中国国际私法的新发展

中国国际私法的新发展NewDevelopmentofInternationalPrivateLawinChina2014201100011中国国际私法发展概述解读《涉外民事法律关系适用法》12中国国际私法的新发展3参考文献中国国际私法发展概述（一）中国国际私法立法史1、古代中国国际私法立法萌芽唐朝：《永徽律》(名例篇)第六条：“诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”宋以后直到清末采用属地主义：“凡化外人犯罪者，并依律拟断。”其理由为：“言此等人，原虽非我族类，照附即是王民，并依常例拟断。示王者无外也。”（一）中国国际私法立法史2、民国时期的中国国际私法立法北洋政府1918年颁布的《法律适用条例》标志着我国调整涉外民事关系成文单行法的诞生。其内容包括6章、27条,具体是:第1章总纲、第2章“关于人之法律”、第3章“关于亲族之法律”、第4章“关于继承之法律”、第5章“关于财产之法律”、第6章“关于法律行为方式之法律”以及第7章附则。受日本和德国的影响,《法律适用条例》在人的身份、能力、亲属、继承等法律关系的准据法确定问题上采本国法主义。

中国国际私法发展概述（一）中国国际私法立法史3、新中国国际私法立法1985年《继承法》第36条涉外财产继承的适用1986年《民法通则》第8章涉外民事关系的法律适用1992年《海商法》第14章涉外法律关系的适用1995年《民用航空法》第14章涉外关系的法律适用1996年《票据法》第5章涉外票据的法律适用2007年修正《民事诉讼法》第4编涉外民事诉讼程序的特别规定

