GJSF10-11-合同、法定之债

第十章合同之债的法律适用Chapter10ApplicationofLawforContractualObligationRelationship第一节

涉外合同法律适用的理论学说

DoctrineofApplicationofLawinContractswithForeign-relatedRelationship依缔约地法为主的单纯依空间连结因素确定合同准据法的阶段以意思自治为主，强调依当事人主观意向确定合同准据法的阶段以意思自治为主而以最密切联系原则为辅的合同自体法阶段历史沿革与理论分歧第二节

确定合同准据法的具体方法

BasicMethodsofDeterminationoftheApplicableLawofContract一、意思自治原则partyautonomy

1、产生与发展：

法国杜摩兰资本主义自由经济的发展平等、自由等思想私法上的契约自由和私法自治原则2、具体运用：（1）支配法律选择协议本身的准据法法院地法当事人选择的法律当事人没有选择时将会适用的法律由法院自由裁量（2）选择的时间A.是否允许当事人事后选择B.是否允许当事人选择后变更明示选择默示推定

根据合同的格式、用语、特有法律术语、争议解决的地点、标的物所在地、当事人住所等等（3）选择的方式（4）选择的范围实体法，不包括冲突法和程序法是否允许选择与合同没有客观联系的法律？（5）选择法律的变更合同当事人选择的准据法变更争议较大实践中倾向于在合同中订立“冻结条款”一般限制特殊限制公共秩序、善意、法律规避等联系、特殊合同等（6）选择的限制二、最密切联系原则

1.产生

德国萨维尼“法律关系本座说”→英国维斯特莱克“最真实联系”→美国富德法官“巴布科克诉杰克逊案”→

“奥汀诉奥汀案”美国里斯《第二次冲突法重述》奥汀夫妇是英国人，1917年在英国结婚，婚后定居英国。1931年丈夫（被告）离开妻儿前往美国，后至墨西哥取得离婚判决，并与另一女子结婚。1933年妻子（原告）来到纽约与被告达成分居协议，约定被告每月应给付原告扶养费，但原告不得对被告提起分居、离婚及再婚等诉讼。原告返回英国后，被告并未履行其约定，故原告遂以被告通奸为由向英国法院提起分居诉讼；英国法院裁定被告应给付扶养费予原告。此后几年，被告仍未支付扶养费。于是，原告只好根据先前所订之分居协议，向纽约州法院提起诉讼。被告则抗辩先前所订别居契约之效力，已因原告于英国提起分居诉讼而消灭；故主张不再负有协议中分期给付扶养费之义务。奥汀诉奥汀案（Autenvs.Auten,1954）

初审法院根据《第一次冲突法重述》，适用了纽约州法律，而依该法被告的辩护理由是成立的，故驳回了原告的起诉，第一次上诉审维持原判。原告不服，诉至纽约州上诉法院。富德法官主张采用“重力中心地”或“关系聚集地”的法律选择方法，强调与争议事件有最密切联系的国家的法律应得到适用，而不是仅仅考虑当事人的意图或合同缔结地或履行地。考察本案，纽约州与案件的联系仅在于它是合同缔结地；而英国则聚集了与本案有关的诸多联系，如双方都是英国公民，他们在英国结婚、生子、并作为一个家庭共同在英国生活了14年等。故英国是本案的“重力中心”，必须适用英国法。2.含义最密切联系是一种新的法律选择方法，就合同领域而言，是通过对合同以及与合同有关的各种因素综合分析来寻找与合同有最密切联系的法律3.具体运用质量分析（英美法系）特征性履行（大陆法系）（1）质量分析方法/合同要素分析法

首先对合同要素进行量的分析→

1.确定有关的具体合同的基本要素总量2.分析合同要素在有关国家中的分布数量质的分析→1.一般分析：合同都有较强较弱要素2.特殊分析：具体合同中要素地位可能有变（2）特征性履行方法：characteristicperformance

合同的功能/性质→特征性履行→特征性履行方住所或营业所→最密切联系地对双务合同，通常以非付款方为特征性履行方。立法方式

规定在当事人未选择法律时,依特征性履行指定应适用的法律以固定规则作为特征性履行应用中最密切联系原则的具体化以特征性履行作为最密切联系原则的具体化，同时又规定例外条款买卖合同加工承揽合同运输合同雇佣合同三、合同自体法properlaw英国学者莫里斯（Morris）①当事人明示选择的法律②没有明示选择时,根据合同条款、性质和案件情况推断当事人会意图适用什么法律③如果意图不明确,不能通过情况推断的,合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配

