普遍管辖权。我国刑法的属地管辖权《刑法》第6条规定了属地管辖原则，对属地管辖原则要掌握以下特点：⒈此原则针对的对象是国内犯（无论国籍为何，只要是在我国领域内犯罪），注意其他三个原则都是针对国外犯罪的。在刑法的空间效力体系中，属地原则是出于基础性地位的，《刑法》第7～9条所规定的三个普遍原则是对其的补充与拓展。我国刑法的属地管辖权⒉“领域”的含义，既包括领土，也包括领水与领空，关键的是还包括我国领域的自然延伸——即不论何地，只要悬挂我国国旗（旗国主义）的航空器与船舶（租用的也在内），就属于在我国领域内；同时注意，如果是在国际列车上犯罪，参照最高人民法院《刑事诉讼解释》第10条的规定，按照双边协议协商解决。而对关于使领馆问题，根据我国承认的1961年4月18日《维也纳外交关系公约》的规定，各国驻外大使馆、领事馆及其外交人员不受驻在国的司法管辖而受本国的司法管辖。因此，凡在我国驻外大使馆、领事馆内犯罪的，也应适用我国刑法。我国刑法的属地管辖权⒊属地原则的“地”，既包括行为地，也包括结果地，而且采取“择一主义”，即二者只要具备其一即可，且“行为地”不仅包括犯罪行为实行地，也包括犯罪行为预备地；共同犯罪（尤其是犯罪集团）部分行为人的犯罪行为在国内，对该共同犯罪都可适用我国刑法；在未遂犯的场合，行为地与行为人希望结果发生之地、可能发生结果之地，均为犯罪地。我国刑法的属地管辖权⒋属地原则的运用中的例外：⑴《刑法》第11条关于”享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决“的规定。享有外交特权和外交豁免权的人主要有：①外国国家元首和政府高级官员；②外交代表、外交职员、参加国际会议、治学特点外交任务或者参加典礼活动的外国代表；③与外交官员一起居住的外交官配偶及其未成年子女。⑵《刑法》第90条关于”民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者生的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行“的规定。⑶修订的《刑法》施行后国家立法机关所制定的特别刑法的特别规定。⑷我国香港特别行政区和澳门特别行政区基本法作出的例外规定。我国刑法的属人管辖权《刑法》第7条规定了属人管辖原则，这里的人是指本国公民在国外犯罪的情形，包括三种情形：⒈凡国家工作人员和军人在国外犯罪的，一律适用我国《刑法》。⒉其他普通公民在国外犯罪的，一般适用我国《刑法》，即原则上都适用我国刑法，但犯轻罪的——法定最高刑为3年以下的，可以不予追究。所谓“可以不予追究”，是表面不予追究的一种倾向性，但不是绝对不追究，仍保留有追究的可能性。⒊中国公民在我国领域外犯罪，依照我国刑法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照我国刑法追究。但是，在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。我国刑法的保护管辖权外国人在我国领域外对我国国家或者公民犯罪，我国刑法有权实行管辖，但这种管辖权是有一定限制的：⒈侵犯的是我国国家或公民的利益（犯我）。⒉行为人的行为为重罪（法定最低刑是三年以上有期徒刑的）。⒊双方的法律都认定为犯罪（双边都认为是犯罪）。我国刑法的普遍管辖原则《刑法》第9条规定了普遍管辖原则，其针对的对象是国际犯罪，如毒品罪、劫持民用航空器罪、酷刑（如刑讯逼供）、恐怖主义犯罪、战争罪——发动侵略或违反战争规则、灭绝种族罪等。而且这些犯罪只有在前面三个管辖原则都不能适用的情况下才有普遍原则适用的余地，对于国际犯罪应根据国际法知识来确认；解决的方式是或起诉或引渡。第二节刑法的时间效力刑法时间效力的概念及溯及力刑法时间效力主要解决的是刑法在何时生效、在何时失效以及对其生效前的行为有无溯及力，其中最主要的是刑法的溯及力问题。从本质上说，根据罪刑法定原则，定罪量刑应以行为时有法律的明文规定为限，行为人只能根据行为之际的有效法律预见其行为后果，对行为之后实施的法律，原则上不能对该行为有效，但如果法律发生变更时，考虑到有利于被告人的原则，故产生刑法时间效力的“从旧兼从轻”规则。刑法时间效力的概念及溯及力具体而言：⒈首先，要考虑的是适用旧法即行为时的法律规定（从旧）。⒉其次，当新旧法规定不同时，适用新法的基本条件是其处罚较轻或不认为是犯罪，这表明“从旧兼从轻”规则实际上体现了“有利于被告人”的准则，所以，如果新旧两法对某行为的定性处罚不一致，就看何者对被告人有利。处刑轻重的比较应当以法定刑轻重为依据。⒊刑法溯及力适用的对象只能是未决犯，即未决的案件，包括对一审裁判的上诉和抗诉案件。对于已决犯（已决案件）则不适用（即《刑法》第12条第2款规定的再审案件）。刑法时间效力的概念及溯及力⒋如果犯罪行为由新法生效前持续到新法生效后的，即呈现继续状态的（继续犯），或者犯罪行为由新法生效前连续到新法生效后的，即呈现连续状态的（连续犯），对于这两类跨法犯，新旧法都认为是犯罪的，适用新法。即使新法处罚较重，也要适用新法，但在量刑上可以酌定从轻处罚。如行为人为牟利，在1997年9月30日以前有连续多次的贩卖毒品的犯罪行为，到新法生效以后他又实施多起的贩卖毒品犯罪，因为是连续到新法生效以后，所以适用新法。⒌如果当时的法律不认为是犯罪，但行为继续或者连续到新法生效以后，且新法认为该行为是犯罪的，则对新法生效以后的该部分行为依法追究刑事责任。