第十六章-行政主体实施的其他行为(19蓝底)

第十六章行政主体实施的其他行为

第一节行政指导一、行政指导的概念与特征

行政指导，是指行政主体在其所管辖事务的范围内，依据国家法律或政策，对特定的行政相对人运用诱导、劝告等非强制性手段，获得相对人同意或协助，引导相对人采取或不采取某种行为，以实现一定行政目的的行为。

行政指导具有以下特征：

1.行政性—属行政法研究范围其一、行政主体实施行政指导是根据其职责和承担的具体任务的要求进行的。其二、多数行政指导行为则是基于法律原则以及行政组织法上的职能规定作出的，不要求行政指导行为有具体的法律依据。

2.多样性—行政主体根据具体情况作出指导办法

3.自愿性—由承受行政指导行为的相对人自行决定

二、行政指导的原则（一）正当性原则，是指行政指导行为必须最大限度的保证相对人对行政指导的可接受性。（二）自愿原则，行政指导行为应为相对人认同和自愿接受，相对人完全出于自己真实的意思表示，相对人对是否接受性政治到具有选择权，由此产生的不利后果只能有相对人承担而不能归咎于行政主体；（三）必要性原则，是指行政主体采取行政指导行为比实施行政行为可能会产生更好的客观效果的一种主观认识。三、行政指导的基本内容说服，是行政机关通过陈述情理，希望行政相对人接受行政指导的一种方式。建议，是行政机关根据行政管理目的的需要，将自己对现实行政管理的目的、方法、途径等形式的看法告诉行政相对人，希望其响应建议，从而有助于行政机关达成行政管理的目的。协商，是行政机关为了使行政相对人支持其实现某一行政管理目标，而与相对人就某一行政管理事项进行商讨，谋求达成共识。奖励，是行政机关通过对给予行政相对人一定的物质和精神鼓励，引导行政相对人从事有助于行政机关达成行政管理目标的行为。帮助，是行政机关通过为行政相对人提供某种便利的条件，引导行政相对人实施符合行政机关达成行政管理目标的活动。如信息服务帮助性指导、技术帮助性指导；主要用语：帮助、监督、引导、指导等。四、行政指导的实施（一）行政指导的事实依据：指行政主体实施行政指导行为的根据，其功能不外是赋予行政指导行为以合法性、正当性。分为规范性依据和非规范性依据。规范性依据是指具有行政指导行为内容的明确的法律规定；非规范性依据是指依据法律原则、客观情况和社会发展需求的状态等。（二）实施条件：1.行政主体对行政指导行为的事物有法定管辖权2.不以行政相对人同意为实施的前提条件3.应当明示依据，并受之约束

五、行政指导的程序参照行政程序法的理论和日本等国的立法经验，我国的行政指导程序立法应考虑确立如下程序：告知、听证、行政指导程序终止、备案。六、行政指导的救济

1.我国《行政诉讼法》确立了行政诉讼的标的为具体行政行为，没有将行政指导行为纳入受案范围。2.行政主体对错误的行政指导承担的法律责任形式可以是赔礼道歉、支付补偿金等；3.追究法律责任的程序一般应是行政程序先行。案例介绍：继续种苹果还是改种猕猴桃？陕西省某县有两个诸多方面条件差不多的乡：富仁乡和司筑乡。两个乡在上世纪90年代中前期都因种苹果而走上了脱贫致富路，受益农民都想加大对种植苹果的投入。但通过专家咨询、行政系统的相关信息及农技部门的研究、全国市场反馈的信息等渠道，两个乡的政府部门都感到苹果市场前景不容乐观，必须尽快调整产品结构，开辟新的经济增长点。据调查，猕猴桃很有市场前景，但当地农民更看重眼前利益，普遍不愿意发展猕猴桃种植。富仁乡领导班子担心自己积极主动采取措施会被指责为“又搞计划经济”，采取放任自流的态度，任由农民继续投入苹果种植。而司筑乡政府则认为自己有责任和条件引导农民通过积极调整产品结构避免或减少风险，于是他们采取积极劝告、建议、示范、鼓励、技术指导、提供信息等方式引导农民调整种植结构，大批农民果断地停止了对苹果树的投入，转而改种猕猴桃。次年，司筑乡躲过了“苹果大烂市”的巨大市场灾难，保证了经济的稳健发展。到1996年，司筑乡农民猕猴桃园亩产近万元，乡政府在农民中获得了崇高的声望。而富仁乡农民同期收益平均仅400元，许多农民陷入困境甚至绝境。