四、分割方法1、合同准据法的适用范围准据法：合同的成立、效力、解释、变更、终止、解除及诉讼时效等实质性问题

当事人缔结合同的能力合同的方式特殊方面

2、合同的特殊方面3、特殊合同：雇佣合同消费者合同保险合同有关不动产的合同

名

称

法

律

适

用

举

例

雇佣

合同当事人选择法律不得剥夺法律强制性规定对受雇人提供的保护。常适用受雇人惯常履行其工作地国家的法律。如果没有惯常履行的工作地，则适用他受雇的营业所所在地国法1980年《罗马公约》瑞士、德国等欧盟国家消费者合同当事人选择法律不得剥夺消费者惯常居所地国法律强制规则所赋予的保护。常适用消费者习惯居所地法1986年《海牙公约》瑞士：完全排除消费者合同当事人选择法律保险合同投保人或被保险人的惯常居所地法不动产合同不动产所在地法例外：1980年《罗马公约》规定在当事人没有选择法律时，适用不动产所在地法第三节

中国涉外合同法律适用的立法

ChineseLegislationConcerningApplicationofLawinContracts一审法庭辩论终结前

均援引同一法律且未提出适用异议的

在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：（一）中外合资经营企业合同；（二）中外合作经营企业合同；（三）中外合作勘探、开发自然资源合同；（四）中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；（五）外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；（六）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；（七）外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；（八）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；（九）中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。（一）买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。（二）来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。（三）成套设备供应合同，适用设备安装地法。（四）不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。（五）动产租赁合同，适用出租人住所地法。（六）动产质押合同，适用质权人住所地法。（七）借款合同，适用贷款人住所地法。（八）保险合同，适用保险人住所地法。（九）融资租赁合同，适用承租人住所地法。（十）建设工程合同，适用建设工程所在地法。（十一）仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。（十二）保证合同，适用保证人住所地法。（十三）委托合同，适用受托人住所地法。（十四）债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。（十五）拍卖合同，适用拍卖举行地法。（十六）行纪合同，适用行纪人住所地法。（十七）居间合同，适用居间人住所地法。规定固化当事人意思自治最密切联系（特征性履行原则）例外条款自体法说《对外经济贸易部关于执行联合国国际货物销售合同公约（CISG）应注意的几个问题》（由最高人民法院转发）“我国政府既已加入公约，也就承担了执行公约的义务，因此，根据公约第一条（1）款的规定，自1988年1月1日起我各公司与上述国家（匈牙利除外）的公司达成的货物买卖合同如不另作法律选择，则合同规定事项则自动适用公约的有关规定，发生纠纷或诉讼亦得依据公约处理。第1条第1款项的保留问题公约强调它只适用于国际性的货物买卖合同，即营业地处于不同国家当事人之间所订立的货物买卖合同。除了合同当事人营业地处于不同国家以外，还必须符合下列条件之一：第一、这些国家都是该公约的缔约国；或第二、如果当事人的营业地所在国不是缔约国，则须依据国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。（我国对该项提出保留）交货共同条件在国际贸易中，标准化和规范化的可适用于多次具体交易的合同共同条款，即为交货共同条件(GeneralConditionofDelivery)，又称为交货一般条件。交货共同条件也可组成各种标准格式合同以供国际货物买卖双方当事人缔约时参考或选择适用。交货共同条件是在国际贸易的长期实践基础上，将国际货物买卖合同中双方当事人权利义务带有共同性的各种款，加以集中提炼，使之标准化、规范化、成文化而形成的。

1、依据我国《民法通则》第八章关于“涉外民事关系的法律适用”的规定，对于合同，我国法律规定得首先适用当事人协议选择的法律，在没有这种选择时，适用最密切联系原则确定的法。但如果有一种合同，中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约都没有规定的，则