刑法时间效力的概念及溯及力根据上述刑法时间效力的基本特征，应该理解这样的一个问题：从刑法适用的时间效力的角度来看，我国刑法中的罪刑法定主义是相对还是绝对的罪行法定？回答应当是相对意义上的罪刑法定主义，因为绝对意义的罪刑法定是否定刑法溯及既往效力的，而我国刑法是否具有溯及既往的效力呢？原则上没有，但当新法不认为是犯罪或者刑罚处罚轻于旧法时，新法就具有溯及既往的效力。其实这个问题也是罪刑法定主义历史发展的一个否定之否定过程。刑法时间效力的适用《刑法》第12条关于刑法时间效力的规定同样适用于刑法修正案、补充规定等单行刑法。但对于刑事司法解释原则上不适用该条规定的“从旧兼从轻”规则。最高人民法院、最高人民检察院联合作出的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》自公布之日即2001年12月17日起施行，该规定对司法解释适用的时间效力作出了如下要求：刑法时间效力的适用⒈司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。⒉对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释实施后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。⒊对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。⒋对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。刑法时间效力的适用可见，司法解释的时间效力原则上“追溯至”其所解释的具体法律所实施的期间。即使是对司法解释出台之前的行为，只要所解释的对象——具体法律规定或条文有法律效力，该司法解释也同样具有参照效力。但对该司法解释出台之前，行为当时已有相关司法解释的，此时对新旧司法解释，可以参照“从旧兼从轻”原则。与刑法时间效力有关的若干问题的法律适用最高人民法院于1997年9月25日作出《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》，该解释与修订的刑法同步施行，也即自1997年10月1日起施行。该解释对上述问题一一作了明确的回答，从而丰富了刑法时间效力的内涵，有利于司法实务的进行。该司法解释的内容如下：与刑法时间效力有关的若干问题的法律适用⑴对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦察或者在人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的《刑法》第77条的规定。79年《刑法》第77条在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。

与刑法时间效力有关的若干问题的法律适用⑵犯罪分子1997年9月30日以前犯罪，不具有法定减轻处罚情节，但是根据案件的具体情况需要在法定刑以下判处刑罚的，适用修订前的《刑法》第59条第2款的规定。79年《刑法》第59条第2款：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，如果根据案件的具体情况，判处法定刑的最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，也可以在法定刑以下判处刑罚。”与刑法时间效力有关的若干问题的法律适用⑶前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免，在1997年9月90日以前又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是否构成累犯，适用修订前的《刑法》第61条的规定；1997年10月1日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用《刑法》第65条的规定。79年《刑法》第61条：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在三年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚；但是过失犯罪除外。

前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。”97年《刑法》第65条“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。”与刑法时间效力有关的若干问题的法律适用⑷1997年9月30日以前被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者1997年9月30日以前犯罪，1997年10月1日以后仍在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的，适用《刑法》第67条第2款的规定。97年《刑法》第67条第2款：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”与刑法时间效力有关的若干问题的法律适用⑸1997年9月30日以前犯罪的犯罪分子，有揭发他人犯罪行为，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，适用《刑法》第68条的规定。