2010年10月28日《涉外民事关系法律适用法》中国国际私法发展概述（二）中国国际私法学说史1、古代中国国际私法学（1）新唐书孔癸文传：“海商客死，管籍其赀，满三月，无妻子诣府者，则没入。”（无人继承财产归国库）（2）宋史汪大猷传：“既入吾境，当依吾俗，安用岛夷哉。”（外国人必须遵守所在地国家的法律）2、旧中国国际私法学清末光绪年间始有著述，且以介绍西方国际私法学说为主；民国时代研究工作有进展，主要学习大陆法系国家的做法，以1918年法律适用条例为主线来阐述问题。中国国际私法发展概述（二）中国国际私法学说史2、新中国国际私法学（1）废兴并举（1949-1956）废除国民党1918年《法律适用条例》，翻译前苏联国际法学家著作，练习中国实际很少，简单化趋向明显（2）由兴到废（1957-1976）极左路线的干扰，理论研究停滞（3）革兴并重（1976年至今）翻译著作、资料工作取得很大进展，科研成果极大地促进了我国国际私法立法中国国际私法发展概述国际私法德国日本东欧英美普通法系冲突规范调整国际民商事法律关系的冲突规范或法律适用法外国人的民事地位规范、冲突规范、国际统一实体规范、国际民事诉讼与商事仲裁规范国际私法的范围中国国际私法发展概述一体两翼外国人地位、冲突法、国际商事仲裁和国际民事诉讼（一）外国人的民事地位规范1、外国人民事地位的变化合理待遇时期：从西汉一直延续到明朝末期；排外时期：从明朝末年一直延续到鸦片战争爆发时止；特权时期：从鸦片战争一直到新中国成立。平等时期：新中国成立以后，我们废除了各种不平等条约，取消了帝国主义国家在中国的一切特权。中国国际私法发展概述（一）外国人的民事地位规范2、外国人在我国享有的民事权利（1）民法通则第8条：在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。因此，对在我国境内的所有外国人、无国籍人，其人格尊严、姓名、名誉等不容侵犯，其宗教信仰自由、通讯自由等应受我国法律的保护。（2）婚姻家庭权：《民法通则》147条：中华人民共和国公民同外国人结婚，适用婚姻缔结地法律。1988年执行《民法通则》意见188条：我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。中国国际私法发展概述（一）外国人的民事地位规范2、外国人在我国享有的民事权利（3）财产继承权：我国《继承法》第三十六条第一款规定“中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”《民法通则》第八章涉外民事关系的法律适用第149条有同样的表述。（4）知识产权：根据我国颁布的有关知识产权的法律及我国参加的国际条约，外国人和外国企业，依法在我国取得的专利权、商标权、著作权受我国法律的保护，凡我国参加的条约成员国的国民，在知识产权方面，享有我国法律赋予的各种权利的国民待遇。《著作权法》第二条：外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的，依照本法享有著作权。中国国际私法发展概述（一）外国人的民事地位规范2、外国人在我国享有的民事权利（5）劳动权除极少数行业的工作不允许外国人担任外，外国人可以在我国境内从事各种社会劳动，可以同我国公民一样有获得劳动报酬和劳动保障的权利。《外国人在中国就业管理规定》第一章第二条：本规定所称外国人在中国就业，指没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为。（6）民事诉讼权：《民事诉讼法》第五条外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。《仲裁法》第七章涉外仲裁的特别规定外国企业或组织也有权把其经贸纠纷和海事争议，通过与争议另一方达成的仲裁协议，提交我国的仲裁机构仲裁。中国国际私法发展概述（二）冲突法1、“冲突法”有两层含义，其一是指一种法学理论而言，是法学的一个学科，严格来讲应该是“冲突法学”；其二是指冲突法规范本身，是法律的一个部门。冲突规范（conflictrules）又称法律适用规范（rulesofapplicationoflaw），法律选择规范（choieoflawrules），有的国际条约中称“国际私法规范”（rulesofprivateinternationallaw），它是由国内法或国际条约规定的，指明不同性质的涉外民商事法律关系应适用何种法律规范的总称。2010年《涉外民事关系法律适用法》第36条：“不动产物权，适用不动产所在地法律。”中国国际私法发展概述（二）冲突法2、我国冲突法体系的基本原则（1）最密切联系原则《法律适用法》第2条所规定：“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”（兜底原则/补充规则）人大常委会副秘书长沈春耀在审议草案会议上的发言中提到本法的草案二次审议稿的一般规定中有这么一条：“涉外民事关系适用的法律，应当与该涉外民事关系有最密切联系。”尽管这一条最终被拿掉了,但还是可以看出,最密切联系原则仍然贯穿整个体系,不仅直接而明确地规定在一些领域中,而且是构建许多传统形式的冲突规范的基础。中国国际私法发展概述（二）冲突法2、我国冲突法体系的基本原则（2）当事人意思自治原则《法律适用法》第3条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”须注意的是，这一条款并不意味着当事人有权就任何一种涉外法律关系自由选择准据法，限制在于：当事人必须“依法”选择。因此，当事人只能在法律允许的范围内选择准据法。其结果是,这一原则看似不能像最密切联系原则那样得到广泛的适用,因为后者是整个体系的默认原则,适用于各种涉外民事法律关系。但如果检阅整个《法律适用法》,就会立即发现，当事人自治原则已经在很多事项上得到了广泛的接受，它通常是为这些事项确定准据法的首要冲突规则,如代理、信托、仲裁协议、婚姻财产关系、协议离婚、动产、一般合同、消费者合同、侵权后的争议、不当得利和无因管理、知识产权的转让和许可、知识产权侵权后的争议。中国国际私法发展概述（二）冲突法2、我国冲突法体系的基本原则（3）保护弱者原则《法律适用法》的一个革新在于将保护弱者原则纳入了我国冲突法体系。这一政策可能来自于这样一种理念:冲突法在追求冲突正义的同时,也同样要追求实质正义。在国际私法领域通过冲突法方法来保护弱者很早就是欧盟的一项立法政策。在欧盟立法中,那些弱者,如消费者、劳动者以及被保险人,不仅在法律选择方面而且在管辖权方面都被给予了特殊保护。2007年最高法院关于合同准据法的司法解释一出台,就有人呼吁涉及消费者及劳动者等弱者的合同应该与其他合同区别开来,并应对其给予特别保护。这一政策并没有被2007年《解释》采纳，但现在被采纳进了《法律适用法》。在这一新法中,消费者合同和劳动合同与其他合同脱离开来并受单独规定的冲突规范调整。此外,这一保护弱者的政策还在产品责任案件和总是可能涉及弱者保护的婚姻家庭事项中得到体现，如扶养，监护和父母子女关系。中国国际私法发展概述（二）冲突法3、冲突规范的类型在一个冲突规范中，一般只给“范围”一个“系属”，也就是只规定一个连结点，但同时规定几个系属即几个连结点的情况也属常见。按系属中连结点的不同规定，（+选择性冲突规范）中国国际私法发展概述按系属中连结点的不同单边冲突规范双边冲突规范重叠性冲突规范（二）冲突法3、冲突规范的发展沿革主要体现在连结点的选择上

连结点的选择与确定是国际私法中，尤其是冲突法中最重要的问题。在解决法律适用时(包括程序法适用)，要通过选择一个或几个连结点来实现选法的任务，它又是确定管辖权的依据。连结点的选择并非一成不变的，而是随着客观情况的变化而变化。在我国的司法实践中，《涉外民事关系法律适用法》中关于自然人的民事权利能力一般均主张首先应由其国籍作基本连结点的，都几乎全部改为经常居所地。而且还在第14条提到“法人的经常居所地”。中国国际私法发展概述（二）冲突法4、连结点的软化处理（softingprocess）