。A.必须适用国际惯例B.必须适用“合同自体法”C.可以适用国际惯例D.必须适用合同谈判地法

思考题

2、在中国境内成立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业的合同必须适用

。A.我国与有关外国缔结的条约B.中国的法律C.当事人自主选择的法律D.有最密切联系的法律3、在讲到“合同自体法”时，通常首先是指

。A.与案件有最密切联系的法律B.受理案件的法院所在地法C.当事人自主选择的法律D.合同缔结地的法律思考题

4、依我国《民法通则》第142条和第150条的规定，人民法院援用国际惯例作为处理合同争议的法律根据时，必须同时符合的条件有

。A.某个合同应适用中国法作准据法B.中国法没有解决该合同争议的相应规定C.中国参加的国际条约也没有相应规定D.适用国际惯例不损害我国的公共秩序

思考题5、根据《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》，当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法时，查明外国法的途径是

。A.法院依职权查明B.中外法律专家提供C.由该外国驻华使领馆提供D.由当事人提供或证明6、合同自体法最早由哪国学者提出

。

A.法国B.美国C.英国D.德国

思考题

7、按照莫里斯的理论，合同自体法是指

。A.合同缔结地法B.当事人意图适用的法律

C.当事人没有意思表示时，根据情况可以推断其选择的法律

D.与交易有最密切联系的法律8、我国法院在审理涉外合同纠纷案件时，当事人对时效问题发生争执，法官应适用

。A.中国法B.当事人共同属人法C.合同准据法D.法官自由裁量思考题9、特征履行说

10、分割方法

11、简述确定合同准据法的历史发展阶段。

12、简述最密切联系原则在合同领域的运用。

13、关于合同的法律适用主要存在哪些理论分歧？思考题

14、假设在我国某外资企业工作的甲国公民A和乙国公民B签订了一项赠与合同，合同规定A赠送给B价值200万元人民币的钻石戒指一只，但条件是B必须和A共同在该外资企业工作10年，并且在10年内B不得与他人结婚，否则A可收回赠送的钻石戒指。双方明示选择甲国法作为该赠与合同的准据法，而依甲国法该附条件的赠与合同是有效的。三年后B与他人结婚，A欲讨回钻石戒指不成，诉至中国法院。（1）当事人是否可以对该合同的法律适用作出约定?为什么?（2）该合同当事人约定适用甲国法是否有效?为什么?思考题

15、中国某A省国际经济技术合作公司的李总经理在北京举办的一次国际经济技术合作洽谈会上结识了科威特胡塔（东方）有限公司驻北京办事处的代表侯赛因，经过几次接触，双方有意进行合作。2007年8月，李总经理及其随行人员应邀访问科威特，并在科威特同胡塔（东方）有限公司草签了一项工程承包合同。同年9月，双方在中国A省省城正式签订了该合同。合同约定，由中国某省的国际经济技术合作公司负责在科威特某地重建一座在海湾战争中被摧毁的工程。合同中无法律适用和仲裁条款，后在合同执行过程中，因胡塔（东方）有限公司多次拖欠工程款项，双方发生纠纷。中国某省国际经济技术合作公司便在北京市中级人民法院提起诉讼。

思考题

第十一章法定之债的法律适用Chapter11ApplicationofLawforLegalObligation第一节

侵权行为之债及其法律冲突

ObligationofTortsandItsConflictofLaws1.含义侵权行为之债，是指不法侵害他人人身或财产权利，并造成损失而承担民事责任所构成的债。2.分类一般侵权行为特殊侵权行为第二节

一般侵权行为的法律适用

ApplicationofLawforObligationofGeneralTorts

一、传统做法

（一）侵权行为地法

lexlocidelicti

1.确定侵权行为准据法的最古老规则，也是最普遍接受的规则。“场所支配行为”是其坚实基础。2.侵权行为地法支配因侵权行为而发生的损害赔偿请求权的要件和效果等问题。侵权行为地

举

例侵权行为实施地

如行为人射击的地方；发信地；有义务控制而不作为的地方损害结果发生地

如子弹击中目标的地方；读信地；汽车在未被控制情况下发生事故的地方损害的间接后果发生地

被射击的人所受的伤复发的地方、出了事故的汽车完全坏掉的地方3.侵权行为地的确定侵权行为地的确定

代

表

国

家

举

例侵权行为实施地

法国、奥地利、秘鲁、希腊、泰国、波兰1979年的《奥地利联邦国际私法法规》第48条（1）规定：“非契约损害求偿权，依造成此种损害的行为发生地国家的法律。但如所涉及的人均与另外同一国家的法律有更密切联系时，适用该国家的法律”。