97年《刑法》第68条：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”与刑法时间效力有关的若干问题的法律适用⑹1997年9月30日以前犯罪被宣告缓刑的犯罪分子，在1997年10月1日以后的缓刑考验期间又犯新罪、被发现漏罪或者违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，适用《刑法》第77条的规定，撤销缓刑。97年《刑法》第77条：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。”与刑法时间效力有关的若干问题的法律适用⑺1997年9月30日以前犯罪被宣告缓刑的犯罪分子，1997年10月1日以后仍在服刑的犯罪分子，因特殊情况，需要不执行刑期限制假释的，适用《刑法》第81条第1款的规定，报经最高人民法院核准。97年《刑法》第81条第1款：“被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。”与刑法时间效力有关的若干问题的法律适用⑻1997年9月30日以前犯罪，1997年10月1日以后仍在服刑的累犯以及因是杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，适用修订前的《刑法》第73条的规定，可以假释。79年《刑法》第73条：“被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十年以上，如果确有悔改表现，不致再危害社会，可以假释。如果有特殊情节，可以不受上述执行刑期的限制。”与刑法时间效力有关的若干问题的法律适用⑼1997年9月30日以前犯罪，在1997年10月1日以后的假释考验期内，又犯新罪、被发现漏罪或者违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的，适用《刑法》第86条的规定，撤销假释。97年《刑法》第86条：“被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照本法第七十条的规定实行数罪并罚。被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。”与刑法时间效力有关的若干问题的法律适用⑽按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。与刑法时间效力有关的若干问题的法律适用最高人民检察院对《刑法》第12条的理解与适用问题也作了若干解释，1997年10月6日《关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》中指出：与刑法时间效力有关的若干问题的法律适用⑴如果当时的法律（包括1979年《刑法》，《惩治军人违反职责罪暂行条例》，全国人大常委会关于刑事法律的决定、补充规定，民事、经济、行政法律中“依照”、“比照”刑法有关条款追究刑事责任的法律条文，下同）、司法解释任务是犯罪，修订的《刑法》不认为是犯罪的，依法不再追究刑事责任。已经立案、侦查的，撤销案件；已批准逮捕的，撤销批准逮捕决定，并建议公安机关撤销案件；审查起诉的，作出不起诉决定；已经起诉的，建议人民法院退回案件，予以撤销；已经抗诉的，撤回抗诉。与刑法时间效力有关的若干问题的法律适用⑵如果当时的法律、司法解释任务是犯罪，修订的《刑法》也认为是犯罪的，按从旧兼从轻的原则依法追究刑事责任：其一，罪名、构成要件、情节以及法定刑没有变化的，适用当时的法律追究刑事责任；其二，罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，根据从轻原则，确定适用当时的法律或者修订刑法追究刑事责任。与刑法时间效力有关的若干问题的法律适用⑶如果当时的法律不认为是犯罪，修订的《刑法》认为是犯罪的，适用当时的法律；但行为连续或者继续到1997年10月1日以后的，对10月1日以后的构成犯罪的行为适用修订的《刑法》追究刑事责任。真题再现试分析下列各行为人的行为对于我国刑法有无适用效力以及具体的适用原则：⑴甲是美国公民，一日我国一艘货轮停靠美国港口，甲某向船上射击，将船上的朝鲜公民乙射死。有适用效力，适用属地原则。该案例考查了两个知识点：①甲的杀人行为地在美国，但其结果地发生在我国轮船上；②在我国船舶上的行为应视为在我国领域内的行为。而这就表明甲的犯罪行为发生在我国领域内，故而适用我国刑法且属于属地管辖。真题再现⑵中国留学生汪某从日本向美国境内寄炸弹想炸死自己的异国情敌，但在日本邮寄时就被日本警方破获。有适用效力，适用属人原则。真题再现⑶A国人杨某在中国某医科大学留学期间，与境外黑社会组织3S党勾结，想制造冰毒，杨某负责从我国某省提供制造冰毒的原材料，邮寄至国外，由3S党制成成品，在境外销售；有适用效力，适用属地原则。因为犯罪行为地包括犯罪实行地，也包括犯罪预备地。真题再现⑷国际大毒枭老K（哥伦比亚国籍）来我国旅游，老K以前从未在我国进行过任何犯罪活动，但现在国际刑警接受哥伦比亚警方的请求在全球范围内对其发出了通缉令。有适用效力，适用普遍管辖原则。真