软化处理是指坚持冲突规范连结点的基本形式，改变传统单一、固定的连结点，代之以多层次、开放、软性连结因素，给法院一个自由选择法律的空间，从而比较相关法律，选出最合适的准据法，求得个案的公正解决。面对国际私法社会基础的不断演变的新形势和传统冲突规则的缺陷逐渐暴露这一趋势，传统的法律方法迫切需要改造，需要加工，需要注入更多的灵活性，从而适应迅速变化的社会现实。而“软化处理”通过提供多个可选择的连结点或具有弹性和灵活性的连结点，实现对传统冲突规范的僵化和呆板的克服，成为时代的潮流。主要表现：（1）用灵活开放性的连结点取代传统的冲突规范中僵固的封闭性的连结点。如我国《涉外民事关系法律适用法》第3条的规定“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事法关系适用的法律”，从而将意思自治提高到一般的选法规则。（2）增加连接点的数量从而增加可供选择的法律。如我国《涉外民事关系法律适用法》第22条的规定：“结婚手续，符合结婚缔结地法律、一方当事人经常居所所在地或者国籍国法律，均为有效。中国国际私法发展概述（二）冲突法5、不动产及动产的冲突规范（1）不动产的冲突规范

因为在一国领域内的不动产可能与该国的国家利益有着极大的关系,如土地等,与不动产有关的任何问题都依物之所在地法似乎已经是一项得到普遍承认的冲突原则。如同在以往法律中所规定的,这一原则在新的《法律适用法》第36条再次得到了确认：“不动产物权,适用不动产所在地法律。”但第36条的表述有些朦胧,的确,诸如取得或转让不动产的行为能力,转让不动产的形式有效性和实质有效性等问题,一般都应当由物之所在地法调整。但是,涉及有关不动产的合同的一些事项,如合同的形式和实质有效性,当事人缔结合同的行为能力,可能会由当事人选择的法律或另一个有别于不动产所在地法律的法律来调整。《法律适用法》没有对不动产法律适用的相关细节作出安排,有待我国法院在将来的具体实践对其进一步细化。中国国际私法发展概述（2）动产的冲突规范

我国冲突法体系的新颖之处在于,不论有形动产是否处于运输中,《法律适用法》都把当事人意思自治引入了有形动产的冲突规范。如果当事人没有选择,物之所在地法的理论仍是主导理论,即通常情况下,动产物权依物之所在地法。但问题是,动产可能在诉讼前移动或改变地点,如果不确定相关时间点,将很难说清具体的动产所在地。因此,《法律适用法》第37条进一步规定,基于确定准据法的目的,决定性的动产所在地就是法律事实发生时动产所在的场所。如果当事人没有选择在运输途中的动产物权发生变更应适用的法律,《法律适用法》第38条明确了由运输目的地法律,而不是物之所在地法来调整,因为我们无法确定一个在持续运输过程中的动产的所在地。但是,第38条却没有规定如果运输目的地在运输途中发生改变将如何处理,而这种情形在国际商事实践中却经常发生。《法律适用法》在规定了有形动产的冲突规范之后,也简单地对有价证券和权利质权列出了冲突规范。对前者,第39条规定:“有价证券,适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。”对后者,第40条规定:“权利质权,适用质权设立地法律。”（二）冲突法中国国际私法发展概述（三）国际统一实体私法

国际统一实体私法（privateinternationaluniformsubstantivelaw）,是调整平等主体之间的国际民商事法律关系的统一实体法律规范的总和，或者说是调整国际私法关系的统一实体法律规范的总和。中国国际私法发展概述（三）国际统一实体私法中国于1985年加入国际统一司法协会，在联合国国际贸易法委员会、国际统一私法协会等国际组织的造法活动中十分活跃，不仅主动推介中国的有关立法，而且开始尽量让有关国际立法反映自己的立场和观点。中国先后在《继承法》（第36条第2款）、《涉外经济合同法》（第6条）、最高人民法院《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》（第2条第8、9款）和《民法通则》（第142条第2、3款，第150条）、《海商法》（第268条）、《票据法》（第96条）中，对国际统一实体司法条约和国内法的关系做了明确规定。以《民法通则》最具代表性，其第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约痛中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”中国国际私法发展概述（四）国际民商事争议解决机制根据1991年我国《民事诉讼法》与1994年《仲裁法》，“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷”的仲裁属于涉外仲裁的范畴。自1999年以来，中国国际经贸仲裁委员会每年受理案件200件以上，已成为主要国际商事仲裁机构之一。邹老师在上一专题对国际民商事争议解决机制已有详尽讲授，望同学们坚持复习。中国国际私法发展概述解读《涉外民事关系法律适用法》解读《涉外民事关系法律适用法》（一）简介