损害结果发生地

美国、土尔其、加蓬

1982年的《土尔其国际私法和国际诉讼程序法》第25条规定：“非合同性的侵权行为之债，适用侵权行为实施地法律。当侵权行为的实施与损害结果位于不同国家时，适用损害结果发生地法律”。

侵权行为过程中的任一地点

南斯拉夫、捷克斯洛伐克、日本、中国

2007年日本《关于法律适用的通则法》第17条规定：“因侵权行为而发生的债权的成立及效力，适用加害结果发生地法。但如果在通常情况下不能预见结果在该地发生，则适用加害行为实施地法”。（二）法院地法

lexfori侵权近乎犯罪

——[德]韦希特尔(Wachter)

弊端：

缺乏实践价值、挑选法院、不确定性

——[美]艾伦茨威格(AlbertA.Ehrenzweig)（三）双重可诉原则doubleactionabilityprinciple

1.原是英格兰国际私法所采取的一项关于以何国法律体系为标准来判断侵权行为是否成立的原则，它要求侵权行为的成立必须同时符合行为地法和法院地法。2.立法例：日本《法例》第11条第2款、第3款；德国《民法典施行法》第38条；泰国《关于法律冲突的法律》第15条第2款Phillipsv.Eyre被告在牙买加革命时殴打了原告，并把原告监禁了起来，当时被告是该岛的行政长官。在本案诉讼前，牙买加议会通过了一项赔偿法案，对于在动乱期间所采取的行动不加追究，虽然埃尔的行为构成英国法认为的侵权行为，但根据行为地法该行为已变成合法。威尔斯法官指出：“作为一般规则，要在英国提起据称发生在国外的诉讼，必须符合两个条件：第一，侵权行为必须具有这样的性质，即该行为如果发生在英国，也是可以起诉的；第二，根据行为发生地法，该行为一定是不正当的行为。”

3.现状（1）日本《关于法律适用的通则法》第22条保留了双重可诉原则。侵权行为应适用外国法时，依日本法不构成侵权行为的，不得请求以该外国法为基础的损害赔偿和其他措施；即使依日本法也构成侵权行为，也不得请求日本法所不认可的损害赔偿和其他措施。（2）德国1999年《关于非合同之债和物权的国际私法的法律》废止（3）英国1995年《国际私法（杂项规定）法》废除晚近发展

发展趋势

例

子

最密切联系原则侵权行为自体法（莫里斯提出）

美国《第二次冲突法重述》第145条

有更密切联系的法律

非契约损害求偿权，依造成此种损害的行为发生地国家的法律。但如所涉及的人均与另外同一国家的法律有更密切联系时，适用该国家的法律业已存在的法律关系的准据法

侵权行为侵害业已存在于加害人和被害人之间的法律关系的，基于该侵权行为而提出的请求，适用该法律关系的准据法。共同属人法原则如果加害人和受害人在同一国家有惯常居所，则侵权行为应适用其共同惯常居所地国家的法律。有限的意思自治当事人可以在损害事件发生后的任何时候约定适用法院地法。

对受害人有利的法律

1995年《意大利国际私法制度改革法》第62条第1款以及德国1999年《关于非合同之债和物权的国际私法的法律》第40条第1款二、晚近发展

1960年9月16日，住在美国纽约州罗切斯特镇的杰克逊夫妇，邀请邻居巴布科克小姐乘坐杰克逊先生驾驶的汽车，一起去加拿大度周末。杰克逊先生驾驶汽车行驶至加拿大安大略省境内时，不慎撞在高速公路边的一堵墙上，出了交通事故，致使巴布科克小姐身受重伤，杰克逊先生也因此交通事故在不久后死亡。回到美国纽约后，巴布科克小姐以杰克逊夫人为被告，向纽约州法院提起诉讼，指控杰克逊先生驾车时有疏忽行为，致发生车祸使其身受重伤，请求予以赔偿。杰克逊夫人在答辩中承认车祸事实，但对巴布科克小姐提出的赔偿请求，主张根据美国传统的冲突法规则，即侵权行为依侵权行为地法的规则，适用侵权行为地加拿大安大略省的法律。加拿大安大略省法律规定，除非为了盈利的商业性运载乘客，非营业性汽车的所有者或者驾驶者对同乘者由于身体所受到的损害以及死亡，不负赔偿责任。Babcockv.Jackson初审法院依据美国传统的上述冲突法规则，适用了侵权行为地加拿大安大略省的法律，驳回了巴布科克的诉讼请求。巴布科克小姐不服此判决，向上诉法院提起上诉，上诉法院维持了初审法院的判决。巴布科克小姐又上诉到纽约州最高法院。该院法官富德认为，侵权行为适用侵权行为地法未免显得呆板、机械，往往忽视侵权行为地以外的地方法律对解决同一问题具有的利益。从该案的实际情况看，该案的双方当事人均为纽约州的居民，住所也均在纽约州，买汽车、办理驾驶执照和汽车保险均在纽约州，此次旅行的出发点和终点也在纽约，而加拿大安大略省仅为事故的发生地而且纯属偶然。因此，与加拿大安大略省相比，纽约与本案有更为密切的联系。