案例分析：

为让上级领导参观“路边工程”时能够“一览无余”，邓州市彭桥乡政府领导竟断然下令将沿公路边正在生长的高秆作物统统毁掉，彭桥乡沿公路的5个村的村民因此遭殃，他们眼看着已经长至1米高快要出穗的玉米大片大片地被乡村干部组织人员连根拔起，在这个镇，路两边各50米的范围内整齐划一地种植着辣椒、花生、烟叶等低秆经济作物。在柏林村路段，路边50米以内一块一块与低秆作物相间的高秆作物玉米，均被人连根拔掉，仅这村被毁的玉米地就有大大小小10多块。遭此厄运的还有中楼、彭桥等沿路4个村子的村民。

据农民们估计，5个村被毁的玉米地不下百亩。农民们说，上边强迫我们在沿路50米内种植低秆作物，我们也没有说不响应。可关键是，我们春天种植玉米时村里为啥不说一声?现在玉米已经长有1米高了，说毁就毁，我们的损失谁来赔?

柏林村党支部赵书记提起此事显得很无奈。他说，毁玉米之事乡里催得急，他也没有办法。记者问：乡里让毁玉米究竟是什么意图?他回答说：主要是路边样板田里的高秆作物有碍上级领导检查。其实，我最不想搞花架子，可是我若不这样，有些领导就有看法。

问题

1．行政指导与其他行政行为的界限在于什么?

2．本案中乡政府行为的性质?

3．行政指导的适用范围?案例分析1997年1月某市计委公布信息说，近5年该市旅游业连续以20%的速度增长，该市将大力鼓励投资旅店业，凡欲投资旅店业的投资者可获得其投资总额50%的低息优惠贷款，消息公布当年，韩某作为个人投资者申请开办旅店业获得批准，当年即投资100万。1998年3月韩某资金不足申请低息优惠贷款，遭到银行拒绝。1999年10月韩某几次找到市计委，要求市计委与银行出面交涉，以获得优惠贷款。但均遭到市计委的拒绝。韩某以市计委为被告向人民法院提起行政诉讼，人民法院经审查后认为：市计委的行为属行政机关作出的对韩某不产生直接法律效果的、不具有强制力的行为，其不属可诉性行政行为，裁定不予受理。问：某市计委公布信息的行为属于什么性质的行为？人民法院裁定不予受理是否正确？分析（1）属于行政指导行为。（2）人民法院裁定不予受理是正确的。行政指导行为是一种非权力行为，对行政相对人没有强制力。返回第二节行政合同一、行政合同的概念

也称行政契约，指行政主体为了履行行政职能和实现特定的行政目标，与行政相对人之间经过协商，双方意思表示一致所达成的协议。它具有下列特征：（一）主体的特定性：一方须为行政主体（二）目的的公益性：为了实现行政职能（三）行政的优益性：行政主体具有优益权（四）意思的合意性：意思表示一致的行为（五）合同的法定性：须遵循预设的法律规范二、行政合同与相关概念的区别（一）行政合同与民事合同形式标准：行政合同一方主体应是行政主体实质标准：所设定的权利义务关系的性质第一，合同的目的是为了执行行政法规范第二，包含有本来应作出或者需作出具体行政行为的内容的第三，针对行政法上的权利义务而订立的合同特别标准：给付义务的目的和合同的总体特征（在中性的给付义务内容的合同下）（二）行政合同与具体行政行为最大区别：协商一致还是单方面的意思表示具体而言：（1）形式上有双方意思但实际上却是单方意思，不是行政合同；（2）行政合同的协商一致，必须基于相对人的自愿，否则属于行政合同；（3）基于行政主体与相对人之间的不平等地位，行政合同不能因默示推定而成立，而只能明示。

三、行政合同的原则（一）公开竞争原则。行政合同应当在公开竞争的基础上订立，要将整个订立过程向社会公开，首先公开可以通过行政合同完成的行政事务，其次行政主体应当平等对待参与竞争的行政相对人；（二）全面履行原则。合同成立后，双方必须不折不扣地履行合同的所有条款，首先其道德基础是诚实信用，其次容许情事变更的存在；（三）公益优先原则。私益和公益发生冲突的时候可以根据行政优益权变更或者解除合同。行政主体有权认为需要变更的有权变更合同，必要时可以采取型横强制或制裁措施，行政相对人可以提起行政复议或者诉诸法院维护权利，公共利益的确定在于法院而不在行政主体。案例介绍：某建筑公司诉某公共工程管理部门建筑承包合同案原被告根据国家发展规划，签订了建设乌江大桥的建筑承包合同。合同规定，公共工程须符合国家建设标准，要随时接受管理部门对施工质量的监查。工程中，管理部门对工程进行抽查，发现部分路段不符合建设标准，材料质量也需提高。故要求施工公司：[1]对不符合要求的路段返工；[2]今后施工一律采用指定的建材。建筑单位对此有异议，认为合同为平等协商产生，任何人不应有优越于另一方的特权。