《涉外民事法律适用法》是中国历史上系统处理冲突法问题的首部立法，该法不仅对中国自身有着极为重要的意义，同时也会对那些与中国有着密切民事交往的国家产生深远的影响。民事主体婚姻家庭继承物权债权知识产权解读《涉外民事关系法律适用法》（二）一般性的规定1、《法律适用法》的适用范围：

涉外民事法律关系在我国，一个民事法律关系必须至少有一个涉外因素才是涉外民事法律关系,即当事人一方、民事法律关系的对象或民事法律关系中的法律事实之一。解读《涉外民事关系法律适用法》（二）一般性的规定2、冲突法的基本问题（1）公共政策与强行性规则“公共政策”这一机制作为冲突法中的“安全阀”,可以排除与当地法院的基本原则或道德标准有冲突的外国法律的适用。第五条外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。解读《涉外民事关系法律适用法》（二）一般性的规定（2）多元法律秩序根据最密切联系原则来解决多元法律秩序问题第六条涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。。解读《涉外民事关系法律适用法》（二）一般性的规定（3）实体和程序“诉讼时效”

实体性问题第七条诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。解读《涉外民事关系法律适用法》（二）一般性的规定（4）识别识别是指在适用冲突规范时，依照某一法律观念对有关的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程。第八条涉外民事关系的定性，适用法院地法律。根据这条规定,我国法院在日后处理识别问题时将只会考虑法院地法,这是否太过武断？解读《涉外民事关系法律适用法》（二）一般性的规定（5）反致反致在冲突法中存在的价值和意义很有争议。第九条涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。解读《涉外民事关系法律适用法》（二）一般性的规定（6）外国法的查明第十条外民事关系适用的外国法律,由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的,应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的,适用中华人民共和国法律。解读《涉外民事关系法律适用法》（三）属人法1、自然人的属人法属人法的连结点主要有两个选择:住所和国籍。当代的发展趋势是,在国际和国内立法中,经常居所地,一个住所与国籍妥协的概念,作为属人法的连接点越来越占优势。属人法国籍经常居所地住所解读《涉外民事关系法律适用法》（三）属人法1、自然人的属人法

经常居所地最高人民法院曾规定公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方第十九条依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。解读《涉外民事关系法律适用法》（三）属人法2、法人的属人法《法律适用法》中也有针对法人属人法的规定。第十四条法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。《法律适用法》未对法人的经常居所地进行界定。解读《涉外民事关系法律适用法》（四）合同侵权的法律适用1、合同消费者合同及劳动合同的冲突规范：对于消费者合同所应适用的法律通常是消费者的法律,即,消费者的经常居所地法律。

《法律适用法》第42条并没有提到当消费者选择了服务或产品提供地的法律时,消费者的法律即消费者惯常居所地法中保护消费者利益的一些强行性的条款是否仍然应当得到适用。？

对于劳动合同,一般都应适用劳动者工作地的法律。解读《涉外民事关系法律适用法》（五）合同侵权的法律适用2、侵权第四十四条侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。旧的侵权冲突规则可见于《民法通则》第146条,于《法律适用法》生效后废止。与它相比,新的侵权责任的冲突规则抛弃了双重可诉原则的要求。同时,还去掉了共同国籍法，用共同经常居所地法取代了共同住所地法。解读《涉外民事关系法律适用法》（六）评价1、立法亮点（1）立法范围科学化我国国际私法学者多持“大国际私法”的观点，也就是认为国际私法应当涵盖外国人民商事地位规范、冲突规范、国际统一实体规范、国际民事诉讼与国际商事仲裁规则共四个方面的内容。解读《涉外民事关系法律适用法》（六）评价（2）立法体例完善化《法律适用法》共八章五十二条，分为总则、分则以及附则三大部分，在体例安排上完善而科学。解读《涉外民事关系法律适用法》（六）评价（3）一般制度体系化在《法律适用法》颁布之前，我国国际私法立法关于国际私法上的一般制度一直没有系统、完善的规定，以至于在司法实践中争议不断。《法律适用法》第一章集中规定了国际私法的一般制度，包括公共秩序保留问题、识别问题、强制性规则的直接适用、外国法的查明问题以及反致问题，一方面总结了我国三十年来的相关立法与司法实践经验，另一方面弥补了我国立法中关于相关制度的空白。解读《涉外民事关系法律适用法》（六）评价（4）立法理念开放化

《法律适用法》广泛吸收了国际上的先进立法理念，体现了开放的国际主义原则。第一，从立法原则来看，《法律适用法》明确地规定了在国际上广为接受的当事人意思自治原则及最密切联系原则，并将弱者保护原则引入到具体的规则之中，充分地展示了立法者自信、开放的姿态；第二，从一般规定来看，《法律适用法》首次就“强制性规则的直接适用”作出明确规定，引入了“直