原

则

依据和相关规定基本原则——侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律

最高人民法院1987年《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第187条

规定：“侵权行为的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律，如果两者不一致时，法院可以选择适用。”

《最高人民法院关于审理计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条规定：（网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。）侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。补充原则——当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，可以适用当事人的本国法律或者住所地国法律

涉外侵权的赔偿是针对损害所造成的损失而承担责任的，侵权人和受害人双方国籍相同或者在同一国家有住所，则一般可以确认他们双方有共同遵守的法律规范，多数国家法律规定适用其共同的国籍国法或住所地法

特殊原则——我国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为构成侵权的，不作侵权行为处理

限制第146条第1款的适用。既非重叠适用的冲突规范，亦非本真意义上的双重可诉原则，而是一种“天意般”无常的“识别共识”。其在承认与执行外国判决时似乎有意义，但主流做法未将其列为条件之一

三、我国的规定

《民法典（草案）》第九编第八十二条发生在中华人民共和国领域外的侵权行为，如果应当适用的法律为外国法律时，该外国法律对侵权行为的认定和损害赔偿额的确定与中华人民共和国法律的规定相抵触的，不得适用。法院地法（中国法）识别为侵权行为→侵权行为地法→行为地法能否适用取决于该法对案件识别的结果第三节

特殊侵权行为的准据法选择

ApplicableLawofSpecialTorts

侵

权

行

为

法律适用船舶在领海内的碰撞侵权责任

侵权行为地法

船舶在公海上发生的侵权行为

受理案件的法院地法

同一国籍的船舶，无论碰撞发生在何地

船旗国法

海事赔偿责任的限制

受理案件的法院地法

共同海损理算

理算地法

我国《海商法》268条的规定：“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的条约没有规定的，可以适用国际惯例。”

第四节

无因管理与不当得利的法律适用

ApplicationofLawforVoluntaryServiceandUnjustEnrichment适用法律理由事实发生地法场所支配行为。无因管理的外在表现主要是管理人的管理行为，有关行为的法律适用一般适用行为地法。当事人的属人法当事人国籍相同或者在同一国家有住所的，双方应该对这种行为的后果有共同的认识。受益人的本国法或住所地法从有利于受益人的角度考虑，适用当事人的国籍国法或住所地法才是最适当的原委托合同的准据法如果原有委托关系存在，只是管理超出了委托合同的范围，这时也可以适用原委托合同的准据法。

适用法律

理

由

代表国家原因事实发生地法不当得利涉及不当得利事实发生地国家的社会道德风尚、法律观念和公平意识，因此，这是不当得利之债法律适用的首选规则法国、瑞士、奥地利、日本、意大利等多数国家当事人的共同国籍国法或住所地法对特定当事人之间的不当得利之债的成立和效力，适用他们的共同国籍国法或住所地法1965年的波兰《国际私法》第31条规定：如果当事人同属一国国籍且在该国有住所时，适用应适用他们的共同本国法支配原法律关系的法律不当得利之债很多是在当事人之间原来存在的债务已消灭，或者当事人之间的债务关系被事后宣布为无效的情况下发生的奥地利、瑞士等许多国家

1、关于侵权行为的法律适用，国际上较为普遍的做法是

。A.适用侵权行为地法B.选择适用侵权行为地法或当事人的共同属人法C.重叠适用侵权行为地法和法院地法D.重叠适用侵权行为地法、法院地法和当事人的共同属人法

思考题

2、根据《公路交通事故法律适用公约》，公路交通事故应适用事故发生地国家的内国法，但下列情况除外

。A.事故的发生因不可抗力引起B.事故的发生因承运人的故意引起C.如果有两部或两部以上车辆发生事故，且所有车辆均在同一国登记注册