四、行政合同的作用行政合同作为一种柔性的行政作用形式，从实际运用来看，可以极大地调动相对人的主动性和创造性，有效地弥补了行政命令等某些刚性行政作用形式的不足。（一）有利于行政主体更好地履行行政职能，保证行政目标的实现（二）有利于行政相对人更好地发挥积极性、创造性，参与行政和社会公益活动（三）有利于促进社会公共事业的发展，保证行政相对人利益的实现四、行政合同的缔结（一）行政合同缔结的规则第一，必须有法律根据或明确的法律授权；第二，必须出于行政需要，不能随意订立；第三，缔结行政合同，不能超越行政权限；第四，内容必须合法；第五，坚持公开竞争原则；第六，采用书面形式。（二）行政合同缔结的方式第一，招标行政主体通过一定方式，公布一定的条件，向公众发出以订立行政合同为目的的意思表示。（1）优点有利减少政府直接的财政负担、避免了政府的债务风险；有利于提高项目的运作效率、可提前满足社会与公众的需求、可以给大型承包公司提供更多的发展机会；有利于刺激经济发展和就业率的提高。（2）局限性投资金额大、周期长、收益不确定性大。可能的风险：投标失败风险、工程风险、通货膨胀风险、市场风险、不可抗力风险、公共政策及法律风险、政治风险。国际上BOT方式的成功范例：英法海底隧道工程1984年英法两国政府正式签订协议，决定在英吉利海峡建设一条连接两国的海底隧道。立项后，两国政府对项目建设的“特许权”进行招标，最后，由5家建筑商和5家银行共同组成的欧洲隧道公司中标，成为工程项目的业主单位。1987年动工，预算金额60亿英镑，该公司投资10亿英镑，其余资金由公司向海内外230家银行贷款，后在施工中公司资金追加15亿英镑，银行贷款增加21亿英镑，1994年春投入运营，预计10年左右收回投资，协议55年后将隧道所有权全部归还英法政府。悉尼海底隧道工程总投资7·5亿澳元，其中政府无息贷款2·24亿澳元、银行认购4·86亿澳元的建设债券、两家私人企业分别提供各2000万澳元的无保证贷款及各350万澳元的资本金。组成隧道有限公司，两家投资公司承担工程30%的施工任务，另处70%通过招标方式选择承包商。1987年正式开工，1992年9月隧道竣工并投入运行，工程历时5年，比政府直接投资节约20%的费用，协议在经营30年后，项目全部移交政府。招标中几个应当注意的问题第一、招标人在招标前需制定标底，但标底不能公开；第二、不能在中标人之外自由选择相对人；第三、不适用招标的情况：合同金额较小的、合同较为重视相对人个人因素的、情况紧急的。第二，拍卖行政主体作为拍卖人向公众发出的订立行政合同为目的的意思表示，行政主体在同意拍买人的条件后，合同即告成立的一种方式。竞拍人知道彼此的条件，并可以随时改变自己要约的内容，最后由条件最的拍买人与拍卖人订立合同。目前多用于国有资产的出让。

目前多用于国有资产的出让。

第三，邀请发价

行政主体出于政治、经济、技术等方面的原因，在招标时不一定与要价最优的相对人缔结合同，而是邀请选择其认为最恰当的相对人签订合同。第四，直接磋商行政主体在某些特殊情况下，直接与其他组织或公民进行协商，签订合同。在特定情况下，行政机关直接与选择好的相对人进行协商、签订合同。该方式具有时间短、不公开、自由度大等特点。法国主要将这种方式用于：研究、试验和实验合同、招标和邀请发价没有取得结果的合同、情况紧急的合同、需要保密的合同、只能在某地履行的合同、需要利用专利权和其他专有权利的合同、需要利用特殊的高度专门技术的合同。

（三）行政合同双方的权利和义务

1.行政主体的权利：

（1）选择行政合同相对方的权利；（2）对合同履行的监督权和指挥权；（3）有权单方面变更或解除行政合同；（4）有权对不履行或不正确履行行政合同的相对人进行制裁。2.行政主体的义务：（1）依法履行合同的义务；（2）保证兑现其应给予合同相对方当事人的优惠或照顾的义务；（3）给予相对人物质损害赔偿或补偿的义务；（4）按照合同规定，行政主体给付相对人价金的义务。3.相对人的权利：（1）取得报酬权（2）损害赔偿请求权（3）损失补偿请求权（4）不可预见的困难情况的补偿权4.相对人的义务：（1）按照合同规定的要求和期限，认真履行合同规定的义务；（2）接受行政主体的管理、监督和指挥的义务案例分析：

1．李某是某村村民，原有3间住房。因修高速公路的大桥要通过李某的房址，乡政府与签订拆迁协议，拆迁协议中规定：李某应于1993年9月15日前将原房拆除，由乡政府补偿李某损失费1．2万元，并另行指定宅基地。1993年8月底，乡政府指定李某在大桥北公路东面的公路用地外建房，李某不满意，未在9月15日前拆除原房，县交通局依法作出强制拆除的决定。

问：乡政府与村民签订的拆迁协议是民事合同还是行政合同？

2．1996年10月7日，不满16岁的张瑜作为甲方与乙方-现在的福建省龙岩市新罗区教育局签下了福建省师范高校委培生合同。合同规定：由教育局委托河南信阳师范学校代培普师专业教师；甲方毕业须回本市无条件服从乙方的安排；委培生在校所需经费自理。作为甲方学生家长-张瑜的父亲张德明在合同上签了字，教育局盖了公章和法人代表的名章。合同签下来，全家都感觉吃了定心丸，认为这下张瑜不仅有学上，而且将来的工作也有了保证。几天后，一家人高高兴兴把张瑜送上了开往河南信阳的列车。

1999年8月，张瑜顺利地在河南信阳师范学校毕业，并拿到了校方开出的毕业生就业派遣证。回到原籍，开始倒还一切顺利，龙岩市教委在张瑜的派遣证上签署了“请新罗区教育局给予安排”。到了区里，事情开始变得复杂起来。教育局的办事人员明确告诉张瑜，要她按照区教育、卫生类毕业生就业改革领导小组办公室（以下简称“就业改革领导小组”）《关于1999年新罗区师范类中专毕业生择优录用考试的通知》（以下简称“考试通知”）要求，报名参加区里统一组织的择优录用考试。无奈之下，张瑜填写了报名表并参加了录用考试。不幸的是，张瑜的成绩未达到录用分数线，结果没有被录用为正式编制的小学教师。与张瑜类似的情况不在少数，1999年新罗区有80名师范类毕业生参加了考试，但均未被录用。

出现了这样的情况，学生及其家长们大惑不解，觉得非常冤。读了3年师范，家庭为学生支付了数万元费用，而师范毕业生的就业渠道比学其它专业的学生要窄得多，早知今日何必当初。于是，他们通过各种途径向省、市有关部门反映，要求教育局履行合同，安排委培毕业生参加工作，但问题始终得不到解决。

问题：高校委培生合同等同于民事合同吗？有法律效力吗？某县镇河村发生一起土地承包纠纷案。村里强行收回农民的承包田，改养蟹苗，说是有助于将过去的低产田改造成为高产田。但对农民每亩每年只补偿180元，而农民种粮每亩年收入为400元。这样引起农民的不满。同样是村里将承包田收回养蟹苗，巢湖县钓鱼乡芦塘村因补偿到位——每年每亩400公斤稻，相当于每年每亩600元。得到农民的支持与配合。二、行政合同的履行（一）实际履行当事人必须按照合同规定的标的履行，不能随意变更标的，也不能用其他方式如违约金或赔偿损失等方法代替合同的履行。（二）自己履行应当由合同当事人自己履行。（三）全面、适当、及时履行当事人应按照合同规定的内容，全面、适当、及时地履行，不得任意增加或减少合同规定的内容，严格按照合同条款的规定履行。

三、行政合同的变更和消灭（一）行政合同的变更1.行政主体为了国家和公共利益的需要，依法行使裁量特权，单方面变更合同；2.由于一定的法律事实的出现，如不可抗力等原因，从而需要变更行政合同。（二）行政合同的消灭1.行政合同的解除：（1）单方解除合同；（2）双方协商解除合同2.行政合同的终止：（1）合同履行完毕或合同期限届满；（2）双方当事人同意解除合同；（3）行政主体单方面解除合同；（4）因不可抗力导致合同履行已不可能；（5）因一方或双方过错，经有权机关决定或法院判决解除合同。四、行政合同的程序告知，行政主体告知有资格的行政相对人，如果没有特定相对人，则向社会公开告知。协商，行政机关和行政相对人就合同的内容进行协商，确定符合条件的相对人，如果为多人可以通过招标、拍卖的方式确定相对人，涉及第三人利益的，应当取得其书面意见。听证，合同订立过程中应当听取有关人员的意见。签订，以书面行使订立，行政合同即时履行的除外。五、行政合同的法律救济行政合同纠纷有两种救济途径：其一是根据《行政复议法》的规定提起行政复议；其二是根据《行政诉讼法》的规定提起行政诉讼。根据行政合同的特点需要注意一下问题：（1）行政合同属于行政纠纷，应通过行政救济途径解决（2）行政纠纷可以适用调解（3）行政合同纠纷承担的责任形式主要是赔偿责任，可以适用民事法律规定第三节行政事实行为